摘要:《行政诉讼法》及其配套司法解释尚未就行政公益诉讼中规范性文件附带审查制度作出明确规定，而普通行政诉讼中规范性文件附带审查制度难以直接适用于行政公益诉讼的特殊场域。基于维护国家利益与社会公共利益的根本宗旨，以及强化检察机关法律监督职能的需求，构建专门适用于行政公益诉讼的规范性文件附带审查制度具有明显的必要性与现实可行性。而行政公益诉讼在诉讼主体、程序设置及价值取向等方面与普通行政诉讼存在本质差异，这一特性决定了必须建立具有独立性的行政公益诉讼规范性文件附带审查机制。要扩大附带审查的对象范围、放宽提起附带审查请求的时限、对规范性文件识别和审查采取宽严相济的标准、在判决结论中要体现对违法规范性文件认定的结果，并采取多种手段确保被认定为违法的规范性文件得到及时纠正。
关键词：附带审查制度；行政公益诉讼；公共利益保护
行政公益诉讼作为现代行政诉讼制度的重要组成部分，其发展程度已成为衡量一国法治水平和司法体系完善程度的重要指标。我国检察机关提起行政公益诉讼的制度设计，在监督行政权力运行、保障公共利益方面展现出独特的制度优势，堪称“全世界范围内的首创”。然而，该制度仍存在若干亟待解决的理论与实践问题，主要体现为：一是检察机关在行政公益诉讼中是否具备提起行政规范性文件附带审查请求的权限?二是现行《行政诉讼法》关于规范性文件附带审查的规定能否直接适用于行政公益诉讼场域?三是是否有必要构建独立的行政公益诉讼规范性文件附带审查制度?四是若需建立专门制度，其具体制度设计应当包含哪些核心要素?与普通行政诉讼的附带审查有何不同?
当前学术研究虽已对行政公益诉讼制度进行了多维度探讨，并在检察机关对规范性文件的监督方面取得了一定成果，但针对行政公益诉讼中规范性文件附带审查这一特定问题研究明显不足，不仅制约着理论认识的深化，也影响着司法实践的发展，有必要展开深入、系统的研究。
一、行政公益诉讼规范性文件附带审查制度的立法缺位
经系统考察发现，我国尚未对行政公益诉讼中规范性文件的附带审查问题作出明确规定。这一立法空白在《行政诉讼法》及其配套司法解释、相关司法文件中均有所体现。
(一)有关行政公益诉讼的条款未能涵盖规范性文件附带审查
《行政诉讼法》第25条第4款作为行政公益诉讼的核心法律依据，仅规定了检察机关提起行政公益诉讼的案件范围、违法行政行为的类型、公共利益的保护范畴以及诉前程序等基本要素，而未涉及对规范性文件的监督问题。该条款所规定的“行政机关违法行使职权或者不作为”,在文义解释上仅能指向具体行政行为，难以涵盖抽象行政行为，更无法推导出检察机关有权对规范性文件提出附带审查请求。基于“法无授权即禁止”的公法原则，在缺乏法律明确授权的情况下，检察机关并不当然享有对规范性文件提起附带审查的权限。
回溯行政公益诉讼的制度发展历程，在行政公益诉讼试点期间，最高人民检察院发布了不少文件予以指导，但均未将规范性文件的附带审查纳入制度框架。例如，2015年7月最高人民检察院发布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》明确将监督对象限定为具体行政行为；2015年12月《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第43条也延续了这一取向。诚然，试点阶段基于制度探索的审慎性，暂未涉及规范性文件的监督问题具有合理性。然而，随着行政公益诉讼试点工作的完成、制度的全面推行和逐步完善，仍然不考虑对行政规范性文件的监督问题，显然不合时宜，也滞后于法治建设的现实需求，亟待立法予以回应。
(二)相关司法解释对行政公益诉讼附带审查制度规范供应的缺失
在成文法体系下，当法律条文存在原则性规定时，司法解释往往承担着具体化法律适用甚至填补法律漏洞的功能。然而，通过对现行行政公益诉讼相关司法解释的分析，可以发现既有的司法解释尚未对行政公益诉讼中规范性文件附带审查问题作出任何解释性规定。有关《行政诉讼法》的司法解释有两个：一是2018年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(简称《行诉解释》)。该司法解释以专节形式对“规范性文件的一并审查”制度作出了细化规定，共设置七个条文，具体涉及附带审查的管辖规则、提起时限、听取制定机关意见程序、审查标准、处理方式以及审判监督等内容，但仍然完全立足于传统行政诉讼中行政相对人作为原告的诉讼模式，其规范逻辑和制度设计均未考虑检察机关提起行政公益诉讼的特殊性。在权威专家的解读中，也明确了“有关行政公益诉讼的问题，最高人民法院也决定制定专项司法解释，《行诉解释》中亦未作规定”,这就意味着有关行政诉讼规范性文件附带审查制度的司法解释完全不能适用于行政公益诉讼规范性文件附带审查问题，或者说，没有对行政公益诉讼提起规范性文件附带审查问题作出解释。