摘要：反洗钱是推进国家治理现代化、落实总体国家安全观的重要保障。传统的洗钱罪名一元论与多元论注重刑法体系内部的自我指涉，对掩隐罪的理解仍陷于旧有的“赃物罪”窠臼，难以有效应对日趋复杂的洗钱形势。克服现有困境的关键是建构功能取向的反洗钱教义学，在兼顾反身性的同时，通过外部指涉将刑事政策诉求纳入刑法体系之中。一方面，“系统/环境”的认知图式能助益洗钱犯罪的法益识别，无论洗钱罪或掩隐罪，均是通过惩治掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的妨害司法秩序行为以保障国家的金融安全。另一方面，“功能—结构主义”的思考范式能揭示洗钱犯罪的行为特点，有助于在“以掩隐解释洗钱”的一体化构造中合理确定“他洗钱”与“自洗钱”的行为类型。为避免政策性考量取代规范性判断，有必要对洗钱犯罪治理的功能化转向进行体系性控制，一是在洗钱罪名体系内部坚持法条竞合的处断原则，二是在洗钱罪名体系外部厘清洗钱犯罪与上游罪的关系。
关键词：洗钱；刑法功能主义；刑事政策；刑法体系；系统论
一、问题的提出
自1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》首倡“洗钱犯罪化”以来，国际社会对反洗钱重要性的认识日益深化。当前数字技术所催生的各类非传统安全风险遍及网络、数据、人工智能等众多领域，传统犯罪大多存在与之对应的“网络版”。巨额的涉案资金必然需要高效便捷的转移渠道，加之各类新型洗钱形态层出不穷，我国已面临严峻的反洗钱形势。在我国《反洗钱法》（2025年1月1日施行）明确将反洗钱工作提升至维护国家安全、社会稳定的战略高度背景下，聚焦洗钱犯罪治理无疑具有重要的现实意义。
从我国反洗钱的刑事立法看，惩治洗钱是刑事政策的产物，并且受到诸多国际公约的影响，故反洗钱研究不能停滞于传统解释论的注解，还需考虑刑事政策的立场和价值取向[1]。然而，现有研究多集中于刑法教义学的内部视角，主要表现为洗钱罪名一元论与多元论之争：前者持狭义“洗钱”立场，不承认掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）等罪名的反洗钱属性，在解释洗钱罪的构成要件要素、洗钱罪与掩隐罪关系等基础问题时一直受限于洗钱罪与“赃物罪”的分析框架[2]。即使相关结论符合形式逻辑，也难以回应当前电信网络诈骗、跨境赌博等高发犯罪的反洗钱需求。后者虽然立足广义的洗钱罪名体系，但围绕洗钱犯罪的法益识别、不法判断以及竞合处理等问题的讨论未能形成共识，尤其在掩隐罪的成立是否以上游罪既遂为前提、上游罪本犯的“自掩隐”行为是否入罪等问题上分歧较大，对司法实务仍难言实益[3]。总之，反洗钱教义学始终面临如何应对社会环境的变化而进行自我调适的问题，而刑事政策是社会环境需求的集中反映，现有研究未能将国家安全导向的刑事政策内化或转译为教义学知识，致使以逻辑为依托的理论建构与实务需求相疏离。
本文采取广义“洗钱”概念，主要以洗钱罪和掩隐罪为研究对象，在观点证成路径上引入功能主义视角，通过将反洗钱教义学置于整个社会背景当中，呼应洗钱罪名体系所承担的功能。为此，首先要阐明传统解释论难以有效解决洗钱犯罪的治理困境，继而以此为契机，探讨功能主义解释进路应如何展开，尤其是如何在洗钱犯罪的不法判断中融入刑事政策的合目的性考量，为重塑反洗钱教义学提出契合我国实践的因应之策。
二、洗钱犯罪治理困境的重述：基于功能主义视角
从基本出发点看，洗钱罪名一元论与多元论的对立，根源在于对掩隐罪的理解存在不同。前者恪守赃物罪立场，制约了反洗钱教义学的与时俱进。后者尽管正视掩隐罪的反洗钱属性，但对具体问题的解释仍难免陷入赃物罪的桎梏，故难以获得解释结论的整体有效性。现有研究的缺陷是，未能将刑事政策的目标设定融贯于洗钱犯罪的认定中，故有必要从更基础性的学理出发讨论洗钱犯罪的治理问题，这一理论工具即处理法律与社会之关系的功能主义。
（一）既有学说在探讨洗钱犯罪治理时的不足
