摘要：当下中国国有建设用地使用权被定性为用益物权，标示着我国国有土地使用权物权化的不彻底性，也暗含了土地所有权人对使用权人较强的管束能力，以及土地出让合同的较强行政属性。于是，根据财产权相对消灭理论，在无偿收回闲置土地程序中，抵押权就在土地使用权和所有权使用权能之间“流转”，而非随着土地使用权的消灭而灭失。故此，因土地收回而“遁入”所有权使用权能之中的地上抵押权，在闲置土地收回前后均应予以保障，不仅要对抵押权人的程序权利予以优化，更应保护其实体权益，以便在土地闲置治理中实现公益私益的平衡。以所谓行政处罚之名动辄无偿收回闲置土地，对土地使用权和抵押权近乎达到了“管制性征收”的严重程度，其无牢固的法律依据基础相支撑，该项制度未来优化空间很大。另外，司法查封和行政收回之间的关系调处也事关法治根基，除了“投机性”查封，一般情况下司法查封具有阻却行政收回的法律效力。
关键词：闲置土地；无偿收回；抵押权；查封措施
一、土地出让合同的法律属性与地上抵押权
闲置土地的收回关涉土地出让合同的签订和履行，收回闲置土地的法律属性，绕不开土地出让合同的性质。对此问题，目前我国学界众说纷纭，主要分为“民事论”和“行政论”两种观点。笔者认为，在我国，从法体系性解释方法角度讲，“民事论”和“行政论”有着内在关联和深度契合，反倒可以推导出土地出让合同，更多的是行政协议而非民事合同的结论。只不过，从长远的财产权保障和市场体制确立的角度来看，“民事（合同）论”更有利于促进土地交易安全和土地交易秩序。另外，即便将土地出让合同就是行政协议，也并不意味着将闲置土地无偿收回定性为行政处罚的正当性。行政协议首先是协议，在土地出让、开发和利用的过程中，应尽量避免动辄高举行政优益权，而是最大可能地采用合同的法技术化解矛盾和争议，这样才能实现对市场及其利益调整的尊重。换言之，在现行法律法规未做修改的前提下，笔者建议在闲置土地治理中应坚持“去处罚化”的执法方向，处置闲置土地时应力求首先通过征收闲置费、行政责令改正等方式予以纠错，“无偿收回”这种所谓的行政处罚则尽量备而不用，即无偿收回是在穷尽了其他行政处理行为后，退而求其次的“无奈选择”，而非首选更不是最优选择。当然，更为关键的是，无论采取何种学说，都无法自然得出抵押权随土地收回灭失的结论，土地收回时抵押权是否灭失是另一重要议题。
（一）用益物权制与行政优益权
我国土地交易市场规则建构的实质，就是土地使用权的财产权（物权）化或地产权化，即土地使用权相对于所有权的独立性。当然，土地使用权物权化过程，也是其市场化程度日益提升的过程。土地使用权物权化和独立程度越高，其“独立不动产物权”程度也就越高。那么，地上抵押权对土地所有权的依赖程度就会随之趋弱，而对土地使用权的依附性则会同时增强，抵押权相对于所有权的独立性和市场化也就会不断攀升，抵押权人对抵押标的享有的物权效力，即追及力和物上代位性就会以同等程度提升。在此逻辑下，当土地使用权被收回时，地上抵押权的物权价值能够更受重视，也更容易实现。换言之，当收回承载抵押权的土地使用权时，土地抵押对抗或阻却土地使用权被收回的能力就会显著增强。可见，抵押权能否对抗甚或阻却政府方收回土地使用权，与土地使用权的法律定性及其对土地所有权依附程度的法律界定有着直接关联性。然而，值得注意的是，无论是2007年《物权法》还是2021年《民法典》，均将“建设用地使用权”定性为“用益物权”。众所周知，相对于所有权而言，作为他物权族群下的“用益物权”，其物权化程度和作为财产权的独立性并不高。用益物权的立法定位显然是采纳了大陆法系以土地所有权为基础的地上权立法模式，而非如英美法系独立于土地所有权的地产权立法例。上述立法定位表明，我国国有土地使用权是以土地所有权不得转让为其制度基础的，即保护土地所有权人最终利益是我国物权法治无法动摇的根基。申言之，有关国有建设用地使用权法律属性是我国民法上鲜明的制度创设，其遵循了社会主义土地公有制的内在逻辑和既有特色，也相当程度地回应了土地交易市场运转的现实需求，是一种变通和“折中”的民事规则建构。
