抵押权，原本是一项非常“硬核”的优先权，其受原《物权法》担保物权编第十六章及《民法典》担保物权分编第十七章“抵押权”等专章物权制度的调整与保护。

但随着司法实践的发展，抵押权的优先性在特定情形下产生了“被排除”的效应，这在近期最高人民法院发布的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》【下称《执行异议之诉解释》】中有着明确的体现。与该司法解释一同发布的六则典型案例中，有三则典型案例均涉及到对抵押权优先性的排除规则，值得不动产登记实务部门及司法界予以高度重视。

本文以《执行异议之诉解释》及其典型案例3《进城务工人员购买市区商品房用于居住的可以排除抵押权人的强制执行——韩某与河南某农村商业银行、某房地产开发公司申请执行人执行异议之诉一案》为研究基础，解析执行异议之诉对抵押权构成“冲击”这一司法实务课题。

【典型案例】：

某房地产开发公司向河南某农村商业银行借款，并以其51套房屋作抵押。因该房地产公司未依约偿还本息，某农村商业银行涉诉后由生效判决判令该房地产公司偿还本金2000万元；并确认某农村商业银行对该房地产公司设定的抵押房地产可以折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿等。

执行法院依法查封案涉房屋后，韩某提出执行异议，执行法院裁定中止对案涉房屋的执行。某农村商业银行不服，提起本案申请执行人执行异议之诉。

韩某系进城务工人员。2009年4月2日，韩某与该房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定房款总金额20.51万元。后韩某支付了全部房款及配套费，该房地产公司出具收据。2012年5月31日，该房地产公司向韩某交付房屋，韩某收房后装修入住至今。韩某及妻子、两个孩子一家四口，在农村另有130余平方米房屋一套。

法院认为，本案中虽然韩某名下在农村另有住宅，但其在市区购买房屋，是为了在市区工作、生活所需，属于“以居住为目的”而购房。由于农村房屋距离市区较远，不能满足韩某及其家人工作、生活所需，故其所购商品房仍属于用于居住的房屋，同样具有生存利益，相较于商业银行的商事利益而言，具有优先保护价值。遂判决支持韩某排除抵押权人对案涉房屋的强制执行。

【典型意义】：

保障进城务工人员在城市的工作、生活、发展，是人民法院对人民群众美好生活向往的应有回应。对于长期在城市工作、生活的进城务工人员，因居住需求在城市购买商品房，相较于金钱债权人而言，其权益具有优先保护价值。人民法院判断购房人是否属于消费者购房人时，应着重审查购房人家庭基本情况，房屋对购房人是否用于居住生活。此种认定方式契合《民法典》第二十五条确立的“经常居所”法律概念，既尊重宅基地制度的特殊性，又保障购房人居住生活、就业发展需要，为城乡融合发展提供司法解决方案。

据此，在涉及因工作、生活所需购买房屋的执行异议之诉案件中，要衡量的是案外人与申请执行人之间谁的权益价值更需要优先保护，因城市住房对于进城务工人员而言属于“必需住房”，包括教育、医疗的需要，可以排除金钱债权的强制执行。

【法理精解】：

除前文所援引案例3之外，《执行异议之诉解释》配套发布的典型案例4《被征收人因征收补偿取得的权利可排除抵押权的强制执行——某公司、某村民小组、某开发公司申请执行人执行异议之诉》和典型案例案例5《基于行使建设工程价款优先受偿权与开发商达成以房抵债协议的权利人，可以排除抵押权的强制执行——紫某公司与建某公司、银某公司等执行异议之诉》，均从不同角度阐释了对抵押优先权给予排除的裁判思维及典型意义。

其核心要义在于，相对于一般金钱债权执行利益而言，案外人异议之诉的权利人与抵押权人所共同指向的执行财产“抵押物”，另有更加值得保障的生存利益和特殊权益需要予以保护。故此，只能使抵押权让位与其他特别权益，导致抵押权的优先性受到了极大排除效应的动摇。