法益具有指导构成要件解释的方法论机能，只要对洗钱罪与掩隐罪的保护法益作差异化释读，就会影响二者行为构成要件的认定。这些论争既不利于形成稳定的规范性预期，也平添了实务困扰。
1.洗钱犯罪保护法益的识别困境
目前刑法学界对于掩隐罪妨碍了司法秩序并无疑义，但对洗钱罪的法益识别存在分歧，有两类代表性观点值得关注：一是洗钱罪名多元论的通说，因为洗钱罪所处破坏金融管理秩序罪一节而认定其主要客体是金融秩序，次要客体是司法秩序；而掩隐罪被规定于妨害司法秩序罪一节，旨在保护司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得及其收益的正常活动[4]。该说所依赖的体系解释是辨析洗钱罪与掩隐罪的惯常思路，难免会侧重掩隐罪的司法秩序面向而忽视其维护国家金融安全的功能。在卡纳里斯看来，基于法律的外部体系进行的解释具有一定的价值，亦即从条文在特定编、章中的位置反推其适用范围，但这种论证的缺陷在于：一者，条文的位置很多时候实质上是“错误”的，故仅能提供有限的线索；二者，只有将体系位置中蕴含的评价也一并揭示出来，才能真正助益于条文的理解，此时实际上已经是基于内部体系进行的论证[5]。反观我国洗钱罪名体系的演进，囿于洗钱罪规定的上游罪种类有限，加之须满足金融行动特别工作组（以下简称“FATF”）在《40+9项建议》中关于“洗钱犯罪化”的立法要求，《刑法修正案（六）》第19条对掩隐罪进行修订，使其虽“身在”妨害司法秩序罪却兼具反洗钱属性；尤其是2025年《反洗钱法》已明确将“国家安全”增设为立法目的，且不再限制洗钱的上游罪类型，单从掩隐罪的体系位置来界定其保护法益难言实益。
二是洗钱罪名一元论的观点，认为洗钱罪侵犯了金融管理秩序与上游犯罪的保护法益[6]。该说导致洗钱罪与妨害司法秩序的“赃物罪”彻底分野，实际上是将洗钱罪对上游罪的预防效果与洗钱罪的法益相混同。国际社会通常将反洗钱视为一种针对主要犯罪（即上游罪）的预防工具[7]，但不能据此将反洗钱的功效等同于反洗钱的功能。卢曼曾指出，功能具有不可替代性，功效（或成效）则不具有唯一性，法律系统所独有的功能是稳定规范性预期，而功效是法律系统之于外部环境的作用，有助于促进其他社会系统功能的实现[8]（P166）。上游罪和下游罪均是刑法体系的子系统，打击洗钱活动有助于切断上游罪的非法资金流转，该预防效果是下游罪对于其他子系统的功效，不能将其径行作为洗钱罪的法益，否则上游罪的多元法益会加剧洗钱犯罪的法益识别难度，使后者的法益泛化，无法体现出下游罪作为子系统的特定功能。
2.洗钱犯罪不法行为的认定困境
前述问题的不清晰，直接影响洗钱罪名多元论和一元论对洗钱行为的认定。一方面，多元论者基于“重行为性质、轻行为方式”的立场，将洗钱罪与掩隐罪视为特别法与一般法的关系，强调二者区分的关键在于上游罪不同。例如，非通过金融机构实施的转换、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，究竟成立洗钱罪还是掩隐罪，取决于行为对象，行为手段金融化与否不影响对洗钱行为性质的认定[9]。另一方面，一元论者则认为洗钱罪的适用范围仅限于金融领域。有学者认为，《刑法修正案（六）》将第312条的罪名变更为掩隐罪，把罪状中的“赃物”修改为“犯罪所得及其产生的收益”，并且增加“以其他方法掩饰、隐瞒”的兜底性表述，这表明“对于金融范围以外的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的掩饰隐瞒行为，以赃物犯罪处理的立法意图”[10]。另有学者主张，《刑法》第191条第1款前四项行为方式的共性是利用金融手段对犯罪所得及其收益的不法性质和来源进行掩饰和隐瞒，按照同类解释规则，第五项兜底条款也只能是前四项没有列举的金融手段，故利用非金融手段的掩饰、隐瞒行为不成立洗钱罪[6]。不难发现，一元论者预设了一个静态的社会情境，但刑法并非封闭的概念体系，需要不断适应社会变迁和由此产生的新治理需求。当前洗钱风险已从金融业向非金融业蔓延，如FATF报告指出，行为人可以不基于反洗钱义务实体（如金融机构）而直接利用非托管钱包中的稳定币进行商品交易[11]。与之相应，2025年《反洗钱法》第64条弥补了以往对“非金融机构”监管的不足，不仅将房地产中介、贵金属交易商等高风险领域纳入反洗钱的义务主体范围，且间接包含了对虚拟资产服务商的监管逻辑，各类新兴非金融机构均可通过该条兜底条款的“其他机构”规定而被纳入监管范畴。因此，不能认为只有直接利用金融机构的洗钱行为才会侵害到金融秩序，否则会不当限缩可罚的洗钱类型。