在我国，土地使用权的用益物权属性，意味着土地使用权遭遇所有权时的“弱权”序位，即前者相对于后者的派生性和从属性。同时，为了公共利益，立法者为使用权人开发利用国有土地附加了诸多行政性的规划许可和建设利用条件，试图以此维护所有权在土地开发建设中的基础性中心地位，进而彰显土地所有权人的“国家意志”或“行政意志”。更为重要的是，以《土地管理法》为基础的国土治理法律体系对建设用地设置的大量规划和建设条件，早已转化成为《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF-2000-2601）中的合同条款，特别是合同示范文本中有关土地收回等监管条款的“保有量”，更是土地出让法律关系中“行政优益权”“富足”的体现，以至于有人称这些加之于使用权人的“行政性义务条款”，是政府方在合同中享有的“行政特权”。“国有建设用地使用权是附条件、附期限开发利用的用益物权。国有建设用地使用权由于在法律上、合同上已经设立了权利负担，此即决定了其不是一张可以自由使用的‘空白支票’，而是受节约集约利用政策、法律规定及合同约定的约束。处置未及时动工开发构成闲置的土地，是法律法规赋予行政机关的职责与义务。”也正是基于此，我国行政法学界大多主张，土地出让合同的民事性或契约性无法否认，但行政属性更加显著，该类合同应属于行政协议。如果上述论证及其逻辑不谬，闲置土地收回无论如何定性，实质上是政府方行使行政优益权并单方解除土地出让合同的行为。可见，将建设用地使用权定性为用益物权，由于没有实现土地使用权财产权化的彻底性，立法的内在逻辑有意无意地强化了我国土地出让合同的行政属性，也构成了出让合同至少在现有法律体系下是行政协议的制度基础。同理，既然我国建设用地使用权是用益物权，其具有土地使用权物权化程度不足的特点，这就决定了使用权及其承载的地上抵押权，抗衡和阻却行政收回土地能力的有限性。换言之，是土地使用权的自我局限，给行政权在土地使用权出让关系中的泛化分布提供了机会和空间。
（二）地产权制与平等保护
在我国，未来建设用地使用权的彻底物权化即地产权化，既有利于财产权的静态保护，也有利于动态的土地交易安全，更会在土地出让合同去行政权泛化的前提下，极大促进土地使用权主体的平等保护。换言之，土地所有权物权化越彻底，土地出让合同的民事性就越强，闲置土地处置方式也会随之民事化：由于土地使用权人严重违约，土地使用权因土地所有权行使主体即地方政府或者自然资源部门行使合同终止权而归于消灭。这样，在土地出让法律关系中，一般政府方作为合同一方当事人行使民事权利，避免了既是“所有权人”又是“监管者”的身份叠加与冲突。同时，在土地出让合同纠纷化解过程中，更多地以民事方式和合同技术处理问题，能够较好地兼顾所有权人、使用权人和其他利害关系人权益的平等保护。
从长远来看，通过我国市场的不断迭代升级和立法体系的系统性完善，土地使用权彻底物权化是未来发展的必然趋势，彼时土地出让合同自然会从行政协议重新回归其民事合同的本源。该种方案预示着我国国土法律制度改革走向。因为目前行政协议的定性，虽然暗合了我国立法体系的现状，但一旦将土地出让合同定性为行政协议，出让行为就成为了行政行为，协议双方不再是平等的民商事主体，出让人更多的是以行政主体而非所有权人的身份出现，受让人则成为了相对人。该种定性传递的行政理念，无疑会导致协议订立和履行的不正义，使得政府方透过强化协议的行政性认知，提高协议订立和履行的行政刚性，同时不断弱化协议的合意性。
可见，我国当下的民商法学界，土地出让合同民事合同论有着很大市场。不过，笔者以为，“民事合同论”者是“看对了病症，开错了药方”，他们误把未来更加理想状态下的方案用在了目前用益物权的制度设计上。
