摘 要：我国刑法典，尤其是刑法分则的条文规定臃肿庞杂，不仅构成要件设计缺乏类型性和有效性，而且难以实现刑法典的简约化，刑法修订的重心应从“增肥”转向“瘦身”。刑法分则应删除关于共犯、数罪并罚、“明知”、数额累计计算等不必要的注意性规定；删除特殊的背信罪、强制罪、胁迫罪、妨害业务罪、事故犯罪、诈骗罪等条文，而增设类型化程度较高的普通的背信罪、强制罪、胁迫罪、妨害业务罪、业务过失致死伤罪等罪名；废除以危险方法危害公共安全罪，寻衅滋事罪，非法经营罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，煽动暴力抗拒法律实施罪，扰乱国家机关工作秩序罪等缺乏明确性的“口袋罪”；废除泄露不应公开的案件信息罪，组织、引诱、介绍、容留卖淫类犯罪，聚众淫乱罪，传播淫秽物品罪，非法集会、游行、示威罪等无效、不当的犯罪化规定。受贿犯罪中的“为他人谋取利益”、侵占罪中的“拒不退还”与“拒不交出”、妨害药品管理罪中的“足以严重危害人体健康”、危险作业罪中的“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”、渎职罪中的“徇私舞弊”等均系赘余表述，也应予以删除。
在刑法立法活跃化思潮的影响和冲击下，我国刑法立法没有选择置身事外，而是通过增设新罪、前置刑罚等手段持续性地扩展犯罪圈。在1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的基础之上，经过十二个《刑法修正案》修订，我国刑法典目前已近8万字。可以说，我国现行刑法典是除民法典之外，条文和字数最多的法律。然而，条文、罪名和字数多绝非代表完美无缺。2011年《刑法修正案（八）》肇始，此后的刑法修正既有基于回应社会舆论，维护稳定的政策考量，亦存在源于严密刑事法网，增强公众安全感的现实需求。这种立法动因一方面容易导致多元化立法价值取向之间的冲突，无法兼顾刑法典内部及其与外部间的体系协调性要求，另一方面会让“修订后的刑法典满身补丁、肥大臃肿”，难以满足刑法规范的简约明确原则，同时也缺乏类型性。一味注重为刑法典“增肥”，已然导致刑事司法“消化不良”。典型的如我国刑法中存在长期立而未用、立而罕用、立而弃用的虚置罪名，不仅不利于刑法的体系化和罪名的科学适用，而且折射出我国刑法的“立法质量需要进一步提高……解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强”等问题。习近平法治思想要求继续完善法律，既要适时制定新的法律，也要及时修改和完善现行法律。因此，应当及时对刑法典进行“瘦身”，取消不必要的注意性规定，整合重塑不具有类型性的规定，废除缺乏明确性的“口袋罪”，消除无效、不当的犯罪化规定，删除条文中赘余的表述。
一、取消不必要的注意性规定
设置注意性规定旨在提醒司法人员注意，以免忽略，因而“即使不设置或者删除注意规定，也存在相应的法律适用根据”，意即删除注意性规定丝毫不影响刑法规定的完备性和司法实务的规范适用。与注意性规定不同，法律拟制则是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。可见，某规定属于注意性规定还是法律拟制，其意义和产生的效果截然不同。然而，实务中司法人员往往将注意性规定理解为刑法的基本规定或法律拟制，导致法律的错误适用，进而影响个案的公平正义。
例如，《刑法》第198条第4款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。该款是注意性规定，也就是说，即便不存在该款规定，只要鉴定人、证明人、财产评估人实施了上述行为，也可以认定为保险诈骗罪的共犯。可是，司法实务将该款规定看作了刑法的基本规定或法律拟制，进而认为鉴定人、证明人、财产评估人之外的人员不是该罪共犯的主体，这三者以外的人员犯该罪的不构成保险诈骗罪。又如，对于《刑法》第318条组织他人偷越国（边）境罪第2款的规定，司法人员可能将其看作是刑法的基本规定或法律拟制，进而不折不扣、一丝不苟地严格执行该款规定，将故意重伤被组织人的，认定为组织他人偷越国（边）境罪（基本犯）与故意伤害罪，实行数罪并罚。问题在于，如果将此类行为认定为两罪且实行数罪并罚，可能会违背罪刑相适应原则，因为数罪并罚的结果可能要比组织他人偷越国（边）境罪的加重犯即过失造成被组织人重伤的刑罚（处7年以上有期徒刑或者无期徒刑）更为轻缓。