值得注意的是，尽管多元论者正视掩隐罪的反洗钱属性，但依然遵循着一定的赃物罪认定逻辑。在“他洗钱”场合，理论仍以上游罪既遂作为掩隐罪的成立前提[12]。对于“自洗钱”情形，上游罪本犯的“自掩隐”是否成立掩隐罪仍歧见纷呈。总之，如果说传统解释论向功能主义解释论转向的关键在于超越赃物罪的桎梏，那么将一个由形式逻辑主导的洗钱罪名体系改造为国家安全目的导向的功能性体系就是这种关键性转变。
（二）困境突破：引入功能主义视角的合理性
洗钱犯罪治理困境的突破，并非刑法与刑事政策的简单匹配问题。这里的“刑事政策”不限于存在论意义上的具体措施，而是一种观念性、方法论上的合目的性考量[13]。在概念法学时期，刑法解释论基于概念逻辑而展开，缺乏合目的性考量的容身之所；随着利益法学的兴起与价值法学的启发，人们才逐渐认识到刑法概念并非本体性的存在，而是功能性的，其意义与所担任的角色不具有恒常性，需要以刑事政策的价值取向来填充刑法解释的价值判断[14]。这一进路与20世纪以来的法社会学思潮相关联，故有必要追问，作为法社会学重要范式的功能主义缘何受到刑法学青睐。
第一，系统/环境的认知图式能助益洗钱犯罪的法益识别。卢曼以系统/环境的区分清晰阐释了社会系统“既封闭又开放，开放以封闭为条件”的运作模式[8]（P134）。现代社会中各系统之间互为对方的环境，政治系统是法律系统的环境，反之亦然。刑事政策属于政治系统，反洗钱教义学则是法律系统中刑法体系的论证部分，二者遵从各自的符码和运作逻辑，同时以结构耦合形式保持关联：一是让系统对环境中的部分激扰因素保持漠然，从而减轻环境对系统的影响；二是提升系统对环境中特定激扰的敏感度，使系统在封闭运作的同时保持认知开放[8]（P351-352）。法益作为一种结构耦合机制，承担着洗钱罪名体系与社会环境之间的沟通角色，其可变性源于刑事政策的应时应势性，通过刑事政策将主流的价值判断导入体系之内。自2017年国务院《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》将反洗钱提升至维护国家安全战略高度以来，2025年《反洗钱法》拓宽反洗钱外延以覆盖所有上游罪，随后最高人民检察院进一步要求“准确把握修订后反洗钱法关于完善洗钱上游犯罪范围的规定，一体贯彻反洗钱法和刑法‘洗钱罪’等规定，……切实维护经济金融秩序和国家安全”[15]，这表明国家安全导向的刑事政策注重洗钱罪名体系治理效果的整体提升。
本文部分赞成洗钱罪名多元论的通说，但认为掩隐罪作为洗钱犯罪时具有金融秩序和司法秩序的双重法益。一是，掩隐罪的体系位置不是否定其保障金融秩序的理由。譬如，德国刑法将洗钱罪规定于包庇犯罪利益及赃物犯罪一章，其法益除“司法及侦查利益”外，仍有人认为该罪保护“经济、金融流通或内部安全”[16]。二是，不应机械套用主次区分以对金融秩序和司法秩序进行排序，二者是分属不同角度的观察结论，其中阻挡层法益是司法秩序，而背后层法益是金融秩序①。换言之，无论洗钱罪还是掩隐罪，均是通过惩治掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的妨害司法秩序行为以保障国家的金融安全。在掩隐罪的法益内容中融入金融秩序，有助于保障金融安全这一非传统性国家安全。