二、无偿收回定性为行政处罚的局限性
1990年开始实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020修订）（国务院第732号令）第17条第2款规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”原国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（[1997]国土法字第 153 号）第5条规定：“人民政府或土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定”。而《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》（行复[2023]33号）则倾向于认为，无偿收回闲置土地使用权决定属于行政处罚。据此，按照我国目前的立法逻辑，在土地出让的合同框架内，闲置土地无偿收回运用的不仅不是合同单方解除的违约逻辑，反倒被“暗度陈仓”式地定性为了行政处罚，这样，土地闲置及其无偿收回完全脱离了合同治理，实现了彻底的行政化处置。该项制度的弊端及其局限性表现在：
（一）闲置土地无偿收回定性为行政处罚缺乏牢固的法律依据
1987年开始实施的《土地管理法》尽管有国有土地使用权收回及其条件的规定，但当时并未明确收回是“有偿”还是“无偿”。1995年开始实施的《城市房地产管理法》，也只是规定因企业原因导致土地闲置的，“可以无偿收回”，而不是“应当无偿收回”。不过，随着有关土地的行政法规和规章陆续出台，“无偿收回”被逐步地条件化和程序化。即便如此，在狭义法律层面，我国至今也未明确规定无偿收回国有建设用地使用权是行政处罚，唯一将“无偿收回土地”定性为行政处罚的是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，而该条例是国务院出台的行政法规。
我国《行政处罚法》（2021修订）第11条第3款规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”而根据《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》（行复[2023]33号）可知，国务院大概率并未向制定机关作出“书面说明”。可见，从严格规范意义上来讲，将无偿收回闲置土地设定为行政处罚，是缺乏牢固和扎实立法基础和法律依据的，特别是当前土地价格居高不下的情形下。另外，“无偿收回”究竟是新设行政处罚，还是《行政处罚法》中的“没收”的特别法“变种”，现行立法也语焉不详。按照《行政处罚法》之规定，“没收”的是“违法所得”和“非法财物”，而国有建设用地被闲置，无论如何都无法嵌入“违法所得”和“非法财物”。可见，如果闲置土地的无偿收回行为是行政处罚，其应该是国务院创设的新型处罚种类。问题是，当涉及用益物权甚至担保物权灭失时，根据立法原理是要遵循法律保留原则的，因为无偿收回闲置土地使用权，已到达对涉案土地无偿“管制性征收”的法效果。
（二）无偿收回闲置土地对使用权人产生重大影响
在我国，根据目前土地使用权取得制度，市场主体以出让方式取得国有土地使用权需支付高额对价。如果土地使用权被无偿收回，土地使用权人所支付的土地使用权出让金等费用将全部被强制“征收”，无偿收回行为的正当性势必会打上一个大大的问号。同时，从公法角度来看，行政机关作出行政行为应当符合比例原则，无偿收回闲置土地是为了节约集约利用土地，促进土地资源优化配置，收回具有行政目的上的正当性。但是，该行为对使用权人权益损害过大，行为目的和行政手段高度不匹配，其必要性和适当性难以通过审查。换言之，纵使闲置土地浪费土地资源、有损公益，可使用权人为取得建设用地使用权支付了高额对价，仅以超过两年未动工开发或开发未达到法定标准为由，就无偿提前收回该闲置土地，使用权人支付的土地对价、前期投入、预期利益均化为乌有，这必将危及企业的生存发展，极有可能造成涉案企业破产。