正确的思路是，将该款规定理解为注意性规定，此类行为是数罪并罚还是评价为加重犯，取决于能否做到罪刑相适应。再如，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第160条欺诈发行证券罪和第161条违规披露、不披露重要信息罪中增加的第2款规定了控股股东、实际控制人组织、指使他人实施相应行为的刑事责任。应当认为，该款也是注意性规定而非法律拟制或者基本规定，因为即使不存在该款规定，也可以根据共同犯罪的理论与法律规定肯定上述行为人的刑事责任。刑法“画蛇添足”地作出这种规定后，完全存在被司法人员误以为是法律拟制或者基本规定的可能性，进而认为只要刑法中没有类似的规定，就只能认定上述行为人无罪。
除前述列举的为避免司法错误适用而理当删除的注意性规定以外，我国刑法分则中还存在其他诸多注意性规定，同样没有设置的必要。这可归结为下述几种类型：
第一，《刑法》第156条、第310条第2款、第349条第3款、第350条第2款、第382条第3款等有关共犯的规定。刑法中此类规定不但纯属多余，而且有可能产生不必要的歧义、误解，进而造成处罚漏洞或者不当扩大犯罪圈。比如，在1997年全面修订刑法时，立法者保留了《刑法》第382条第3款中“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，却没有保留当时单行刑法中“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，这就让司法人员误以为“伙同受贿的，不能再以受贿罪共犯论处”，进而放纵犯罪分子。
第二，刑法分则中有关数罪并罚的规定。关于数罪并罚的规定，如《刑法》第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款、第241条第4款、第244条之一第2款、第280条之二第3款、第294条第4款、第300条第3款、第321条第3款、第358条第3款等，不但纯属多余，而且很有可能会被司法人员视为法律拟制或刑法的基本规定，而被机械地理解适用。其实，不管刑法分则条款有无数罪并罚的规定，只要行为人的数个行为符合数个犯罪构成，根据“一罪一刑”原理就应数罪并罚。
第三，有关“明知”的规定。此类规定包括《刑法》第120条之六、第141条第2款、第142条第2款、第144条、第145条、第146条、第147条、第148条、第171条（运输假币）、第172条、第177条之一第1款、第194条、第214条、第218条、第219条第2款、第244条第2款、第259条、第287条之二、第310条第1款，等等。根据《刑法》第14条关于故意犯罪的规定，只要是客观要素，原则上都是行为人主观上必须认识的对象和内容。不能因为刑法分则没有明确规定，就认为行为人对客观要素不需要明知。如不能因为非法持有毒品罪条文没有规定“明知”，就认为成立本罪不要求行为人认识到持有物为毒品。又如有关数额累计计算的规定：《刑法》第153条第3款、第201条第3款、第347条第7款、第383条第2款等，目前理论与实务均将这种规定理解为注意性规定，认为即便没有这种规定，多次实施（盗窃、诈骗、抢劫、受贿等）的，都应累计计算数额。既然如此，这种关于数额累计计算的规定就纯属冗余，应予取消。
第四，除前述三种类型之外的关于行为解释的规定，经济往来中给予、收受回扣、手续费条款，以贪污、受贿、挪用资金、挪用公款论处条款，包括的一罪的规定，控股股东、实际控制人刑事责任条款，“以非法占有为目的”规定，“本法另有规定的，依照规定”条款，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”条款，《刑法》第149条，第210条，第234条之一第2款，第238条第3款，第239条第3款，第241条第2款，第248条第2款，第253条第2款，第259条第2款，第270条第2款，第287条，第361条，第394条等，均系不必要的注意性规定，为避免司法实务中错误理解和适用，都应及时删除。
二、整合重塑缺乏类型性的分则条款