一、正确认知抵押优先权的法定性

抵押权优先性的法定授权依据系《民法典》第三百九十四条，即为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

抵押权不仅在实体法上享有优先权，而且受到程序法的特别保障。《民事诉讼法》第十五章中专门规定了“实现担保物权案件”的特别程序，即人民法院受理实现担保物权申请后，经审查，符合法律规定的，可直接裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。据此，抵押权人可通过特别程序直接获得具有优先权的执行依据。

笔者认为，司法实务中将抵押权与抵押权人所享有的债权混为一谈是错误的。抵押权人所享有的实体性权利固然属于债权，但抵押权本身却是“担保物权”。也即，抵押权是一种物权而不是债权。因此，任何以债权视角削弱担保物权的观点，都是对抵押优先权法定性的误读。

直接动摇抵押优先权法定性的依据来源于最高人民法院的一件“批复”，即2023年4月20日起施行的最高法院《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号文）。根据该批复确立的司法裁判规则，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。如果购房人是只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。

同时规定，在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。据此，抵押权的优先性，在已经劣后于工程价款优先权的情形下，更劣后于商品房消费者优先权。

二、对抵押权构成“冲击”的几类特殊情形。

第一，新建商品房消费者对所购房屋享有抵押执行的排除权

在《执行异议之诉解释》第十一条中规定了“新建商品房”买受人对获得“一手房”之物权的优先权规则。即人民法院对登记在被执行的房地产开发企业名下的新建商品房实施强制执行，案外人以其系商品房消费者为由，提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持。

此类条件包括：一是查封前案外人已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同；二是查封前案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行；三是所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。

本文案例中的韩某，其排除执行的请求权基础之一即是需要甄别其所购商品房是否属于“用于满足家庭居住生活需要”，其在农村的宅基地及住房是否对韩某的主张构成限制，是该司法解释配套案例3的一个价值观亮点，值得给予高度肯定。

不仅如此，类似韩某此类新建商品房买受人，在案外人执行异议之诉中不仅可以请求排除对其所购房屋的执行，而且在该类商品房具备转移登记条件的情形下，可以一并诉请人民法院判令开发商办理商品房所有权的转移登记手续，从而将实体性物权归属与登记性物权公示统一起来，据此获得更为彻底的司法保护。

第二，一般不动产买受人对所购房屋享有抵押执行的排除权

根据《执行异议之诉解释》第十三条的授权，不仅新购商品房消费者享有对所购房屋的执行排除权，而且一般不动产买受人在符合法定条件下，也可享有对所购房屋的执行排除权。即人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人以其系不动产的买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，案外人与被执行人签订合法有效的书面买卖合同，且在一审法庭辩论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主债权的，人民法院应予支持。

而且，在符合前述规定的条件下，如果此类案外人起诉请求抵押权人按套办理抵押权注销登记手续的，人民法院应予支持。也即，此类案外人不仅享有对所购房屋的执行排除权，而且可以请求以司法裁判的方式，彻底“消灭”抵押权。此种“消灭”实质上系案外人行使“涤除权”的一种体现，即案外人通过对抵押债务的清偿，获得了对抵押物负担的解除权，从而获得了完整物权。

第三、在“以物抵债”中的物权受让人享有对抵押执行的排除权

“以物抵债”，本质上依然属于买卖合同的调整范畴，实际上仍然是不动产买卖合同法律关系的产物。因此，对此类买受人的执行排除权给予保护的法理依据，与新建商品房买卖法律关系和一般不动产买受法律关系等两项情形下的执行排除之本质是相同的。

根据《执行异议之诉解释》第十五条规定，人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人以被执行人已将该不动产向其抵偿债务为由，提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：一是案外人与被执行人存在真实的债权债务关系，且债务履行期限已届满，案外人与被执行人在查封前已签订合法有效的以不动产抵债协议；二是有证据证明抵债金额与抵债时，执行标的的实际价值基本相当；三是案外人在查封前已合法占有该不动产；四是非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。

