刑法体系面临外部环境的急剧变化
当前，网络与数据技术的快速发展给社会环境带来了结构性的变化，这一变化给法律系统带来巨大的挑战，整个法学理论体系都面临着如何与时俱进、适应外部环境的问题。同时，以法律适用为基础的刑法教义学体系也面临重大的挑战。
以网络暴力为例。传统线下社会的言语暴力通常发生在熟人之间，除非借助媒体机构，侮辱和诽谤言论的传播范围一般十分有限，且随着传播范围的扩张其传播效果也会越弱，就好比将石子投入水中，它的涟漪往外扩张的同时也会越来越弱。
对照而言，互联网时代的网络暴力，无论是发生机制、不法本质还是危害程度都与线下社会的言语暴力存在很大区别。网络暴力往往不是地区性或局部性的，其极易形成全国范围内的言语暴力；它通常不是发生在熟人之间，且传播范围极广，甚至会形成指数级的传播，很多陌生人都可能在既有言语攻击的基础上再骂上一句。
对当事人而言，网络暴力足以产生摧毁性的影响，围攻的人就好比在洪水滔天的时候倒一桶水，尽管单独而言每个行为似乎都不严重，但它具有一种累积性的效果。因此，网络暴力不能被简单理解成是个人对个人的侵权，而是基于网络而形成的社会系统对个人的压制。
正是由于传统线下社会中的侮辱诽谤行为主要发生在熟人之间，危害程度较为有限，且定位侮辱诽谤言论的源头和主要传播者并收集相应证据较为简单，刑法将侮辱罪与诽谤罪规定为“告诉才处理”的犯罪，由被害人自己决定是否提起刑事控告，这种制度设计有它的合理性。
然而，在网络环境下，侮辱诽谤言论的多节点传播特征，使得被害人无法通过向平台举报并由平台封号禁言等方式阻断言语暴力的传播；且由于被害人无法识别并确认加害人的身份及相关信息，因而其不具备充分举证能力，几乎无法诉诸现有的法律途径实现救济。在刑法层面，尽管存在刑事自诉这一救济路径，但通过刑事自诉实现救济的概率是很低的。
有学者在中国裁判文书网上检索到以网络暴力实施侮辱罪、诽谤罪的案件539件，其中自诉案件高达529件。10个公诉案件均为有罪判决；而在自诉案件中，法院裁定不予受理的194件，驳回起诉的37件，判决无罪的167件，有罪判决的案件数量仅为131件，占比24.3%。此外，网络暴力型侮辱罪、诽谤罪的无罪判决率无论是与一般刑事案件的无罪裁判率，还是与其他自诉案件整体的无罪裁判率相比，都相差极大，网络暴力型侮辱、诽谤罪的无罪裁判率远高于后两者。
这一方面是由于法院在自诉案件中，对刑事诉讼的证明标准掌握偏于严格；另一方面也是由于自诉程序采取“谁主张谁举证”的原则，导致被害人往往无法完成有罪的证明责任。而且，实务中更为常见的情形是，被害人根本无法开启刑事诉讼的程序，因为平台往往会要求必须获得法院的通知后才能提供加害人个人信息，而法院这边的立案又必须以被害人能够提供个人信息为前提。
当然，目前也可以看到司法实务为应对网络暴力问题做出了一些努力，在立法没有修改的情况之下，通过司法解释扩张了该罪第二款中“严重危害社会秩序和国家利益”的适用范围，也就是对公诉的范围进行适度的扩张。
但可以发现，自诉转公诉程序的条件仍然是比较严苛的，例如，要求网络暴力导致被害人或其近亲属自杀或精神失常等严重后果，侮辱、诽谤多人或者多次散布侮辱、诽谤信息等。此外，相关司法解释对适用公诉的情形都加上了“社会影响恶劣”的要件，这也使得某些导致被害人自杀或精神失常的案件，可能由于社会影响不够恶劣而被公安机关不予立案。
毕竟，当下网络暴力事件发生过于频繁，而成为有舆论影响的事件又具有特别大的偶然性。同时，网络暴力涉及的侮辱诽谤犯罪，在以自诉为原则的情况下，公安机关可能会以警力资源有限，或者在涉及多人多次的案件中因存在复杂的管辖及取证问题为考量而拒绝立案。
因此，我认为，传统的刑法规定难以有效应对网络暴力的问题，需要根据网络时代的现实而考虑修改法律的规定，不应继续以自诉为原则、以公诉为例外。在现有法律的框架下，可以将“告诉才处理”中的“告诉”理解为同时包含自诉与公诉，并赋予被害人自主选择的权利。综上可见，网络暴力不同于传统社会中线下的言语暴力，经过网络空间的传播，其基本特点已经发生了巨大的变化，给刑法及其理论带来了巨大的冲击。