类型是指“与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念的形象’”，是普遍性与特殊性的中间点。刑法分则规定的构成要件其实就是立法者将社会中常见的具体犯罪事实予以类型化，每个法定构成要件均是一种类型。刑事立法的类型性，既不是根据现实生活中的个案来详细描述构成要件，又不是仅使用所谓的抽象概念来描述构成要件，而是采用一种相对折中的表达范式将构成要件描述为可以与具体案件相比较的类型。我国刑法分则对构成要件的规定普遍缺乏类型性。为了周延犯罪圈和顺应“民意”，立法者往往迫不得已考虑增设新罪。由于粗糙、低水平的立法技术又使得新罪缺乏类型性，如此一来，就形成了一种恶性循环。条文数量不断增加，罪名之间叠床架屋，即便如此也无法完全掩盖处罚漏洞。
国外及我国民国时期刑法都规定了强制罪，如日本《刑法》第223条第1款规定：以告知加害他人的生命、身体、自由、名誉或财产的方式进行胁迫，或使用暴力，使他人为没有义务的行为，或妨害其行使权利的，处3年以下有期徒刑；第2款规定：以告知加害他人亲属的生命、身体、自由、名誉或财产的方式进行胁迫，或使用暴力，使他人为没有义务的行为，或妨害其行使权利的，和前款的规定相同。但我国现行刑法却没有关于强制罪的一般性规定，而是规定了诸多特殊强制罪条文，如《刑法》第120条之五强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，第226条强迫交易罪，第244条强迫劳动罪，第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，第257条暴力干涉婚姻自由罪，第298条破坏集会、游行、示威罪，第333条强迫卖血罪，第353条强迫他人吸毒罪，第358条强迫卖淫罪，等等。然而，从保护个人的意志决定自由或者意思活动自由出发，我国刑法理应增设胁迫罪。与此相似，我国刑法规定了诸多特殊背信罪条文，却没有背信罪的一般法条，由此导致本来在国外刑法中仅需一个法条即可描述、归纳的内容，我国现行刑法却需要用二十几个法条对其进行描述、归纳。事实上，只要我国刑法增设类型性较高的背信罪作为一般性规定，摒弃规定无法穷尽列举的特殊背信罪的立法模式，就不至于导致实务中面对层出不穷的案件而陷入束手无策的窘境。
虽然我国刑法规定有破坏生产经营罪，但理论通说坚持认为，该罪中的“其他方法”不能包括具有刑罚处罚必要性的刷单炒信、恶意差评、恶意预订食宿等行为。从立法论上讲，只有增设妨害业务罪才能涵括前述行为类型，由此可见，关于破坏生产经营罪的条文规定也缺乏类型性。
我国刑法虽然规定了作为一般法条的诈骗罪，却又另外规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪等金融诈骗罪和其他特殊诈骗罪如合同诈骗罪，导致一般法条和特殊法条存在交叉竞合关系，进而引发法律适用困境。这些所谓特殊诈骗犯罪，国外均由诈骗罪进行规制，实际上用诈骗罪一个罪名亦足以达到规制目的，不会产生处罚漏洞。可见这些规定纯属多余，应予废除。
国外用业务过失致死伤罪一个罪名规制的内容，我国刑法却规定了诸多条文，导致罪名区分困难和适用争议。考虑到现在已经是汽车时代，可以保留交通肇事罪罪名，其他责任事故犯罪罪名均可以取消，只需要规定作为一般法条的业务过失致死伤罪即可。
三、废除缺乏明确性的“口袋罪”
因“不明确即无效”，明确性可谓宪法原则。可是，明确性本身就很难准确把握，人们甚至无法在明确立法与不明确立法之间勾勒出一条略微清晰的界限。尽管如此，我们不能也无法放弃对明确性的追求，因为明确性是刑法立法所追求的价值之一。明确性最基本的要求是，法条的表述应该明确化，内涵和外延不能过于模棱两可，否则容易造成理解和适用的偏差。
众所周知，由于旧刑法时代存在投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪三个典型的“口袋罪”，因此1997年全面修订刑法时所追求的目标之一就是对原有的“口袋罪”进行分解，尽可能形成明确性的规定。然而，刑法修订后不久便出现了新型“口袋罪”，如以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等。一般来说，“口袋罪”的形成根源于罪状本身的描述缺乏明确性，而罪状的模糊性不仅导致构成要件类型性大打折扣，而且为不具有妥当性的扩大解释甚至类推解释提供了肥沃的土壤。就此而言，缺乏明确性的“口袋罪”应当予以删除。