笔者认为，前述“以物抵债”类买卖合同关系中，还需要注意对“流质抵押”的审查与排除问题，如果在物权归属方面构成流质抵押，则“以物抵债”也存在被撤销或被确认为无效的法律空间。

第四，工程施工人对以工程折抵工程款债权后所受让的不动产，享有抵押执行的排除权。

工程施工人既包括合法承包人与分包人，也包括实际施工人。其对自身享有的工程价款优先权须以“工程质量合格”为前置条件。

根据《执行异议之诉解释》第十七条规定，人民法院对登记在被执行的发包人名下的不动产实施强制执行，案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，提起执行异议之诉，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：一是案外人依据《民法典》第八百零七条规定，在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的不动产折价协议；二是有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。其中，之所以需要设定“抵债实际价值基本相当”的要件，其原理与以物抵债的审查规则基本相同，即防止行为人以超额抵债方式损害其他执行债权人的分配权。

以不动产工程折抵施工人的工程款债权本身具有的上位法依据是《民法典》第八百零七条的授权，即发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。

因此，从严格意义上来讲，此种情形下对抵押权的排除执行不属于对抵押权的“冲击”问题。因为法律具有公示性，债权人在以不动产工程设定抵押权时，对工程发包方可能存在的工程款欠付情形，应当有预知或明知的法律空间，故此类情形下对抵押权的排除执行，具有当然的合法性与合理性。

第五，被征收人对因产权调换获得的安置房屋，享有抵押执行排除权。

“产权调换”，本质上亦属不动产买卖合同法律关系的产物，当然适用不动产买受人的执行排除权规则。但是，由于不动产征收，涉及公共利益与私人利益的调整和保护问题，故保护产权调换受让人的合法权益归根结底是对公共利益给予保障的一种必备要件，故需要对此类不动产受让人给予更为特殊的保护。

根据《执行异议之诉解释》第十八条规定，人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人以该不动产系用于产权调换的征收补偿为由，提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：一是查封前案外人已与房屋征收部门、房屋征收实施单位等依法签订征收补偿性质的协议；二是用于征收补偿的不动产的位置明确特定。

相对于不动产一般买受人而言，对以“产权调换”方式获得安置房的被征收人，并不要求其已经“实际占有”该安置房，亦无需设置价款交付条件，而是只要求该类安置房的位置“明确”且“特定”即可。前者被明确的范围，一般是指安置房小区；后者被特定的范围，是指该安置房具体指向的建筑物区分所有权。

三、何谓“非因案外人自身原因”而尚未办理不动产转移登记的情形

笔者认为，对该类司法实务问题的界别要素，除依据相关司法解释所明示性的列举规定外，应当综合考量如下几类情形。

一是物权受让人与被执行人已共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请，但是由于登记机构的原因，尚未办理完毕登记程序的；二是物权受让人已请求被执行人履行办理所有权转移登记手续等合同义务，但被执行人怠于履行转移登记的办理义务或协助义务的；三是因办理所有权转移登记事项，物权受让人与被执行人发生纠纷，并已涉诉或者申请仲裁，但尚未获得生效裁判文书的；四是新建商品房尚不符合首次登记条件，但物权受让人已经实际占有该不动产的；五是已办理了买卖合同网签备案、预告登记等手续，产生了一定的物权公示效力的；六是被执行人等已经通知案外人可办理不动产所有权转移登记，且该类案外人不存在怠于办理情形的；七是其他非因案外人自身原因的情形。

四、他类优先权对抵押权的冲击

第一：留置权。上位法源自《民法典》第四百四十七条的授权，即债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。可见，留置权本身就是法定优先权，即便当事人不约定，债权人也可以在符合条件的情形下，作出留置行为并主张留置权。

依据《民法典》第四百五十六条的授权，同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。也就是说，留置权可以直接排除动产质权和动产抵押权。但是，这里有个结构性冲突问题，那就是，“质权”本身以质押人向债权人交付动产为前提，此后该动产的占有人是质押权人。那么，质权人何以将占有的动产脱离占用，而由他人“留置”呢？