二是2018年制定、2020年修订的《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。这是专门针对公益诉讼所作出的司法解释，是两高联合发布的，该司法解释除了对公益诉讼制度作出一般性规定，包括检察机关公益诉讼人身份、案件管辖、调查收集证据、执行等的规定外，还对行政公益诉讼制度进行了专门解释，包括诉前程序、向法院提交的材料、立案方式、法院判决等。然而，令人遗憾的是，该解释全文均未涉及对行政规范性文件的附带审查问题，既未授权检察机关在行政公益诉讼中提起附带审查请求，也未就此类审查的程序规则作出任何指引。这种规范的缺失，不仅造成了司法实践的适用困境，更反映出司法解释制定者对行政公益诉讼中规范性文件审查问题的刻意回避。
(三)最高检关于检察建议运用的规定未将规范性文件列为建议对象
为完善检察机关法律监督职能，最高人民检察院于2018年颁布了《人民检察院检察建议工作规定》,对检察建议的类型划分及适用情形作出系统性规范。该规定对检察建议的类型、适用范围等都作出了规定。首先，在检察建议的类型设置方面，该规定明确将检察建议划分为再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议以及社会治理检察建议等类别。其中，公益诉讼检察建议的设立，为行政公益诉讼领域的监督工作提供了制度支撑。其次，在适用范围层面，该规定对各类型检察建议的适用情形作出了具体界定。值得注意的是，关于公益诉讼检察建议的适用情形，其规范内容基本沿袭《行政诉讼法》的既有规定，未能突破传统行政诉讼的监督框架。可见，即使是检察建议的运用，也没有考虑到对违法的规范性文件发出检察建议的规定，更没有规定在行政公益诉讼中对规范性文件监督运用检察建议的情形。
(四)行政公益诉讼规范性文件附带审查司法实践的空白
法律规范的缺失及配套司法解释的疏漏，直接导致行政公益诉讼中规范性文件监督机制的制度性缺位，也造成现实中此类案例的缺乏。从行政公益诉讼制度试点到正式入法和在全国的全面推行，发生了数量可观的行政公益诉讼案件，除了大部分通过诉前程序得以解决外，也有一部分进入法院的审理程序，并形成了较为典型的案例。以中国裁判文书网为样本库进行检索，将“行政公益诉讼”的关键词输入其中，有行政公益诉讼案例2435件，而叠加“规范性文件一并审查”或“规范性文件附带审查”等限定条件后，案件数量即为零；又使用另一种方式查询，即分别输入“行政案件”“规范性文件附带审查”“公益诉讼”,仍然没有找到此方面的案例。这一数据实证表明，在行政公益诉讼制度实施至今的司法实践中，尚未形成规范性文件附带审查的完整判例，包括直接监督和附带审查监督。唯一具有关联性的“湖南省常德市金泽置业有限公司案”,却因为没有走完全部审理程序而无法作为典型案例进行研究，更何况“行政公益诉讼诉前程序并非行政公益诉讼本身”,只是行政公益诉讼的前置阶段而已；而且由于没有明确的法律依据，检察机关在诉前阶段通过检察建议方式对规范性文件进行监督本身也存在合法性的疑问；此外，检察机关在诉前程序中针对规范性文件发出的检察建议，其法律性质属于社会治理检察建议抑或诉讼监督建议，存在理论争议，且缺乏明确的法律授权。
上述分析表明，无论是法律的依据还是现实的运行，行政公益诉讼规范性文件监督制度是缺失的，《行政诉讼法》在写入行政公益诉讼制度的同时，却忽略了与此相关的规范性文件监督制度的建立。甚至有学者认为，缺乏一并审查规章以下规范性文件的诉请类型，不当限缩诉请类型，减损行政法律监督的客观性，违背法制统一原则。
二、行政公益诉讼规范性文件附带审查制度构建的理论证成
作为一种新型诉讼机制，行政公益诉讼在监督具体行政行为的同时，也有必要将其监督范围延伸至行政行为所依据的规范性文件。与被诉行政行为一并提起审查的方式，既符合诉讼经济原则，又能实现较好的监督效果。
(一)检察机关维护国家利益和社会公共利益的需要
行政公益诉讼保护的是国家利益或社会公共利益，“这是检察机关提起公益诉讼制度的着眼点”。国家利益或社会公共利益具有以下本质特征：一是受益主体的广泛性与不特定性，其惠及对象为社会全体或特定群体成员；二是供给机制的特殊性，这类利益往往无法通过市场自发调节实现有效供给，需要公权力机关通过制度性安排予以保障。正是基于这些特性，建立完善的国家利益和社会公共利益保护机制具有特殊的法治意义。司法实践表明，每一个侵害公共利益的违法行政行为背后往往都有着自己所谓的理由或依据，这些理由或依据又往往以行政规范性文件或类似于规范性文件的形式表现出来。以“德惠市人民检察院诉德惠市住房和城乡建设局行政公益诉讼案”为例，被告主张其减免人防易地建设费的行政行为系依据以下文件作出：《德惠市经济开发区关于南部小区基础设施及绿地上城开发项目合作协议优惠政策的请示》(2016年)、《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》(国发[2014]62号)、《吉林省人民防空办公室文件》(吉防办发[2019]2号)。该案典型地反映了行政规范性文件可能成为权力滥用的“合法外衣”,进一步凸显了建立规范性文件附带审查制度的必要性。