第二，功能（结构）主义方法论能揭示洗钱犯罪的行为特点。帕森斯的“结构—功能主义”学说以具有某种结构的社会系统为前提，功能是为保障社会构成体的持续而被制造出来。卢曼的“功能—结构主义”则是将结构和功能的关系互换，主张不是结构决定功能，而是功能决定结构[8]（P173）。基于后者，可知“功能主义的刑法体系不承认有固定不变的结构或本体，而认为结构取决于其所要承担的功能”[17]。功能主义解释论为洗钱犯罪的不法判断提供了一种规范性方法论，从“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”这一形式标准，转向以保障金融安全的一种前提预设来识别洗钱行为。有学者将其提炼为“以掩隐解释洗钱”的新法理，由掩隐行为与洗钱行为的二元区分转向掩隐行为包含洗钱行为的一体化解释[3]。这一转变看似是对《刑法》第312条掩隐行为的扩容，实则为了解决洗钱犯罪治理的“辐射面”，在积极践行国际反洗钱义务的同时，最大化地增强国内反洗钱力度，相关论证将在下文中展开。
三、洗钱犯罪解释论的功能化转向：反身性与反思性并存
功能取向的法教义学具有双重面向：一是法律系统的反身性，通过自我指涉使法律系统的决定只能回溯到法律系统本身；二是法律系统的反思性，通过外部指涉将社会环境的变化纳入系统中，不断反思法律系统的运行是否与社会环境的变化相契合，能否通过法律实现对社会的调控[18]。就反洗钱而言，传统解释论只注重刑法体系内部的自我指涉，有必要以外部指涉将国家安全导向的刑事政策诉求整合进来，如此才能促成“自创生”的法律系统。
（一）注重反思性：对洗钱犯罪行为认定的基本立场
如前文所述，对洗钱罪和掩隐罪的法益作等同解读，有助于提高洗钱罪名体系的应变性。由于法益蕴含了具体罪刑规范的保护目的，刑事政策相当于借助“目的”管道而将外部环境的需求传递到刑法体系之内，通过规范保护目的作用于构成要件解释[17]。目的作为可接纳不同价值的容器，能与时俱进地不断调整，“以掩隐解释洗钱”的法理证成亦端赖于此。
其一，针对同类罪行中的不同概念，若其规范保护目的相同，则不应对其做相异的界定。“洗钱”行为通常是指《刑法》第191条洗钱罪的构成要件行为，而“掩隐”行为则指向《刑法》第312条掩隐罪的构成要件行为，两罪虽然体系位置有别，但其规范目的内在一致，即防止因掩饰、隐瞒犯罪所得而危及国家的金融安全，故不能将二者行为简单类比为“化学反应”与“物理反应”。从事物本质看，国家安全导向下的洗钱行为认定，应由手段金融工具化转向金融监管脱管化，不能单从行为外观来理解洗钱的本质，形式化地将资金的物理转移归结为“掩隐”，而将资金转换认定为“洗钱”[19]。例如，跨境物理转移赃款看似未改变赃款的法律属性，实则削弱了边境双方金融监管体系的控制力和发现力，以物理位移实现化学反应效果；更何况，大量资本外逃会影响离岸人民币的市场价格和规模，并影响在岸人民币市场，进而干扰或削弱央行的货币政策。从规范依据看，除掩隐罪的立法演进之外，还可从司法解释中确证“以掩隐解释洗钱”一体化构造的必要性和有效性。2025年施行的最高法、最高检《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款规定，“居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券……转移资金、跨境转移资产等”，应当认定为“刑法第三百一十二条规定的‘其他方法’”。由此，《刑法》第312条规定的“其他方法”已能全面涵盖《刑法》第191条的所有洗钱方式。
其二，针对同一罪行中并列的款项规定，应在遵循形式逻辑的基础上，依照其共同的实质内涵作出相应解释。《刑法》第191条第1款各并列款项在规范目的指向上趋同，若将第五项的兜底性规定限定于利用金融手段的洗钱，不仅有违刑事政策的合目的性要求，其逻辑融贯性依据也并不充分。与之相比，功能主义的同类解释力求“在法律规定的语义解释限度内，将法律上列举的具体的人、物、行为或其他事项功能性地归属于‘一般性的类别’，以确证这种‘一般性的类别’所能涵摄的事项与法律上列举的事项属于同一类型”[3]。因此，《刑法》第191条第1款第五项规定应功能性地将针对特定上游犯罪所得的全部掩隐行为解释为洗钱行为，充分体现“以掩隐解释洗钱”的深刻法理。