（三）无偿收回土地导致既有法律关系失序
土地使用权人出让取得土地使用权和开发建设土地的过程中，会与其他市场主体建立多元民商事法律关系，比如上游为了原材料供应、勘察设计、环境评价等建立的法律关系，中游以建设施工、抵押融资为目的确立的法律关系，下游因销售招商等形成的法律关系。当然，其间还包括在规划、建筑和消防等方面形成的诸多行政法律关系。然而，土地使用权一旦因闲置被无偿收回，必然会引发一系列的法律争议，导致既有法律关系的失序。因此，现实中闲置土地无偿收回给抵押权人带来了巨大损失。抵押权人的权益无法保障，必将影响建设用地使用权融资功能的发挥，银行等金融机构基于土地动辄被无偿收回导致合法债权无法实现的顾虑，将会更加谨慎地抵押放贷，最终因土地使用权人的融资萎缩而拉高建设用地的闲置率。
（四）地方政府不能因无偿收回土地而“双重受益”
地方政府方通过协议、招标和拍卖等方式出让国有土地使用权，土地使用权人需支付土地使用权出让金等价款。目前我国立法规定的土地闲置无偿收回的条件主要是“满二年未动工开发的”，当涉案国有土地使用权被无偿收回后，政府方或收储或再次出让并“第二次”收取土地使用权出让金等费用。这一连环操作导致政府方“二次收费”、变相“双重受益”的法律后果，“一地二买”或收储后移转地方平台公司，无疑会驱使经济欠发达地区的地方政府主动“寻找”闲置原因、放宽闲置认定标准和闲置条件动辄无偿收回土地，造成国土领域运动式执法、“选择性执法”和“趋利性执法”的泛滥。
（五）简单粗暴地无偿收回土地是行政处罚依赖症的集中表现
在国土治理等行政执法领域，我国行政执法机关及其工作人员却长期患上了行政处罚依赖症，时至今日，仍有为数不少的执法人员直接把行政处罚等同于行政执法甚至行政治理本身。无偿收回闲置土地对使用权人等主体造成的负面影响和引发的“次生灾害”太大，无偿收回执法方式的使用频次直接检验着我国土地领域的执法水平和治理能力。为此，我们建议，应该通过立法完善和执法改革，优化执法工具箱，创设多元规制工具，尽量避免动辄无偿收回土地使用权。同时，根据闲置原因及等级，建立土地收回退费补偿制度，即变无偿为“适度有偿”。这样，既可保证对土地闲置行为的惩戒，又能兼顾土地使用权人和其他利害关系人的利益，从而实现公益和私益的平衡。
三、无偿收回闲置土地案地上抵押权益理应予以保障
（一）私法视角下抵押权存续的理据
首先，抵押权作为担保物权优于债权。如上所述，持“民事论”的学者错将用益物权的立法定性，理想化为土地使用权的彻底物权化或财产权化，试图以此否定土地出让合同的强行政性。笔者认为，即便如此，也无法得出闲置土地收回一定产生抵押权灭失的法律结论。依照“民事论”的逻辑理路，政府方收回闲置土地，应视为土地所有人依约解除出让合同的民事行为，或者因受让方因未按约定年限和条件开发利用土地，土地所有人依约根据“违约责任条款”终止出让合同的行为，即收回闲置土地是土地所有人行使合同终止权或约定解除权的必然法律后果。“民事论”学者进而言之，土地使用权人对已受让土地在两年内未开发和利用，本质上是一种权利放弃行为，为避免稀缺土地资源浪费起见，出让人当然会依照合同约定追究使用权人的民事责任。假如“民事论” 的上述观点成立，那么，所有人收回土地的行为也就无法对抗抵押权人了。因为，土地使用权上的抵押行为是物权设定行为，而土地使用权的收回行为则是依约实施的债权行为，根据“物权优于债权”的私法原理，抵押权依法应给予优先保障。即“地上权的抛弃不得对抗地上权上已经设有的抵押权”，或言之，抛弃地上权不发生抵押权人权益消灭的法律效果。