有学者从行政过程论的视角出发，将行政活动的法律构造系统性地解构为标准设定、行为实施、执行落实和救济保障四个递进式阶段。其中，标准设定阶段的规范性文件制定环节具有基础性地位，这一阶段的制度设计往往成为后续行政违法行为的制度性诱因。例如，在生态环境执法领域，部分地方政府通过制定产业发展规划等规范性文件，为不符合国家污染物排放标准的企业项目提供合法性依据，这种“制度性违法”现象在实践中屡见不鲜。又如，在行政不作为案件中，行政机关常以职责划分的规范性文件作为推诿塞责的挡箭牌，而此类文件本身往往与上位法存在明显抵触。因此，违法的依据不消除，导致当前的行政公益诉讼陷入“治标不治本”的窘境。正如学者所指出的，在实践中，判断行政机关是否依法履职的主要依据，往往不是相对稳定但数量有限的行政法律规范，而是数量庞大、形式多样的各类规范性文件，包括机构编制部门制定的“三定方案”及其配套行政文件。这些规范性文件也因此时常成为行政违法或不履职的原因和借口。
当前我国行政权力运行呈现出明显的“文件依赖”特征，尤其是规章以下规范性文件在实际行政管理中发挥着重要的规范作用。然而，行政实践中普遍存在的“违法性文件”与“瑕疵性文件”问题，已然成为制约法治政府建设的制度性障碍。这种制度环境下的行政公益诉讼实践面临着深层次的治理困境：若仅着眼于个案中受损公共利益的救济与具体行政行为的纠偏，而忽视对作为行为依据的规范性文件的溯源性审查，则难以实现公益保护的制度性效果。因为，一方面同类违法行为将持续再生，形成“割韭菜”式的治理循环；另一方面公共利益保护仅停留在表层救济，无法达致实质性的法治保障。为此，作为一种客观诉讼，行政公益诉讼不能止步于对个案中行政违法行为的纠正，其制度功能应当超越个案救济的层面，延伸至规范性文件的合法性审查领域。这种延伸性监督具有双重制度价值：一方面，可以在抽象行政违法转化为具体行政违法之前及时阻断违法链条；另一方面，通过个案审查的契机对规范性文件进行附带性审查，能够实现“举一反三”的规制效果。实际上，检察机关作为宪法确定的法律监督机关，自其制度诞生之日起就肩负着维护国家利益和社会公共利益的特殊使命。这种制度定位决定了检察机关在行政公益诉讼中不仅要对具体行政行为实施法律监督，更应当对作为行政行为依据的规范性文件进行系统性监督，如此方能实现公益诉讼制度的预防性功能和根本性治理目标。
当行政规范性文件作为行政行为依据涉案，就意味着违法行政规范性文件可能是造成具体行为违法的根源，而且，基于我国行政规范性文件在行政管理实践中的特殊地位与实际功能，也决定了必须加强对各类违法的规范性文件进行监督，以实现从源头上对公共利益进行保护，并全方位拓展对行政行为监督的维度、强度与深度。当前我国行政规范性文件呈现出的典型特征，一是数量庞大且层级多元，几乎覆盖各级行政机关的权责范围。“由于各种复杂的原因，其在制发数量、适用范围、适用频率上远远超越了行政法规和规章”,形成独特的“准法律规范”体系；二是效力泛化现象突出，这类文件虽非正式法律渊源，却具有事实上的普遍约束力；三是制定程序存在制度性缺陷，由于制定主体多元复杂、程序规范缺失、监督机制乏力等因素，导致大量规范性文件存在越权制定、内容违法等问题。由此产生的严重后果在于：一方面，大量违法规范性文件不仅侵害行政相对人的个体权益，更对社会公共利益造成持续性损害，“‘红头文件’侵害公共利益的情况也屡见不鲜，亟须改正”;另一方面，违法规范性文件具有“批量化违法”的特殊危害性，“一旦不适当所造成的危害不只是个案，而是批量的，后果不可估量”,其负面效应往往呈现几何级数扩散，对法治统一和权威性造成结构性破坏。因此，在加强对违法行政行为进行监督的同时，必须加强对行政行为背后的规范性文件进行监督，方能实现行政法治的整体性优化。
可见，行政机关违法行使职权不仅通过具体行政行为体现出来，要对其进行纠正，更要对行政行为背后所依据的规范性文件进行有效监督，才能从根本上防止违法行政行为的再次发生。特别是行政公益诉讼维护公共利益的目的性，决定了不仅要对具体行政行为进行审查，也要对其所依据的规范性文件一并审查。因此，无论是基于检察机关维护公益的出发点，还是作为法律监督机关的属性，都应该允许检察机关对违法的规范性文件进行全面监督，否则，就有治标不治本的嫌疑，难以真正起到对国家利益和社会公共利益保护的效果，更不能眼睁睁地看着与违法行使职权相关的规范性文件违法而不去设法纠正，正如有学者所言，“面对规范性文件的合法性争议，检察机关应当更有作为。提起诉讼或者参与到诉讼过程中，表明自己的法律意见，是检察机关行使职权的主要方式之一”。