其一，何为《刑法》第114条、第115条规定的“其他危险方法”？很显然，相对于放火、爆炸、决水、投放危险物质行为而言，“其他危险方法”的行为结构极不明确，导致只要实施了侵害不特定人或者多数人的人身、财产安全的行为，如高空抛物、抢夺方向盘、醉驾逃逸连续撞人、持刀连续捅人、制售“瘦肉精”、制售有毒“原粉”、毒驾等，司法实务便毫无顾忌地适用这个“威力无比”“威慑无限”的罪名。其实，所有以危险方法危害公共安全罪定罪的案件，都可以评价为放火，爆炸，投放危险物质，破坏交通设施，故意杀人，故意伤害，生产、销售有毒、有害食品等具体犯罪。易言之，即使不将这些行为认定为以危险方法危害公共安全罪，也能以其他个罪规制这些不法行为。所以说，取消以危险方法危害公共安全罪这个罪名，完全不会影响对法益的保护，相反，继续保留这个罪名则存在严重侵犯人权的系统性风险。
其二，何为《刑法》第293条规定的“破坏社会秩序”“情节恶劣”“随意”“起哄闹事”？这些用语显然不够明确，正是这种不明确性导致寻衅滋事罪的适用在司法实务中存在扩张化趋势。有的案件将轻微违法行为认定为寻衅滋事罪，有的案件为实现“以刑制罪”将本应以抢劫罪、敲诈勒索罪等重罪论处的情形认定为寻衅滋事罪。事实上，只要我国刑法规定暴行罪、胁迫罪、强制罪，就完全没有必要设立内涵不清、外延不明的寻衅滋事罪。
其三，《刑法》第225条非法经营罪的兜底条款也缺乏明确性，无论在解释上还是在适用上均存在扩大化倾向。有的司法解释甚至将一个兜底条款扩大解释为几种乃至十几种情形，以达到周延犯罪圈的目的，这种做法只会让该罪的兜底条款更加缺乏类型性、明确性，反而坐实“口袋罪”的称号。其实，只要完善其他破坏社会主义市场经济秩序罪的构成要件，就完全没有必要设立非法经营罪。从这些年非法经营罪的司法适用效果看，设立该罪不仅未能充分发挥保护市场经济秩序的作用，反倒扼杀了市场竞争活力，“破坏”了市场经济秩序。为有效保障人权，非法经营罪罪名完全应当取消。
其四，根据我国现行刑法规定，认定黑社会性质组织必须满足四个条件：组织条件、经济条件、行为条件和非法控制条件。问题在于，司法上对这四个条件的认定十分随意，罪与非罪、此罪与彼罪的界限非常模糊，使得该罪事实上沦为“口袋罪”，进而诱发诸如司法腐败、破坏地方经济发展等一系列问题，故早就有学者呼吁废除此罪。鉴于此，“从立法论上讲，应当废除组织、领导、参加黑社会性质组织罪，从解释论上讲，应限缩解释其构成要件，避免该罪适用的‘口袋化’”。
其五，《刑法修正案（九）》增设了扰乱国家机关工作秩序罪和组织、资助非法聚集罪，这两个罪中“扰乱”“国家机关工作秩序”的含义并不明确，边界也较为模糊，容易造成解释的恣意性，资助非法聚集罪的罪状中“非法聚集”的概念同样十分模糊，因此这两个罪名完全可能被滥用而严重侵犯公民的宪法性权利，也应予以废除。
四、消除不当、无效的犯罪化规定
我国刑法分则中存在诸多不当、无效的犯罪化罪名，或称虚置罪名。这类罪名的形成主要有两方面原因：其一，为了训练国民对法律的忠诚，刑法往往不断扩张处罚范围；为了使国民心中的不安归于平静，“即使行为人没有再犯罪的危险性，也必须处罚行为人”，即便行为对法益仅存在危险，也应尽可能类型化为刑法规制对象。由此形成所谓象征性立法、应急性立法和情绪化立法，增设这些罪名往往只是为了缓解社会公众的不安全感或者只能适用于特定时期和条件，从本质上讲，这类罪名所规制的行为或者不具有类型性，或者可以被解释到其他罪名中，甚至有的罪名的规范目的已经无法实现。其二，由于社会科学技术的进步、物质基础的丰富、政策导向的转变或者增设新罪，导致刑法原本规制的某类犯罪现象不再发生或者发生可能性较小，随着时间的推移，这种行为不再具有动用刑法规制的现实必要性。反过来说，没有规制的现实需求（需罚性）将会导致罪名的虚置化（无效化）。更进一步讲，倘若社会变迁促使某类刑法原本并不规制的行为具备了刑法的需罚性，进而产生了需要刑法保护的新法益，那么就应当采取增设新罪或修改原有罪名的方式，将其纳入刑法规制的视野。
首先，倘若罪刑规范所规制的行为类型不再具有值得科处刑罚的保护法益，为贯彻实质的罪刑法定原则，从立法论上讲就应及时予以删除或者作重大修改。例如，立法机关工作人员认为，《刑法修正案（九）》增设泄露不应公开的案件信息罪的原因主要有两点：一是此类行为会给人民法院依法独立公正行使审判权造成不利影响；二是此类行为损害了当事人的合法权益。可是，这两点理由都站不住脚。一方面，“审判公开是原则，不公开是例外”，倘若认为泄露案件信息构成犯罪，那么就没有理由认为法院披露案件信息的行为不构成犯罪。另一方面，如果泄露不应公开审理的案件信息的行为损害了当事人的合法权益，完全可以侵犯商业秘密罪、侮辱罪等罪论处。所以说，增设泄露不应公开的案件信息罪不符合目的性要求，应当予以废除。