其次，抵押权具有追及性和物上代位性。在《物权法》生效后，国土复函由于违背上位法而无效。关于担保物权的消灭事由，《民法典》第393条事实上承继了原《物权法》177条之规定，对后者并未作出修改。闲置土地的无偿收回，显然不属于《民法典》第393条前3项规定的情形——主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权，而该条第4项则作出了法律保留的立法要求。据此，即便将国土复函的法效力作最大化理解，其也仅仅是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》这一行政法规的行政解释，根据《立法法》及其确立的法律保留原则，国土复函作为行政规范性文件，明显不属于《民法典》第393条第4项规定的“法律”。故此，国土复函及其意见因违背法律保留原则而无效，其有关无偿收回土地消灭担保物权的解释性规定，在依法(律)行政和“依红头文件行政”并行的当下，即使能够作为行政执法的依据，但也不是行政复议和行政审判的依据，无法通过合法性审查。更何况，根据国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号），国土复函作为出台三十余载的“红头文件”，也早就应该是审查清理的对象了。申言之，抵押权作为以抵押物经济价值担保主债权实现为目的的他物权，其本质上仰赖抵押物的经济价值（包括转让对价、损害赔偿等衍生价值）。故此，在传统民法理论中，抵押权具有追及性和物上代位性。具体到土地使用权上的抵押权，只有在土地使用价值灭失且未产生损害赔偿等衍生价值的情况下，方可导致抵押权在法定事由之外当然消灭的结果。倘若单纯认为担保物灭失，担保物上附着的担保物权就要随之灭失，那么担保物权及于担保物替代物的物上代位性原理就无从谈起，《民法典》第393条及《物权法》第177条之规定也就毫无意义了。可见，从抵押权的追及性和物上代位性角度而言，国土复函及其意见也与私法基本原理相悖。
最后，财产权的相对消灭理论要求保障抵押权益。国土复函对担保物权的从属性和依附性存在错误理解。负载抵押权的土地使用权是基础权利，而抵押权是衍生权利，没有前者，后者将失去根基。不过，当土地使用权与抵押权形成权利叠加关系时，根据“财产权相对消灭理论”，他物权扣减了作为基础权利的财产权权能，财产权相对于权利人虽会因消灭事由发生而消灭，但他物权并不会消灭。据此，在土地使用权设立抵押权后，该土地被依法认定为因企业原因而闲置并被无偿收回时，土地使用权相对于特定使用权人而言消灭，但抵押权则仍然持续存在。 同时，在我国，抵押权是从属于主债权的附属物权，不具有土地使用权那样的独立性，其作为价值权以获取抵押物经济价值为目的，担保融资决定了抵押权指向的经济价值会从借款扩展至投资，从而抵押权本身也就获得了其自身独特的独立性和流通性。可见，只有采用无偿收回闲置土地使用权相对消灭理论，才不会妨碍抵押权的独立性和融通性，也才能真正地维护交易秩序和保障交易安全，从而使得土地使用权上的抵押行为符合投资人的最初市场预期。
（二）公法视角下抵押权存续的理据
首先，在我国，从法源上难以找到抵押权随同土地使用权这一基础权利消灭的直接立法依据。目前，除国土复函外，我国所有相关的法律规范中，均未规定土地使用权因闲置被无偿收回会同时导致抵押权的消灭。在公法领域，对行政主体而言，“法无授权不可为”是最为基础的法治原理。因此，根据依法（律）行政原则，行政主体在行政执法过程中，其执法依据首先是“法”，并且根据《立法法》，这里的“法”只能从法律扩展至法规和规章，只有当“红头文件”即行政规范性文件或政策文件，与上位法不相抵触时，才能作为行政执法的补强性依据。如前所述，既然涉案国土复函武断地采纳了“财产权绝对消灭论”——在权利重叠情形下，极大地限缩了财产权负载的担保物权存续状态的多种可能性空间，其就有与上位法相抵触之虞，也就不能成为国有土地使用权无偿收回这一行政处罚的执法依据。可见，国土复函的解释路径和结论，既违背私法原理，也与公法上的法律保留原则相悖。因为抵押权作为用益物权，属于物权的一种，对物权（财产权）的限制和剥夺，必须遵循法律保留原则。