(二)附带审查制度对规范性文件监督具有的独特优势
从监督形态角度考察，规范性文件监督机制可类型化为抽象监督与案件监督两大范式。其中，案件监督又可进一步区分为直接受理的案件监督与附带审查的案件监督。相较而言，附带审查制度在监督效能与制度适配性方面具有显著优势，尤其契合检察机关监督的现实状况。
首先，案件监督比抽象监督更具有针对性和现场性。我国现行规范性文件监督体系虽具备多元监督主体与复合监督方式，但主要采取抽象监督模式，典型如立法机关的备案审查与行政机关的自我监督机制。此类监督方式局限性在于：一是审查深度不足。抽象监督主要依赖文本比对方法，通过形式审查识别规范性文件与上位法的显性冲突。但随着立法技术的精进，现代规范性文件已鲜少在文本表述上直接抵触上位法，更多采取“制度规避”或“规范变形”等隐性违法方式。这使得抽象监督难以触及规范实质，沦为形式审查。二是机制运行失灵。由于缺乏明确的审查启动机制、备案责任机制等方面的原因，通过立法机关和行政机关自身监督制约规范性文件的制度基本处于悬置和休眠状态，没有发挥出其应有的作用；更何况实践中还出现备案审查的“备而不审”、行政机关系统内部实效有限等问题。反观附带审查制度，其通过具体案件展开的实质审查具有独特优势：一是问题发现机制。以“湖南省常德市金泽置业有限公司案”为例，检察机关在调查过程中发现《常德市市直管建设工程前期施工监管制度(试行)》通过规范性文件变相设定行政许可。这种“制度性规避”行为，唯有通过个案中的适用效果分析才能有效识别。二是证据固定功能。案件监督能够完整呈现规范性文件的违法后果，形成完整的证据链条，推动相关行政机关心悦诚服地进行纠正，如四川检察院的工伤待遇给付案以及济南检察院的户籍限制案所示，具体案件中形成的违法事实认定，使监督建议更具说服力与执行力。
其次，附带审查比直接纳入受案范围更具可行性。在行政公益诉讼是否可以对规范性文件监督方面，虽然不乏赞同的观点，但具体如何监督，则有不同主张。有学者主张将规范性文件纳入行政公益诉讼的受案范围，“拓宽行政公益诉讼的受案范围，将行政立法行为之外的抽象行政行为纳入行政公益诉讼的范围”,就像受案范围所列举的各类行政行为一样，直接将规范性文件列为受案范围，而不是附带审查。其实，这种主张在当下的背景下过于超前，很难实现。在我国，对规范性文件的专门监督，属于立法监督的范畴，由制定机关的上级行政机关或权力机关进行监督，监督的方式包括备案审查等，而不是诉讼监督的范畴；而且，我国其他救济方式中对规范性文件的监督也不是采取直接监督的方式。在我国行政救济中，对规范性文件审查制度有多个先例。例如，《行政复议法》规定了申请人在提起行政复议时，可以对相关规范性文件一并提出审查申请，是一种附带审查制度，而没有规定可以单独就规范性文件提出审查请求。作为行政机关系统内部监督制度，行政复议都没有将规范性文件直接列为受案范围，更不要说行政系统之外的行政公益诉讼监督了。由此，普通行政诉讼对规范性文件采取的也是附带审查，延续了行政复议的制度逻辑。在此种背景下，行政公益诉讼对规范性文件采取附带而非直接审查方式，司法机关对规范性文件的审查必然采取谦抑立场，附带审查模式正是这种谦抑性的体现。
最后，公益诉讼的规范性文件审查具有法检合力监督的效应。作为行政公益诉讼唯一提起主体的检察机关，对规范性文件提出附带审查，说明检察机关已经认定该规范性文件存在违法问题，并在诉前程序已经通过检察建议的形式向行政机关提出，而在行政机关不履行检察建议时，检察机关再一次以诉讼形式向法院提起并提出附带审查规范性文件。如果法院经审理作出违法性确认，就形成了“检察监督+司法审查”的双重认定。这不仅给法院以足够的底气，也加强了对规范性文件的监督效果，一改当下法院对规范性文件附带审查的单打独斗的局面，有效缓解了法院“单兵作战”的困境。此外，检察机关在对规范性文件附带审查提起之前，就对规范性文件的违法性进行了初步论证，提交到法院之后，已经形成了较为充分的论证材料，也将减轻法院对规范性文件合法性审查负担和审查压力。
因此，行政公益诉讼对规范性文件监督仍然是附带审查监督，可以在借鉴普通行政诉讼附带审查制度的基础上，建立符合行政公益诉讼特点的规范性文件附带审查制度，以便加强对规范性文件的监督。而且，行政公益诉讼的附带审查制度，还将补强其他对规范性文件监督方式的不足，以诉的形式履行法律监督职能，并与其他监督方式一道，形成对规范性文件监督的合力。
(三)《行政诉讼法》相关条款适用困境决定了独立构建行政公益诉讼规范性文件附带审查制度的必要性
也许有人认为，行政公益诉讼既已纳入《行政诉讼法》之中，当然应当适用该法关于规范性文件附带审查的规定，检察机关在提起行政公益诉讼时，可以一并提起对规范性文件附带审查请求，无须再去论证。这种观点忽视了行政公益诉讼与普通行政诉讼在制度逻辑和功能定位上的本质差异，亟须从法理上予以澄清。