其次，“没有被害人的犯罪”往往不符合法益保护的要求，而属于无效的犯罪化，理当予以删除。将组织、引诱、介绍、容留卖淫之类的行为规定为犯罪，往往弊大于利。倘若对此类行为进行合理化管理，或许有助于公安、司法机关将办案精力放在存在被害人的犯罪上。与此类似的“没有被害人的犯罪”，如聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪等，也应予以废除。
最后，从宪法视角进行检视，违背宪法精神的犯罪化规定同样属于不当且无效的犯罪化，应当及时予以删除。根据法治现代化的内在要求，“法治以人权保障为价值目标”，宪法规定了公民所享有的基本权利，因此人们在行使基本权利过程中即使存在一定的瑕疵，也不能将其视为犯罪，否则有违宪法精神和规定。集会、游行、示威是《宪法》第35条所赋予公民的宪法性权利，《刑法》第296条将非法集会、游行、示威的行为规定为犯罪，应该说是违宪的规定，系不当的犯罪化，理应废除。我国刑法分则有很多条文规定了“向境外”“为境外”，如《刑法》第111条为境外窃取、刺探、非法提供国家秘密罪，第219条之一为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪等。经济的发展和社会的变革，已使得这些规定不合时宜，倘若继续适用，则有可能形成处罚漏洞。例如，行为人利用电脑等网络渠道在境内公开国家秘密或情报却被境外机构、组织利用的，就很难认为此类行为符合上述犯罪的构成要件。所以说，这种规定系无效的犯罪化，应当予以废除。《刑法》第392条第1款介绍贿赂罪的规定，也是无效的犯罪化，因为无论如何都无法界分介绍贿赂行为与行贿、受贿的帮助行为，故应废除该罪名。
《刑法》第260条规定了针对家庭成员的虐待罪，《刑法修正案（九）》又增设了虐待被监护、看护人罪。从立法论上讲，增设虐待被监护、看护人罪完全没有必要，只需将虐待罪的对象修改为“他人”即可。之所以《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪广受律师诟病，而被形象地称为“律师伪证罪”，就是因为涉嫌对律师群体的职业歧视。因为公检法监人员也可能会实施毁灭、伪造证据和妨害作证的行为，而且《刑法》第307条也规定了妨害作证罪与帮助毁灭、伪造证据罪。由此可见，规定“律师伪证罪”属于对律师的“特殊关照”，而有违宪法平等原则，应当予以废除。《刑法》第133条之二第2款规定的“驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚”，也涉嫌对驾驶员群体的职业歧视，有违宪法平等原则，也应予以废除。
五、删除赘余的条文表述
基于刑法明确性和简洁性要求，条文表述之间不能产生过于频繁的重叠和难以调和的冲突。可是，我国刑法分则关于罪状的规定存在诸多冗余的表述，这些表述既可能引起司法人员对个罪构成要件的误解，也可能因为难以被合理适用而极易导致立法目的落空。
第一，我国受贿犯罪罪状中的“为他人谋取利益”属于赘余的表述，应予删除。“为他人谋取利益”的要素有时是客观不法要素，有时属于主观不法要素，还有的时候并无实质含义。一方面，“为他人谋取利益”是刑法明文规定的成立受贿犯罪必须具备的要素，但另一方面，理论与实务又坚持认为，所谓“为他人谋取利益”，包括已经为他人谋取、正在为他人谋取、打算为他人谋取、承诺为他人谋取利益，以及明知他人有具体请托事项而收受财物的情形。尤其是在所谓明知他人有具体请托事项而收受财物的场合，“一切尽在不言中”，除收受财物外，什么也没说，什么也没做，理论与实务却强词夺理地认为行为人实施了“为他人谋取利益”的行为。可是，危害行为要成立犯罪，必须以符合客观要件和主观要件为基本前提。既然事实上已经将“为他人谋取利益”要素解释过了，就不妨借鉴国外刑法规定，将“为他人谋取利益”的表述删掉，直接规定单纯受贿罪，对于实际为他人谋取了不正当利益的情形，作为加重犯处罚。