可能存在的质疑包括：一是功能主义的解释论似乎与实质解释的目的论无甚差别；二是政策考量可能借助“目的”管道径行进入刑法领域，致使刑法文本的重要性被削弱。要明确的是，对探明规范保护目的而言，目的解释只是方法之一，其还可通过文义解释、体系解释与历史解释等方法来实现[14]。再者，以刑事政策为指引不意味着可以任意曲解或违反文本，功能主义解释论的本质是“超越法教义学、回归法教义学”[20]。
（二）兼顾反身性：对洗钱犯罪不法判断的行为定型
卢曼曾明确将法律的实证化与法律生成过程的反身性相关联，反身性意味着法律系统的自我指涉，即“一个过程被运用于自身，或者换句话说，被运用于一个同样类型的过程”[21]。可以说，反身性是法教义学的固有特点，法律系统的自我建构正是基于法教义学对文本的倚重，“任何经过法律系统以及法教义学处理的‘沟通’，都能通过法律符码的判断形成法律系统的冗余，并形成司法与法律论证再入的质料”[22]。因此，注重反思性不等于放弃反身性，形式逻辑受价值判断的指引而非被替代。继证成“以掩隐解释洗钱”一体化构造后，还需在前文已述的法益基础上探讨洗钱犯罪不法行为的判断标准。
1.功能主义视角下的“他洗钱”
关于“他洗钱”的探讨并非巨细无遗地描述洗钱的具体方式。无论是帕森斯还是卢曼都曾以康德式的设问方式来分析“社会如何可能”这一核心问题，通过将问题的条件极端化，进而在更为一般和抽象的基本概念层次来解决问题，以此思考形成稳定社会的最低限度条件[8]（P527-529）。循此思路，“他洗钱”行为定型的关键是判断行为人是否以及何时实现了洗钱犯罪构成要件，亦即如何识别洗钱行为的着手及其时间点。
第一，行为对资金流转进程产生实质性影响，足以产生掩饰、隐瞒犯罪所得的危险，才是“他洗钱”的着手。随着数字技术不断迭代，洗钱组织日益采取“化整为零”的方式，如跑分平台通过分散、海量的小额交易来规避反洗钱监管，利用虚拟资产实施复杂的资金流转路径，以实现大规模洗钱的效果。这种高频次、微量化、快速融合化的“微”洗钱模式，使提供账户与赃款的转换、转移在时间、空间和法益侵犯程度上均有可分性，提供账户本身不足以产生侵犯金融秩序的紧迫危险，不属于洗钱犯罪的正犯行为，充其量是洗钱的间接帮助行为（对帮助犯的帮助）。因此，论及“他洗钱”行为的判断标准，还需考察行为人在资金流转中的贡献程度。
原则上，法益保护位阶是实现刑法目的的重要维度，某种法益在刑事政策的评价体系中越重要，刑法所提供的保护范围就越广、保护力度就越大[23]。法定刑是刑法保护力度的直观体现，其严厉程度又反过来制约行为的处罚必要性判断。由此观之，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）与“他洗钱”均对资金流转产生作用力，但前者针对扰乱网络管理秩序的非法支付结算行为，而非惩治妨害司法秩序行为以保障金融安全，故帮信罪行为在资金流转中的贡献程度势必小于“他洗钱”。进言之，代为转账、套现、取现的操作者控制着资金“本流”与“支流”的实际流量，无论利用何种支付结算工具，若对赃款的性质转化起到了实质促进作用，可按照洗钱犯罪论处。向他人出租、出售银行卡、信用卡的“卡商”在源头为不法资金提供了若干“河道”，并使“本流”得以不断产生新的分支，其与洗钱者的因果贡献原则上是相当的。此外，若“卡农”在其银行账户被风控、使用受限的情况下仍提供刷脸等验证服务，其行为已从消极被动协助转为积极主动参与，对支付结算结果起到关键性贡献，可以洗钱犯罪论处。
第二，“他洗钱”不必然是上游罪的事后共犯，成立洗钱犯罪不以上游罪既遂为前提。最高人民检察院、中国人民银行发布的“雷某、李某洗钱案”表明，在非法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可以构成洗钱罪[24]。该经验性规则确立了洗钱罪与上游罪的共时性立场，应同样适用于掩隐罪。若固守上游罪必须“先于”掩隐罪的立场，将制约其严惩“洗白”电信网络诈骗等犯罪所得的功能。因此，若无事前通谋，在上游罪既遂前或后参与掩饰、隐瞒犯罪所得的，分别成立上游罪共犯或洗钱犯罪；例外情形下，即使上游罪未遂，只要他洗钱的行为与上游罪的结果没有因果性，也能成立洗钱犯罪。