仔细考察《行政诉讼法》第53条的规范构造，可以发现其在主体适格性和利益关联性两个维度均难以契合行政公益诉讼的特殊性。
一是主体适格性障碍。该条款明确将提起主体限定为“公民、法人或者其他组织”,指的是行政行为中的相对人，虽然有“其他组织”,但并不包括公益诉讼中的检察机关，因为检察机关不是行政行为的相对人，也没有在行政行为作出过程中与行政机关形成行政法律关系，其规范意旨在于保障行政相对人的救济权利。检察机关作为法律监督机关，其提起行政公益诉讼的权力来源于宪法授权和特别法规定，与行政相对人的诉讼地位存在本质区别。这种主体性质的差异，决定了普通行政诉讼的附带审查机制无法直接适用于行政公益诉讼场域。
二是利益关联性缺失。该条款中所涉及的规范性文件，不仅与行政行为具有依附性，而且也与提起的主体存在利害关系，以“利害关系”为基本要件，对提起主体的合法利益造成了侵害，提起的目的是通过消除规范性文件的依据作用而维护提起主体自己的私益，体现的是私益救济的诉讼逻辑。而行政公益诉讼以维护客观法律秩序为宗旨，检察机关作为公共利益代表，在行政公益诉讼中没有自己的利益，也不是为了本单位的利益而提起诉讼，尽管检察机关代表国家在维护国家利益或社会公共利益，但不能把国家利益或社会公共利益看成是检察机关自己的利益，其诉讼行为具有明显的职权性和公益性特征。这种制度目的的根本差异，使得建立在私益保护基础上的附带审查规则难以有效适用于公益诉讼场景。
三是合法性审查标准的非适配性。该条款虽未明确界定规范性文件“不合法”的认定标准，但《行诉解释》通过类型化列举的方式，确立了以“减损权利或增设义务”为核心的违法性判断基准，仍然是从提起附带审查主体自身利益角度作出规定，也就是说，违法侵害原告合法权益是认定规范性文件违法性的重要判断标准之一，具有鲜明的个体权益救济导向，试图通过司法审查纠正对特定行政相对人造成不利影响的规范性文件，从而实现个案中的权利救济。而行政公益诉讼并不涉及检察机关自身的义务和权益问题，检察机关作为适格原告提起行政公益诉讼时，其诉讼标的并非自身权益受损，而是行政机关违法行为对国家利益或社会公共利益造成的侵害，公益诉讼所保护的公共利益难以纳入传统行政诉讼的个体权益衡量体系，无法以所谓增加义务或减损权益的标准来评判规范性文件的合法性。
除了存在上述差异外，行政公益诉讼与普通行政诉讼在规范性文件附带审查方面还存在以下结构性差异：一是普通行政诉讼中附带审查所指向的往往是具体行政行为的规范性文件，而行政公益诉讼涉及侵害公共利益的也可能是准行政行为或行政事实行为的规范性文件。二是普通行政诉讼以作为型行政行为为主要审查对象，而行政公益诉讼则聚焦于行政不作为案件，这一特点决定了行政公益诉讼中的规范性文件附带审查所指向的也将包括大量的不作为行为的规范性文件。三是普通行政诉讼审查的规范性文件与原告之间建立了较为直接的对应关系，规范性文件侵害了原告的合法权益，而在行政公益诉讼中，损害链条往往呈现多阶性，即行政机关因规范性文件缺陷导致对第三方的监管不力，进而间接造成公共利益损害，这种“行政机关-第三方-公共利益”的关系，使得规范性文件的违法性判断更为复杂。四是借鉴大陆法系诉讼类型理论，行政诉讼有主观诉讼与客观诉讼之分，其中，前者是违反主观的法律规则和法律地位的行为，后者是违反客观的法律规则和法律地位的行为。普通行政诉讼属于典型的主观诉讼，以保护个体权益为核心；而行政公益诉讼则具有明显的客观诉讼属性，其价值取向不仅在于具体公共利益的救济，更着眼于维护法律秩序的统一性和完整性。这种性质差异决定了二者在规范性文件附带审查上也有明显区别。此外，还有一个不同是，《行政诉讼法》有关规范性文件附带审查的提起设定为当事人的权利，遵循处分权原则；而对检察机关而言，检察机关的审查请求权本质上属于法律监督权的组成部分，具有职权性和义务性特征，由此决定了检察机关在符合法定条件时必须提起审查，而不能自由处分。
可见，《行政诉讼法》中有关规范性文件附带审查制度并不当然地涵盖行政公益诉讼，更不能认为行政公益诉讼规范性文件附带审查制度建立与否已经成为无需论证的问题。实际上，由于行政公益诉讼是以“嵌入”的方式写进《行政诉讼法》,由此造成行政公益诉讼与行政诉讼存在“格格不入”问题，存在深层次的“制度排异”现象。行政公益诉讼表面上看是行政诉讼的一部分，是行政诉讼的一种特殊形式，但实际上两者存在许多差异性，“使得适用于普通行政诉讼的《行政诉讼法》难以适用于行政公益诉讼，也使得行政公益诉讼难以真正融入《行政诉讼法》框架”,甚至有人认为，“行政公益诉讼不是行政诉讼”,犹如“熊猫非猫”的分类逻辑，表面相似却存在本质区别。行政公益诉讼在规范性文件附带审查无法直接适用普通行政诉讼附带审查的规则，不能直接套用普通行政诉讼规范性文件附带审查制度，必须按照行政公益诉讼自身特点来设计其规范性文件附带审查制度，建立相对独立的规范性文件附带审查制度。也可以说，行政公益诉讼的规范性文件附带审查制度构建，是公益诉讼制度发展和完善的必然趋势。