第二：建设工程价款优先权。其源自《民法典》第八百零七条，即发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

该类优先权，当施工方在主张权利时，既可能已经脱离了对工程不动产的占有，也可能仍然占有该不动产。如果是前者，则属于单纯的法定优先权；如果属于后者，则属于“法定优先权＋不动产留置权”的复合体，其权利刚性更加充足。

第三：动产交易价款担保优先权。

《民法典》第四百一十六规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外”。

每当看到这个条文的时候，笔者总在感叹，立法者的语法水平也是立法质量的一个重要指标！

《民法典》416条，怎么读，怎么绕口！

其大意略谓：一个动产，其本来已经被抵押出去了，但是，抵押人手头紧，又准备把抵押了的动产再出卖了，这种情况在融资租赁，诸如飞机、轮船等融资过程中较为常见。

问题是，如果买受人把该抵押财产的交易价款直接给了抵押人，则原先设定的抵押权人有可能会主张抵押优先权。既然主张抵押优先权，则经司法拍卖程序或抵押权实现的特别程序后，该抵押物就有可能被第三方买走。此时，后一抵押物的买受人则既可能要不回价款，也可能拿不到该动产，这样就两头空了。是故，为了对抗在先的抵押权或其他优先权，民法典就想了个办法，就是重新设定一个“价款担保优先权”，即只要在交易成立后10日内，该动产买受人办理了动产抵押登记，并且以该动产作为买受人“退款权”的担保，则可以对抗该笔交易在先设定的抵押权和其他优先权。也就是说，当在先抵押权和其他优先权与在后的“价款担保优先权”冲突时，在该抵押物的变现价款中，后者享有更加优先的优先权。如此这般，在先抵押权权，实际上就又被架空了。

但是，民法典416条，又留了一个尾巴，即但书条款“但留置权除外”。这个的意思是，例如，如果某架飞机或某艘轮船在修理厂，产生了修理费，但飞机、轮船的所有权人没有支付修理费。此时，无论你是那个优先权，也没有修理厂的留置权优先。因为修理厂控制着标的物，任你如何约定或法律如何规定，实际控制权最为关键。这就是民法典416条但书条款的设立根据。

五、对物权优先性竞争解决机制的一些质疑与解决方案的重思

第一，最主要的原则是，权利产生的时间对优先性的影响力具有决定性因素，即应遵循“后建服从先建”的原则。

也就是说，无论是哪一种优先权，要看设立时的权利结构。如果是在后设立的，则必须服从在先设立的权利。不能以在后的民事法律行为，否定在先的民事法律行为的约束力。

第二，尽量避免以各类虚幻的价值观对不动产物权制度的“刚性”给予肆意架空。

此类司法解释制度设计，实际上代行了立法权，故其缺乏“立法法”意义上的上位法依据。

第三，权利优先排序，不能“顾头不顾腚”。现有司法解释架空了抵押权，其本质上是让两个债权人“二虎竞食”，但却让债务人开发商逃避了责任。因此，应当考虑将开发商的终极责任纳入司法解决方案中。

第四，执行异议之诉司法解释在适用中，不能陷入教条主义思维。相反，要综合考量与“执转破”等制度相衔接，以达到解决债务清偿的公平性问题。

第五，抵押权受到损害后，应当考虑抵押权向债务人的追偿权或主张“增信担保”权。否则，如果不考虑原抵押权人的权利维护问题，而只是单纯地盯着解决执行异议之诉纠纷，则此种解决问题的思路，往往会陷入“按下葫芦浮起瓢”的困境之中，导致“一案生多案”，“案案都有案中案”。本来是具有“案结事了”的好心，但往往却又派生出更多的派生之诉来了。

这部分问题，因在司法实践中太复杂，仅一篇文稿，难以言表，只能点到为止。

师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人、在职法学博士最高院《人民法院报》原特约法治评论员及专栏撰稿人，最高检察院第十检察厅“控告申诉专家组”成员。