第二，《刑法》第270条侵占罪的罪状中的“拒不退还”与“拒不交出”属于赘余的表述，应予删除。刑法学界一般将其视为该罪的构成要件，即成立该罪不仅要求行为人将他人财物转化为不法所有，而且还要求行为人满足“拒不退还”“拒不交出”的条件。有学者进一步对该表述作出解释：“拒不退还”“拒不交出”是指行为人非法占有他人财物而被人发现后，被有关人员如所有人、经管人等人员要求其退还或交出时，依然持拒绝态度，相反，如果行为人在被有关人员要求后，持肯定态度即将财物退还和交出，则不认为是犯罪。这种对“拒不退还”与“拒不交出”的阐释与解读，引起了学界和司法实务的高度关注，甚至可以认为深刻地影响着学界和司法实务。然而，域外刑法理论与实务普遍认为，侵占罪是以不法所有为目的，将自己占有下的他人财物据为己有的行为，只要这一行为已经实施，就成立该罪而且属于既遂。我国台湾地区林山田教授就认为，只要行为人实施侵占自己占有的他人所有的财物的行为，即成立该罪，如拒不交还借用物、将他人托管的土地擅自让与他人、将其持有物标价出售等行为，均是此处所表达的侵占行为。其实，“拒不退还”与“拒不交出”并无实质性含义，这一表述只是“不法所有”的延伸说明或者说是对“不法所有”的强调。因此，结合上述观点，至少可以得出这样一个结论：行为人在将自己占有的他人财物转为自己所有时，其已经具有“拒不退还”“拒不交出”的意思，没有必要再次强调或者要求司法上的证明。故从立法论上讲，侵占罪中“拒不退还”与“拒不交出”的表述纯属多余，应予删除。
第三，妨害药品管理罪中的“足以严重危害人体健康”属于赘余的表述，应予删除。药品类犯罪的危害性时刻刺痛着国民的神经，立法者为严厉打击此类犯罪，在《刑法修正案（十一）》中规定了妨害药品管理罪。立法者如此考虑，旨在将单纯违反行政法规、破坏药品管理秩序的法定犯纳入刑事处罚的范畴。由于药品安全关系到公众健康，只要未经批准而擅自生产、进口、销售药品，如“陆某代购抗癌药物案”，就破坏了药品管理秩序而值得科处刑罚，以区别于自然意义上的生产、销售、提供假药罪等犯罪。问题在于，本条规定成立妨害药品管理罪要求必须“足以严重危害人体健康”，这有可能导致这一旨在弥补刑罚处罚空隙的立法目的落空。因为按照刑法理论通说，“足以”是具体危险犯的标志性表述，如此一来，该罪就属于具体危险犯，而具体危险犯的成立标准则是发生具体、现实、紧迫的危险，这显然十分容易造成处罚迟延进而放纵犯罪分子。周光权教授认为，该罪是具体危险犯，在认定该罪时必须严格按照具体危险的标准进行实质性、阶层性判断，换言之，生产、销售国家禁止使用的药品、未经批准擅自生产药品等，可以被视为具有具体危险而成立该罪；销售少量根据民间配方制作出来的药品等少数情况不能一概被视为具有具体危险，需要进行进一步的具体判断，因此很难肯定此类行为均构成犯罪；形式上虽然“造假”，如提供虚假证明、虚假资料等，但从药品功效看并不具有具体危险的，不能视为犯罪。上述观点看似逻辑自洽、完美无缺，但问题在于，如果要求像放火罪这种典型的具体危险犯一样，必须产生具体、现实、紧迫的危险才成立妨害药品管理罪，不仅处罚过于迟延而有悖增设该罪通过前置刑罚维护药品安全、防止出现重大事故的立法目的，而且将该罪定位为行政犯的同时又附加具体危险这一需要规范性判断的要素，势必不当地限缩了妨害药品管理罪的成立范围。
当然，将妨害药品管理罪设立为抽象危险犯，也因难以与“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”的实害犯规定形成顺畅衔接，而不为本文所赞同。事实上，“足以”要素并非具体危险犯的标志，而是介于具体危险犯与抽象危险犯之间的一种所谓准抽象危险犯的标志。行为人实施一定的行为，然后进行具有危险与否的具体判断，但又不需要形成具体、现实、紧迫的危险。或者说，“足以”其实是对行为对象性质或者属性的要求，而不是对行为本身具体危险的要求。就妨害药品管理罪而言，只要生产、销售了足以严重危害人体健康的药品，就成立该罪，而无需生产、销售药品行为本身产生具体、现实、紧迫的危险。主张本罪是具体危险犯的张明楷教授也认为，行为人在未取得批准文件的情况下生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的，如果此类行为不足以危害人体健康，就不能视为犯罪，只需追究行政责任即可。特别需要强调的是，认定该罪必须严格围绕“足以严重危害人体健康”的要件标准，不能为了周延犯罪圈而将不足以严重危害人体健康的行为认定为犯罪，也不能认为行为人只要实施了上述行为即满足足以严重危害人体健康要件的标准，否则该罪就成为抽象危险犯。事实上，2022年3月3日“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》关于“足以严重危害人体健康”的认定，并非持具体危险犯立场。如该解释规定，“生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的”，就应认定为“足以严重危害人体健康”，而并未要求生产、销售行为本身必须产生具体、现实、紧迫的危险。