三、行政公益诉讼规范性文件附带审查制度构建的路径
鉴于检察机关本身的法律监督职能，在即将建构的行政公益诉讼规范性文件附带审查制度中，应当采取有利于检察机关法律监督的需要标准进行制度设计。其基本思路如下：一是在附带审查提起的相关程序方面，应当对检察机关采取更为宽松的标准。即当检察机关提起行政公益诉讼并认为某规范性文件可能存在违法问题时，在程序方面要使得相关规范性文件能够顺利进入诉讼审查程序，而不是采取严格标准进行层层筛选。之所以如此，不仅是为了实现对更多规范性文件进行监督和纠正的目的，还有一个重要原因就是，检察机关对规范性文件监督与相对人附带提起审查的初衷以及逻辑起点存在较大差异，后者更多的是维护自己的利益，出发点是为自己，对规范性文件是否存在违法问题往往有较多感情方面的因素；而检察机关则不同，由于不存在自己的利益，检察机关不仅能够客观地对待具体行政行为，也能够客观地对待相关规范性文件，在提起时倾向于客观中立。二是法院在审查规范性文件是否合法时，要严格对待规范性文件，采取严格的审查标准，以达到对有任何瑕疵的规范性文件进行纠正的效果，并形成法院与检察机关对规范性文件监督的合力。
(一)扩大附带审查的对象范围
附带审查的对象是行政规范性文件，这是无可争议的，但关键是行政公益诉讼所针对的规范性文件还有其特殊性。由于行政公益诉讼大多是行政不作为案件，行政机关并没有作出任何行政行为，而其之所以不作为，有时是因为缺乏具有可操作性的规范性文件的支持，并由此造成国家利益或社会公共利益受损，即相关行政机关本应当制定规范性文件来作为行政作为依据却没有制定并由此导致具体的行政不作为。此时，若严格遵循普通行政诉讼的审查标准，由于缺乏具体的规范性文件作为审查对象，附带审查制度将难以适用。因此，行政公益诉讼中的附带审查制度需突破传统框架，将行政机关的抽象不作为纳入审查范围。即除了继续关注对行政行为依据的规范性文件外，还要关注那些行政机关本来应当按照相关法律的要求制定规范性文件或应当修改、废止规范性文件而没有这么做的抽象不作为行为，致使相对人出现违法问题，并损害国家利益或社会公共利益的情形。现实中，在房屋拆迁管理、殡葬改革、烟花爆竹燃放监管等领域，某些行政机关怠于或放弃履行规范性文件制定的职责，未能及时出台或更新规范性文件，导致执法依据不足，进而纵容违法行为，损害社会秩序。在此情况下，检察机关作为公共利益的代表，在提起公益诉讼时，理应通过附带审查机制督促行政机关履行规范性文件制定职责，出台新的管理文件，及时修改、废止相关规范性文件，填补漏洞、加强管理，而非仅局限于对既有文件的审查。当然，对于抽象不作为行为的附带审查，应当以明显为前提，即行政机关存在明显不制定规范性文件，或规范性文件明显过时而不予修改、清理、废止等问题。
(二)放宽附带审查提起的时限
在普通行政诉讼中，规范性文件附带审查的提起时间存在明确限制。《行政诉讼法》第53条规定的时间是“对行政行为提起诉讼时”,而相关司法解释则进一步明确规定是“一审开庭审理前”,特殊情况下可延至“法庭调查阶段”。也就是说，第一，附带审查请求的提出具有严格的审级限制，仅限于一审程序，二审阶段则不接受；第二，附带审查提起时限以开庭前为原则，只有存在“正当理由”情况下，才可以后延到法庭调查阶段。然而，行政公益诉讼具有区别于普通行政诉讼的特殊性，即由于行政公益诉讼中检察机关没有经历普通行政诉讼中有关行政行为的作出过程，也不可能提前知道所有相关的规范性文件，而且有些规范性文件可能会在不同的阶段出现，再加上行政公益诉讼保护公共利益的特点，对检察机关提起附带审查请求的时限应作特别安排，不受普通行政诉讼中“起诉时”或“法庭调查结束前”的时限约束，而应当贯穿在整个行政公益诉讼过程，包括到二审阶段如果行政机关提出新的规范性文件依据或检察机关发现与案件相关的规范性文件存在违法问题时，检察机关都可以提起附带审查请求。只要被诉行政行为所依据的规范性文件存在合法性疑问，就应当赋予检察机关提起审查请求的程序权利。
或有质疑认为，二审是针对一审裁判而进行的审判活动，如果检察机关附带审查提起的时间可以在二审阶段，就与二审审查的要求存在冲突。其实，该质疑对于事实认定部分具有合理性，但对关涉公共利益的规范性文件审查不应简单适用这一规则；而且本文所讲的允许在二审提出，也并非是无条件的，主要是指在二审中行政机关提出新的规范性文件依据时的情形，而非检察机关在一审该提出而未提出的情形。实际上，即使事实部分的审查，如果二审时出现了新的事实，也是可以审查的，即二审的全面审查，更何况对行政规范性文件的审查呢?