2.功能主义视角下的“自洗钱”
关于“自洗钱”入罪，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改是否变相调整了掩隐罪？否定论认为，上游罪本犯的“自掩隐”行为不成立掩隐罪，理由是：从解释论看，《刑法》第312条中的“明知”是“自掩隐”入罪的障碍，既然立法机关仅删除了《刑法》第191条中的“明知”，就难以认为“自掩隐”行为也入罪。从立法论看，不应将缺乏期待可能性的“自掩隐”行为犯罪化[25]。上述理由值得商榷。
第一，否定论对“自掩隐”入罪的文义障碍找寻有误。影响“自洗钱”入罪的术语是《刑法》原第191条中的“协助”而非“明知”，删除后者是为了降低洗钱罪的主观证明难度。《刑法》第312条的“明知”不要求明确知道，其主观证明难度比洗钱罪低，即使未修改，也不会成为“自掩隐”的入罪障碍[26]。因此，《刑法》第312条中“明知是犯罪所得及其产生的收益”是对行为对象的认知要求，而非对行为主体的限制。
第二，否定论对期待可能性的理解存在偏差。从系统论观之，否定论混淆了认知性期望与规范性期望。前者是事实性的，不难得出犯罪人为逃避刑事追究的掩隐行为缺乏期待可能性，但期待可能性不能拘泥于对纯粹客观世界的再现，应受法律系统内部规范性取向的控制，以实现对“犯罪所得应被追缴”这一规范性期望的维持。传统赃物罪侧重惩治第三方帮助行为，但当前“自掩隐”与毁灭自己的犯罪证据、作虚假供述等传统妨害司法行为不具有危害相当性，“自掩隐”入罪符合当前复杂安全形势下落实总体国家安全观的客观需要。例如，本犯利用虚拟资产交易掩饰、隐瞒电信网络诈骗所得，若仅诉诸于诈骗罪，则掩隐罪的存在意义被削弱，无法独立发挥阻断赃款流转的功能；并且脱离金融监管的赃款会导致市场价格波动，极易诱发系统性金融风险，乃至酿成金融危机，这些法益侵害难以被包容评价为上游罪，否则会造成评价漏洞。
四、洗钱犯罪治理功能化转向的体系性控制
反洗钱教义学虽注重反思性，但刑事政策作为刑法体系的环境，在合目的性考量时必须明确自身的边界，避免过度干预。为此，有必要对洗钱犯罪治理功能化转向予以体系性控制，避免洗钱罪名的应变性影响过度外溢，这种制约作用包含两方面：一是洗钱罪名体系内部的竞合处理，二是洗钱罪名体系外部的上下游犯罪认定。就洗钱罪名体系内部的竞合处理而言，核心问题是洗钱罪和掩隐罪属于想象竞合抑或法条竞合关系。洗钱罪名多元论主张法条竞合[1]，一元论则认为二者是想象竞合关系[27]。笔者认为，想象竞合说预设了掩隐罪不具有 反洗钱属性这一苛刻条件，未能发掘过去的文本在当下的规范含义，一旦认为洗钱罪与掩隐罪的保护法益完全相异，必然会否定二者的法条竞合关系。功能主义视角下，掩隐罪记载了洗钱罪的全部要素，二者的区别仅在于上游罪范围。在“以掩隐解释洗钱”的一体化构造中，无论自洗钱（自掩隐）抑或他洗钱（他掩隐），洗钱罪与掩隐罪均是包容的法条竞合关系，如此才能为2024年施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定的处断原则提供有益注解。鉴于此，下文着重分析洗钱犯罪与上游罪的关系与认定。
（一）“他洗钱”与上游罪的共犯关系认定
究竟将“他洗钱”单独评价为洗钱犯罪，抑或将其置于上游罪的共犯体系下完成归责，区分标准不能止步于“事前通谋”的形式化判断，而是应建构实质性规则。在因果共犯论中，“关于帮助的因果关系的一般理解是，与单独正犯不同，不需要与结果之间存在条件关系（结果回避可能性），只需存在让正犯实行和结果发生变容易意义上的促进因果关系就足够了”[28]（P311）。这种“促进性”表现在物理或心理两个面向。在前田雅英看来，比起物理因果性，“帮助的因果性”的重点在于心理因果性，但何种影响程度才属于“促进了正犯行为”，需要结合犯罪类型作实质判断[29]。同理，“他洗钱”并未让本犯的实行行为或结果发生得更加容易，而是让本犯更易支配或使用犯罪所得，洗钱行为与本犯的法益侵害之间并无物理因果性，按上游罪共犯论处的根据是心理因果性。由于心理因果性本身难以提供可检测的公式，因此需要进一步探讨事前通谋的认定标准。