其次，国土复函对于抵押权消灭事由的理解属行政解释，行政越权解释不能作为执法和司法依据。1981年五届全国人大第19次常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定了行政解释的范围，即不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。抵押权消灭的情形由《物权法》第177条直接规定并被现行《民法典》所继承，严格意义上讲，该事项属于审判工作中的法律适用问题，原国家土地管理局无权对其作出行政解释。即便允许解释也不能违背被解释文本的立法目的和宗旨。很显然，我国现行法律、法规和规章对闲置土地的无偿收回的规定，只是为了维护土地开发利用秩序，防止资源浪费和囤积居奇，提升土地利用效能，国土复函这一行政解释无权将解释扩大到民事领域，并以代替立法的姿态宣布抵押权随之灭失，这种行政解释混淆了解释主体和立法主体的应有界限，属于典型的越权解释，越权当然无效，即该复函不能作为执法和司法依据。
最后，土地使用权被定性为用益物权，提升了闲置土地收回的行政性和便利性，但无法得出抵押权随之不予保护的结论。一方面，在土地出让法律关系中，用益物权的定性说明土地使用权物权化不足而债权属性强。不过，无论面对使用权还是所有权，也无论是定位为民事合同还是行政协议，其间，作为担保物权的抵押权都具有相对独立性；另一方面，在因企业原因土地闲置的情形下，根据公法理论，土地使用权人也涉嫌违背了基本权利滥用禁止制度，从而导致丧权不利后果。换言之，一旦使用权人闲置土地达到了滥用土地使用权的程度，该土地使用权便依法丧失，政府可无偿收回被闲置的土地。
四、收回闲置土地案中地上抵押权人的程序性权利保障
根据我国现行法之规定，闲置土地处置程序包括调查认定和处置利用两个环节，前者主要是为了调查闲置原因并作出认定，后者则是根据调查阶段的闲置原因认定结论，对闲置土地进行分门别类的处置。其中，闲置原因调查是前提，闲置土地处置是关键。从程序正义角度而言，上述两个阶段均应遵循正当程序原则。《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）仅在第13第2款和第14条第2项对此作出了规定，而上述规定均局限在处置环节，调查认定环节对抵押权人的程序性权利保障至今呈现立法空白状态。从立法目的层面来讲，应对我国上述立法作出有利于抵押权人程序性权利保障的解释，同时，在闲置原因调查和认定环节，抵押权人的程序保障也亟待加强：
首先，就闲置土地收回决定而言，抵押权人尽管不是该收回行为的相对人，但无疑是“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”，即抵押权人和土地使用权人都是政府方收回土地行为的利害关系人。因此，通过行政程序保障，能尽可能地在行政执法程序中对抵押权人实体性权益进行择机处理，以便避免行政争议的发生和救济程序的不必要启动，进而节省有限的法治资源。
其次，土地处置以闲置原因调查认定为前提和基础，基础性程序环节无权参与，处置环节的参与和表达往往会流于形式。同时，土地闲置原因认定对抵押权实现及其方式、程度影响甚巨，提升抵押权人调查认定环节程序性权利保障力度，是实现利害关系人权益土地处置全流程保障的必然要求。另外，根据“保护规范理论”，立法规定越完善、科学和具体，未来诉讼中抵押权人的原告资格的确立就会越便捷和精准，抵押权人实体权益的司法救济才会更有力、更深刻。