当然，在行政公益诉讼的诉前程序阶段，检察机关若发现规范性文件违法，可依法向制定机关提出检察建议。此建议权与针对具体行政行为的诉前检察建议具有同质性，均属诉前程序的制度安排。若行政机关未予采纳，检察机关在正式提起诉讼时，可一并提出附带审查请求，由人民法院对涉案规范性文件进行合法性审查并作出具有既判力的认定。
(三)对规范性文件附带审查采取“宽进严出”标准
《行政诉讼法》及其司法解释以及相关实践案例，虽已确立行政规范性文件的识别标准与合法性审查规则，但行政公益诉讼因其特殊的制度功能与价值取向，应当形成与之相适应的审查标准。基于强化行政监督与维护公共利益的考量，行政公益诉讼中的规范性文件附带审查宜采取“宽进严出”的差异化标准，即对规范性文件的识别标准从宽，尽可能扩大审查范围；而对文件合法性审查从严，确保违法文件得到有效纠正。
1.规范性文件识别的“宽进”标准
附带审查以规范性文件为对象，而《行政诉讼法》及其司法解释没有对规范性文件的识别标准作出规定。从普通行政诉讼实践案例看，法院通常采取严格形式标准，要求文件须符合“经正式程序制定”“具有普遍约束力”“可反复适用”等特征。然而，实践中的行政规范性文件纷繁复杂，大量影响公共利益的如内部批复、会议纪要、临时通知等行政规则往往缺乏规范制定程序，若严格适用形式标准，将导致大量实质意义上的规范性文件被排除在审查范围之外。
鉴于行政公益诉讼对行政机关依法行政进行监督的特殊地位和保护公共利益的现实需要，对规范性文件识别要采取实质认定标准，即：只要该文件与违法行使职权有关并对公共利益构成侵害的，只要不是具体行政行为，只要不是规章及以上的规范，都应将其识别为行政规范性文件，并予以合法性审查，这也体现了检察机关对规范性文件监督的自身特色。据此，诸如行政机关内部会议纪要、上级批复、临时性通知等非典型规范性文件，只要实质影响公共利益且作为行政行为依据，均应当被识别为可审查对象。这一标准既契合检察机关法律监督的职能定位，也有助于最大限度地将违法的文件纳入合法性审查视野。
2.规范性文件与被诉行政行为关联性的宽松识别标准
在行政规范性文件附带审查制度中，规范性文件与被诉具体行政行为关联性是审查的核心内容之一，即被审查的规范性文件必须与被诉行政行为具有“依据”关系。若缺乏此种关联性，附带审查将偏离其制度本旨，演变为一般性的行政监督。然而，现行法律及司法解释对“依据”的具体认定标准未作明确规定，导致司法实践中对关联性的把握存在较大差异。普通行政诉讼通常采取严格标准，要求规范性文件与被诉行政行为之间必须存在直接依据关系，此种严苛标准极大地限缩了附带审查的适用范围，导致很多规范性文件不能进入审查范围。
在行政公益诉讼中，关联性标准虽仍为规范性文件审查的必要条件，但不宜机械套用普通行政诉讼的严格认定模式。事实上，行政行为往往基于复合规范依据作出，既包括法律法规规章，也包括各类规范性文件。其中，某些规范性文件可能仅对行政行为产生间接或次要影响，若因不符合“直接依据”标准而拒绝审查，不仅削弱了对行政规范性文件的监督实效，也不利于公共利益的充分保护。基于此，本文主张，行政公益诉讼中的规范性文件关联性认定应采取宽松标准：只要规范性文件与违法行使职权有一定的关联性，只要对侵害公共利益具有一定关联性，只要规范性文件在形式上能为行政行为某个方面的合法性提供支持就应当认定为依据，无论是有关行政职权方面的或者有关行政行为的，无论关联性的大小、多少，都应当按照具有关联性而予以认定，并进行合法性审查。至于审查后该规范性文件是否违法，则另当别论，但应当将其纳入审查范围，而不是将其排斥在审查范围之外。
可能会有疑问：除了要求规范性文件与被诉行政行为之间存在一定关联性之外，是否还要求规范性文件与所侵害的国家利益或社会公共利益受损之间存在因果关系?如果相关规范性文件没有损害公共利益而只是侵害了私人利益时，检察机关是否也可以一并提起?此质疑实则忽视了规范性文件的抽象行政行为属性。由于规范性文件具有普遍约束力及持续适用性，其违法性本身即构成对公共利益的潜在威胁，无需在个案中证明特定损害关联。此外，行政公益诉讼所涉规范性文件必然与被诉行政行为存在一定联系，故关联性问题在实务中通常无需过度论证。当然，如果是该案中牵扯到的其他规范性文件，且与监督的具体行政行为明显无关，则不作为附带审查对象，以免沦为一般监督。
3.规范性文件合法性审查的从严标准
在行政规范性文件附带审查制度中，合法性审查标准的严格程度直接决定了监督实效。正如有学者所言，审查标准如同产品质量检测标准，如果检测标准过于粗放，不合格的产品就会流入市场。普通行政诉讼中的附带审查实践多采取“不抵触”标准，即仅要求规范性文件不与上位法相冲突。然而，这一标准本质上是对法规合法性审查的移植，若将之直接适用于规范性文件审查，则显得失之过宽。实证研究表明，宽松的审查标准导致司法实践中鲜有规范性文件被认定违法，严重削弱了附带审查制度的监督功能。