第一，不应将谋议、共同策划意义上的通谋作为“他洗钱”成立上游罪共犯的前提。一般而言，共谋共同正犯才需要将“谋议”作为通谋的必备要件，因为共谋者作为幕后者未直接分担实行行为，谋议是评价其共同正犯性的事实根据；除非幕后者对实行行为人有压倒性优势地位，或具备犯行相伴存在等特殊情形，才能在缺乏谋议的情况下以默示性意思联络来认定共同正犯性[28]（P331-322）。相比之下，“他洗钱”旨在帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得，既可能与本犯就犯罪细节进行商议、策划，也可能是洗钱人认识、容认了本犯的法益侵害，二者的事前通谋无需附加与共谋共同正犯相匹敌的谋议要素。
第二，事前通谋不以“谋议”为必要，不意味着只要洗钱人知道并同意本犯提出的要求，就要对上游法益侵害答责。若将心理因果性作泛化理解，上游罪共犯的范围近乎无所不包，势必影响洗钱犯罪的适用。换言之，明知本犯实施某种犯罪仍提供洗钱帮助，只是成立上游罪共犯的必要条件，而非充分条件。例如，2022年最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第5条规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或转账取现的，可以诈骗罪论处”。言下之意，即使有事前联络，也未必按上游罪共犯论处，还应借助犯罪协作的惯常模式来认定共同故意。这一判断方式尚未推广到其他上游罪，亟待形成一般化的解决方案。
从整体论层面看，上下游是一个整体性犯罪系统，“这种联合被放大而产生整体性行为，产生出支配系统自组织有序演化的运动模式”[30]。一方面，上下游之间的犯罪协作提高了犯罪系统对外输出危险的可能性（发生构成要件结果），这与传统共同犯罪中正犯与共犯之间的心理因果性不甚相同。洗钱人在高度分化的犯罪系统中兼具自利性与他利性，从“他洗钱”环节获益的同时，不排斥上游法益侵害的发生，但该容认未必等于实施上游罪的故意。另一方面，犯罪系统的运作逻辑相对独立，其存续不受个体退出与否的影响。如“跑分者”处于洗钱链条的末端，其掩饰、隐瞒行为并非由上游罪故意所推动，而是受犯罪系统的集体意向所影响，更契合洗钱故意的范畴。
从还原论层面看，各成员应履行其风险管辖义务，确保作为“危险源”的犯罪系统不向外输出危险。在犯罪系统中，风险管辖义务的分配不都是集体性的，即使存在事前联络，也不能苛求下游成员将任意上游行为纳入其风险管辖范围，关键是洗钱人是否实质推进了面向上游罪法益的危险流，能否对本犯行为产生实质性影响力[31]。例如，洗钱组织的首要分子与其他成员阻止上游法益侵害的难易程度有别，决定了规避风险的责任分配应更多倾斜于首要分子，其“故意”射程应作扩大解释，包含上游罪故意；相比之下，其他成员与首要分子之间往往存在信息隔离的“缓冲区”，加之“上令下从”的无形束缚阻断了成员对上游行为的认识，故成员对上游罪的主观可归责性小。
第三，若以洗钱人在犯罪系统所处的位阶来确定其故意内涵的宽窄，该判断标准仍显形式化，应引入一些补充性规则。洛佩斯指出，类型化概念是把握共犯参与量的最佳框架，通过可分层次的要素建构一种类型序列：首先提取心理贡献的公约数（对同伙产生的意志影响）作为一般性要素，然后确定上、下极点与中位点，前者是构建类型化序列的必要条件，用于勾勒出对同伙产生的意志影响；后者应对可操作性问题，其设置取决于对心理贡献把握到何种详细程度。上述分级标准不是严格的“价值论—概念性”问题，而是合目的性问题[32]。就“他洗钱”而言，可将“谋议”作为事前通谋的“上极点”，若双方对上游罪和洗钱的实施细节达成合意，洗钱人应对本犯的法益侵害答责。所谓“下极点”，即洗钱人对本犯的实行行为有认识而同意提供洗钱帮助，该情形可能会产生“回溯禁止”效果，不能将上游法益侵害一律归责于洗钱人，还要附加一定因素（如首要分子或积极参加者）才能达到与上游罪共犯等值的参与度。就极点之间的区域而言，可作下述考虑：一是排除性规则，下游行为的可替代性越强，其对上游罪的可归责性就越弱，譬如提供支付结算账户的“卡商”一般不成立上游罪共犯。二是特殊性规则，若能证明洗钱人具有特殊能力，或鉴于该能力才可以期待上游罪的顺利进行，则对上游罪的可归责性越强。例如，虚拟资产交易是跨境电信网络诈骗犯罪链条的重要环节，“币商”基于专业知识和交易经验能对诈骗的危险流具有相对抽象的预见（认识因素），若希望或放任结果的发生（意志因素），则对上游罪构成要件的实现具有主观可归责性。