最后，抵押权人程序性权利保障制度的全流程优化，也是查清土地现状和科学拟订处置方案的内在要求。尽管土地闲置原因不是抵押权人造成的，但涉案土地上可能存在多元债权、多元抵押和多轮查封。其他债权人、抵押权人甚至查封债权人在调查认定程序中的深度参与，有利于促进闲置土地基本情况及其调查的翔实性和周全性，也有利于闲置原因特别是闲置时间和闲置程度的确定。
五、闲置土地无偿收回案中抵押权人的实体性权利保障
无偿收回土地使用权并不当然消灭该土地使用权上设立的担保物权。如上所述，抵押权属于担保物权，附着于抵押标的物本身，具有独立性和对世性，并不因抵押标的的“流转”而自动消灭。比如设有抵押权的房屋转让后，抵押权并不消灭，而是继续存在于房屋上，可以继续对抗受让人。根据《民法典》第393条的规定，“收回”不属于抵押权消灭的法定事由。因此，当政府无偿收回土地时，地上业已存在的抵押权并不会随之灭失而是仍然存续。
（一）土地使用权上的抵押权因收回而“隐入”土地所有权之中
抵押权是担保物权，由于该担保物权扣减了作为基础权利的财产权即土地使用权的部分权能，因此，根据财产权相对消灭理论，当基础权利即土地使用权消灭，却又不符合衍生权利即抵押权的消灭事由时，对于担保物权人来说，这部分权能自然不能随基础权利的消灭而消灭，否则将有失衡平与公允。
具体而言，当土地因闲置两年而被无偿收回使用权时，原土地使用权人的用益物权作为基础权利消灭，然而，这并不是作为衍生性权利抵押权的法定消灭事由。所以，当作为用益物权的土地使用权被无偿收回时，所有权与用益物权发生混同，用益物权因之消灭并被吸纳入土地所有权之中，不过，该土地使用权已被设定的抵押权所扣减的部分权能仍然存续，故抵押权并未随之消灭而是“隐藏”于被所有权吸纳后的土地使用权能之中。当该宗土地再次依法出让时，抵押权就会即刻重新显现。
申言之，在我国，土地所有权采公有制，抵押权只能设定于土地使用权上而不能是所有权上。闲置土地使用权被无偿收回后，抵押权并非已转于土地所有权上，而是暂时“隐存”在土地所有权的使用权权能中。土地使用权是用益物权，一旦被政府无偿收回，因用益物权人和所有权人的混同，土地使用权当然消灭，但其使用权权能继续存在，抵押权也寄存在此项使用权权能之上。当涉案土地重新出让时，土地使用权再次从所有权中显现，抵押权也自然继续“依附”在新的土地使用权之上。
所以，就抵押权人而言，有偿收回土地使用权时，土地使用权在法律上“对世性”灭失，抵押权人可针对收回土地补偿款行使物上代位权并获得保障；如果土地因闲置被政府无偿收回，土地使用权能并未灭失，只是“流转”并暂时“寓居”于土地所有权之中，此时抵押权的客体则是土地所有权的使用权权能。当所有权人再次出让土地使用权时，抵押权的客（载）体即变为新的土地使用权了。
（二）抵押权人并非闲置土地无偿收回案中的被处罚对象
如果认可无偿收回决定是行政机关对土地使用权人未及时动工开发土地而作出的行政处罚，那么，行政处罚的相对人是使用权人而非抵押权人，抵押权人不应当为他人的违法行为或过错承担不利法律后果。及时开发利用土地的义务一方面来源于土地出让合同的，另一方面也源于法律规定，但无论如何，应当承担该义务的都不是抵押权人，因为抵押权人不是土地闲置原因的“制造者”。若无偿收回闲置土地时无须考虑抵押权人之利益，即抵押权随土地使用权之消灭而灭失，最终必将导致无偿收回闲置土地的不利法律后果实质上转嫁给了抵押权人，抵押权人成为实际上的被处罚人，这显然是不合理的。同时，抵押权人在土地使用权上设立抵押权时，无法真切而全面地预见债务人是否会闲置土地，即使在抵押权成立后发现土地有闲置现象，抵押权人除了催促外，也无法实质性影响、更不能干涉使用权人的开发建设。故此，未对抵押权作出妥善处理就作出无偿收回决定，损害了抵押权人的信赖利益。