综上，从解释论上讲，“足以”并非具体危险犯的标志，妨害药品管理罪并非具体危险犯，而是一种介于具体危险犯与抽象危险犯之间的准抽象危险犯；该罪中的“足以严重危害人体健康”要素，是为了限制处罚范围，对生产、销售的药品的属性或者性质的要求，并非意味着只有生产、销售行为本身对消费者的健康产生具体、现实、紧迫的危险时才成立犯罪，而是只要所生产、销售的药品具有“足以严重危害人体健康”的性质，就构成该罪。从立法论上讲，该罪的立法目的在于将单纯违反行政法，比生产、销售假药对公众健康的危险还要抽象的法定犯纳入处罚的范畴，只要违反了药品管理法规，破坏了药品管理秩序，就应以本罪科处刑罚，所以本罪中“足以严重危害人体健康”这一表述纯属多余，应当予以删除。
第四，危险作业罪中的“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”属于赘余的表述，应予删除。危险作业行为在现代社会中较为常见，也事关人们的身体健康和社会的正常运行，所以《刑法修正案（十一）》增设了危险作业罪，以规范此类行为。刑法分则第二章规定了重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等一系列的责任事故犯罪，这些责任事故犯罪都是实害犯，只有实际发生了重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，才能作为犯罪处理。很显然，这是一种事后亡羊补牢式的犯罪治理模式，而理想的治理方式则是防微杜渐、防患于未然，将具有发生重大伤亡事故和造成其他严重后果的危险的行为作为犯罪处理，如此一来，就可以达到避免实际的重大责任事故发生的效果。可以说，法益保护的早期化，是当今的世界性潮流。只有提前筑牢犯罪的防线，才能有效保护法益。与危险驾驶罪一样，《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪，规定了相对轻缓的法定刑（1年以下有期徒刑、拘役或者管制），就是旨在通过消除发生重大责任事故的隐患或者危险，预防重大责任事故的发生。从解释论上讲，危险作业罪本来与危险驾驶罪一样，应设立为抽象危险犯以有效避免重大责任事故的发生，但立法者却采用了具体危险犯的表述，即只有行为人从事危险作业活动的行为如关闭、破坏设备设施等，产生发生重大责任事故的具体、现实、紧迫的危险，才能成立危险作业罪。从法定刑配置上看，将危险作业罪规定为具体危险犯也明显不合理，因为作为实害犯的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等罪拥有两档法定刑，并且基本犯的法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，这明显与立法者为危险作业罪仅配置一档且十分轻缓的法定刑形成鲜明对比，只有将该罪设置为抽象危险犯，才符合立法目的。因此从立法论上讲，应当删除“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”这种具体危险犯的典型表述，将该罪还原为抽象危险犯，从而真正发挥处罚早期化、防患于未然的作用。
第五，我国刑法分则规定的罪状表述中存在很多不必要的同位语以及容易引起歧义的用语，将之删除并不会影响刑法条文的理解与适用。《刑法》第128条第1款规定了非法持有、私藏枪支、弹药罪。应该说，私藏也是一种持有，不能认为私藏是持有之外的一种行为，否则因为持有假币罪、非法持有毒品罪中仅规定持有而没有规定私藏，就会得出私藏假币、毒品不构成犯罪的荒谬结论。易言之，该款中“私藏”的表述属于画蛇添足，只需规定非法持有即可。《刑法》第237条第1款规定的“侮辱妇女”也纯属多余，因为“侮辱”也是“猥亵”，试图界分“侮辱”与“猥亵”完全是徒劳的，《刑法修正案（十一）》仅将“强制猥亵妇女”修改为“强制猥亵他人”，却又同时保留了“侮辱妇女”，从解释论上讲显得不伦不类：强制侮辱妇女的，构成强制侮辱妇女罪，强制侮辱成年男子的，要么认为构成强制猥亵罪，要么认为构成法定刑要轻得多的侮辱罪，要么认为构成寻衅滋事罪；侮辱儿童的，要么认为构成猥亵儿童罪，要么认为构成法定刑低得多的侮辱罪，要么认为构成寻衅滋事罪。