（二）“自洗钱”与上游罪的罪数及其处断
首先要明确的是，本犯行为后的掩隐行为侵犯了金融秩序和司法秩序，应按照上游罪和洗钱犯罪予以并罚。问题是，本犯行为中的掩隐行为是否构成自洗钱？否定论认为，“上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为，帮助接收、接受犯罪所得的人员可以成立上游犯罪的共犯”[33]。以“林某某等人贩卖毒品案”为例，2022年5月至7月，林某某以牟利为目的，通过某网络平台联系买家，先后10次贩卖大麻共计145克，并使用虚拟资产的结算方式进行交易，被以贩卖毒品罪论处。浙江省高级人民法院在本案的“典型意义”中强调，近年来毒品交易已从传统的接触式转变为非接触式，犯罪人通过网络平台的虚拟身份联系上下家，利用虚拟资产支付毒资，采用快递运输或埋包手法交付毒品，其犯罪手段更加隐蔽多样[34]。
上述裁判思路并非孤例，其合理性值得商榷。笔者认为，本犯行为中的掩隐行为具有独立评价的意义，林某某成立贩卖毒品罪与洗钱罪的想象竞合。其一，独立评价是可能的，掩隐行为并非本犯行为的自然延伸。利用虚拟资产收取毒资，既是毒品交易的支付手段，更是切断资金与毒品犯罪关联的洗钱行为。与传统的收款相比，以比特币为代表的虚拟资产依托互联网，具有规避金融监管、妨碍司法侦查的技术特性[35]，依据该行为本身即可推定行为人具有掩饰、隐瞒资金来源的间接故意。其二，独立评价是必要的，掩隐行为所侵犯的金融秩序与司法秩序难以被上游罪所包容评价。从罪数维度看，仅以上游罪论处，相当于将反洗钱功能强行纳入上游罪范畴，使刑法内部各子系统的分工混同。从量刑维度看，承认本犯行为中的掩隐行为构成“自洗钱”，既能发挥想象竞合的明示机能，也不必然提升刑罚强度，有助于消解因“自洗钱”入罪而消耗司法资源的疑虑。其三，独立评价是有根据的，法律系统通过运用合法/不合法的二值代码进行沟通，从而稳定全社会的规范性预期。犯罪行为与刑罚如同“表达”和“反表达”，二者均是社会规范构造的沟通要素[36]。若“重上游、轻下游”，将出现难以接受的“规范性损失”，导致“自洗钱”入罪的规范目的落空，背离国家安全视阈下强化洗钱犯罪治理的刑事政策要求。
五、结 语
功能主义视角下的洗钱犯罪治理，既要提升洗钱罪名体系的应变性，也应注重对刑事政策合目的性的体系性控制，兼顾“不变”与“变”的双重面向：一是提炼洗钱犯罪的一般性特征以实现法的安定性，将反洗钱对金融秩序和司法秩序的保护功能融贯于洗钱罪、掩隐罪等罪名的构成要件解释中，充分体现“以掩隐解释洗钱”的新法理。二是在洗钱罪名演进和洗钱形势变化中把握不变，在明晰“他洗钱”行为定型与“自洗钱”犯罪化范围的基础上，阐明洗钱罪名体系内部的法条竞合关系，并建构上下游犯罪的认定规则，从而实现洗钱犯罪不法判断标准的再度稳定化。至此，刑法功能主义研究依然是一个未尽命题，不仅关乎数字时代个罪解释论的形塑，还会影响我国量刑规范化实体进路的选择[37]。
注：
① 张明楷教授强调，若阻挡层法益本身具有独立保护价值且能指导构成要件解释，则无需追诉背后层法益。例如，非法侵入住宅罪的法益是住宅安宁（阻挡层），即使其最终保护的是居住者的人身安全（背后层），但解释该罪时仅需以住宅安宁为核心。该论证思路和本文不尽相同，本文所言的阻挡层法益是立法直接规制的对象，而背后层法益是立法最终目标。参见:张明楷.具体犯罪保护法益的确定方法[J].现代法学,2024,46(1):3-19.
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