而行政公益诉讼规范性文件附带审查，要以法律监督和公共利益保护为中心，采取规范性文件制定时的“根据”标准来审查其合法性问题。作为执行性规范，规范性文件必须具有明确的上位法依据，不得擅自创设行政权力或减免行政职责，任何突破上位法规定、自我赋权或减责的规范性文件，均应被认定为违法。因此，凡是没有上位法依据而擅自制定的规范性文件，都要认定为不合法的规范性文件，并根据不合法的后果程度作出相应的认定结论。以更为严格的审查标准作为规范性文件合法性的审查标准，以此加强监督的力度。当然，对规范性文件的合法性审查，应主要侧重于规范性文件内容的审查，而对制定主体以及制定程序则不是主要的，且要以明显违法为审查的前提。
(四)在判决结论中载明对违法规范性文件的司法认定结果
普通行政诉讼的规范性文件附带审查制度中，即便法院认定被审查的规范性文件存在违法情形，除了不将其作为认定行政行为合法性依据外，其处理方式仅限于“在裁判理由中予以阐明”,而不在裁判文书的判决部分予以表述并作出明确宣告。这种处理模式本质上仅体现了司法机关的“评价权”,而非完整的“裁判权”。从法理上辨析，两者的区别在于，评价权是对某一事项作出评论，一般通过说理方式体现出来；而裁判权则体现为作出具有法律约束力的结论。普通行政诉讼对规范性文件附带审查是评价而不是裁判。现行制度将规范性文件的违法认定仅置于裁判理由部分，而不是在判决部分出现，既弱化了司法审查的权威性，也影响了认定结果的实际执行。
而行政公益诉讼中的规范性文件附带审查应当采取更为积极的司法立场。当法院认定某规范性文件存在违法问题，就应该设法尽快消除违法规范性文件的影响。为此，在审查结果的体现方面，应当将对相关规范性文件的认定结果作为行政公益诉讼判决结论的一部分，与对行政行为合法性认定一样，无论是认定合法还是违法，都应当在判决结论中直接体现出来，而不是放在说理阐述中，这将为后续对违法规范性文件有效纠正奠定强有力的基础。
(五)构建对违法规范性文件有效纠治的监督机制
普通行政诉讼在认定规范性文件违法后，法院采取的处理方式是“向制定机关提出处理建议”,而《行诉解释》则进一步细化，还包括抄送同级政府、上一级行政机关、监察机关以及备案机关等。虽然监督制定机关纠正规范性文件的途径不少，但实证研究表明，这种非强制性的矫正模式在实践中收效甚微。现实中，制定机关并没有像法院建议的那样及时修正违法的规范性文件，有的甚至不理不睬、束之高阁，规范性文件仍然没有失去其效力，仍然在发挥作用。“只要制定的行政机关不依职权撤销它，行政机关仍然可以把它作为作出行政行为的依据之一。”
行政公益诉讼维护公共利益目的以及检察机关的法律监督职责，决定了一旦被法院认定为违法的规范性文件之后，就必须尽快促使制定机关及时修改违法的规范性文件内容。为此，对制定机关不予修改违法的规范性文件的情况，除了继续加强法院对生效裁判的执行力度之外，检察机关应当构建更为刚性的矫正机制：一是检察机关以裁判文书为依据并通过本系统高级别的检察机关直接向制定机关提出纠正要求，当然，这往往需要检察机关的级别高于规范性文件制定机关的级别。二是与制定机关级别相当的检察机关向本级权力机关提出审查要求，由权力机关敦促制定机关纠正。这是对立法监督启动机制的有效运用。在我国，《立法法》第110条对相关立法规范的审查规定了一个启动机制，在地方上也相应地建立了类似的机制，由相当层级的权力机关介入其中，对被认定为违法的规范性文件予以纠正，并对没有按照要求进行纠正的制定机关及相关责任人科以相应的法律责任。行政公益诉讼规范性文件附带审查制度，要激活《立法法》以及地方立法中的相关机制，及时纠正被认定为违法的规范性文件。
四、结语
监督和制约公权是世界各国法治的共同性特征，但各国都有其自己的特色。在我国独特的宪制架构下，检察机关是法律监督机关，对法律的实施负有监督职责可谓是我国的法治特色之一，而“提起行政公益诉讼源于法律监督权，是法律监督权在行政诉讼领域的具体运用”。二十大报告中明确提出“完善公益诉讼制度”。在此背景下，检察机关的法律监督范围应当实现从具体行政行为向抽象行政行为的拓展延伸，不仅要对违法行政行为进行监督，还要不断扩大到对与此相关的规范性文件的监督，利用行政公益诉讼的规范性文件附带审查制度，对与行政行为相对应的规范性文件合法问题进行监督，以充分实现检察机关法律监督职责，“这种监督要求这些被监督机关和组织发布的规范性文件符合宪法和法律”。当然，公权力机关权限的获得需要法律的明示，检察机关提起行政公益诉讼已经有了明确的法律依据，但对能否一并提起对规范性文件的附带审查，则存在明显的制度供给不足问题。为此，在未来的公益诉讼立法中，要明确规定行政公益诉讼可以一并提起对规范性文件附带审查的请求，为行政公益诉讼规范性文件附带审查制度的构建提供充分的法律依据。