所以，应当直接删除该款中“侮辱妇女”的表述。《刑法》第174条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行等金融机构的，构成擅自设立金融机构罪。其实，未经国家有关主管部门批准而设立金融机构，就可谓“擅自”，所以“擅自”完全是赘语，应当删除。《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，关于“帮助当事人毁灭、伪造证据”的罪状表述实无必要，无论认为该规定属于帮助犯的正犯化还是提示性规定，均因不具有妥当性而容易造成理论阐释与司法适用的困惑。《刑法》第404条规定，税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征税款，构成徇私舞弊不征、少征税款罪。应该说，税务机关的工作人员违反税法规定不征、少征税款，就是徇私舞弊，“舞弊”可谓不征、少征税款的同位语，而徇私是主观动机，是很难查证的内心想法。对于不具有裁量性和相当高的专业水准要求的行政事务而言，强调必须具备“徇私”的动机，只会徒增犯罪认定的难度，所以“徇私舞弊”这种表述完全是多余且应予删除的，这样的条文还有《刑法》第401条、第403条、第410条、第411条、第412条、第413条、第414条等。
六、结 论
如同城市规划和建设一样，刑法所意图构筑的理想世界，是错落有致、张弛有度、协调有序的状态，而非纵横交贯、杂乱无章、臃肿不堪的模样。毋庸置喙，要想刑法典的体系化建设达到“增之一分则嫌长，减之一分则嫌短；素之一忽则嫌白，黛之一忽则嫌黑”的状态，显然过于苛刻，“虽不能至，然心向往之”，力求向理想目标靠拢是每一位刑法学者的使命。为刑法典减负“瘦身”，应当取消刑法分则中有关共犯规定，数罪并罚规定，有关“明知”规定，数额累计计算规定，有关行为解释规定，经济往来中给予、收受回扣、手续费条款，以贪污、受贿、挪用资金、挪用公款论处条款，包括的一罪条款，控股股东、实际控制人刑事责任条款，“以非法占有为目的”规定，“本法另有规定的，依照规定”条款，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”条款等不必要的注意性规定；整合重塑不具有类型性的条文规范，删除特殊的背信罪、强制罪、胁迫罪、妨害业务罪、事故犯罪、诈骗罪等条文，而增设类型化程度较高的普通的背信罪、胁迫罪、强制罪、妨害业务罪、业务过失致死伤罪等罪名；废除以危险方法危害公共安全罪，寻衅滋事罪，非法经营罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，煽动暴力抗拒法律实施罪，扰乱国家机关工作秩序罪等缺乏明确性的“口袋罪”；删除泄露不应公开的案件信息罪，组织、引诱、介绍、容留卖淫类犯罪，聚众淫乱罪，传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪，非法集会、游行、示威罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，虐待被监护、看护人罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，《刑法》第133条之二第2款规定等无效、不当的犯罪化规定；删除受贿犯罪罪状中的“为他人谋取利益”，侵占罪罪状中的“拒不退还”与“拒不交出”，妨害药品管理罪中的“足以严重危害人体健康”，危险作业罪中的“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，非法持有、私藏枪支、弹药罪中的“私藏”，强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱妇女”，擅自设立金融机构罪中的“擅自”，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中的“帮助当事人毁灭、伪造证据”，《刑法》第401条、第403条、第404条、第410条、第411条、第412条、第413条、第414条中的“徇私舞弊”等冗余表述。
原文链接：https://www.xueshujie.net.cn/upLoad/magazine/month_2603/202603171206116510.pdf