外部环境变化给法律带来巨大挑战的另一典型例子，是个人信息或个人隐私保护方面的问题。这里提及的个人隐私不是大陆法中界定比较狭窄的只与个人私生活相关的隐私，而是涵摄范围比较宽泛的信息隐私。个人隐私或个人信息的保护问题本质上涉及的是，社会秩序建构中公共领域和私人领域的区分。个人在私人领域中享有自主权，其私域自主不受他人侵害。
在传统社会中，对个人信息和隐私的保护其实更多是通过客观的物理性屏障加以实现的。比如因住宅存在客观的物理性屏障，人们在家庭内的私人活动便不太可能被人得知，法律上只要对住宅不受侵犯的权利提供保护即可。对通信自由的保护也是如此。
除非人们将自己内心的所思所想还有日常行踪公之于众，否则其他人是很难得知的。法律在传统社会提供的往往是“侵害发生——事后惩罚”这样一种带有消极面向的保护，即便如此，这种消极的保护在传统线下社会已经足够了。因此，在网络与数据技术发展以前，人们之所以一直享有较高的隐私保护水平，是由客观的实际情况所决定，而不是由法律的保护所决定。
而如今，互联网及数据技术彻底摧垮了上述物理屏障。人们在家中的一举一动可能因监控而被他人知悉，宾馆房间、卫生间或试衣间等场所也存在被偷拍的风险；人们的所思所想、日常活动都可能在互联网中留下痕迹并在互联网平台存留。尤其是，人脸识别技术的滥用，使得个人日常行踪极易被收集。有观点认为，作为一个合法公民，自己的个人信息或隐私不怕被人收集，被公权力部门收集了也不会有什么消极影响。这样的观点往往忽视了违法犯罪分子或者公权力滥用个人信息会给守法公民带来危害的可能性。
最近特别引起关注的是偷拍问题，这一行为原本对被害女性的伤害就很大，再加之互联网环境下的传播完全不受控制，并且人脸识别技术等可以直接确定具体被害人的个人身份等，其危害要比此前相应的严重许多。由此可见，由于私人领域与公共领域之间的物理屏障已经瓦解，现有法律体系中对私域保护的安排显得杯水车薪。
在此需要补充的是，从社会治理的角度来说，任何可能引发巨大社会风险的技术，在推行之前都应当做预先的风险评估和伦理审查，企业和平台不能以所谓的技术中立来推卸责任，因为技术是在社会中进行运用的，就好比打开潘多拉魔盒将魔鬼释放出来的人，不能说自己的打开行为是中立的。因而，技术的开发与推行必须预先考察技术可能带来的社会风险，任何技术的社会化运用都应当同时立足于法律系统的角度来进行评估。
再如，自动驾驶可能在今后五到十年间就会全面推行，而一旦其推行，所有涉及到交通的法律规定都需要作出修改，刑法中涉及交通的责任体系也需要重建。在现有的法律体系中，承担注意义务的主要是驾驶员，但在自动驾驶的场景下，驾驶车辆的人本就可以在车内看书、听音乐、睡觉，主要责任人员显然就不是驾驶员，那么他应当承担何种注意义务，同时，在汽车厂商、软件开发方、系统维护方、车内驾驶者等多方主体之间，在法律层面应当如何就风险或者注意义务进行合理分配，就需要重新予以思考。
总结以上可发现，网络社会的到来给法律体系带来了重大的挑战，人类社会治理的智慧与治理能力的提升远远落后于技术的迅速发展对社会造成的影响。因此，尽管法律体系在任何时代都面临着稳定性和应变性之间的紧张关系，但在当下，外部社会环境的结构性变化给刑法体系的应变性提出了更为紧迫的要求。
刑法理论传统上一直将立法和司法的关系理解为“创设—适用”的关系，立法者确立规范，而司法者适用规范，让法律规则与时俱进的任务主要落在立法者身上。但是，在外部环境剧烈变化的当下，单纯仰仗不断修改法律并不可行，立法者即便开足马力也无法单独完成这一任务。更何况，由于缺乏试错机制，盲动主义的立法也有很大的危害性。
立法决策一旦推行，即便事后发现存在问题，再试图亡羊补牢往往很难。这就使得必须发挥司法能动，通过法解释来给刑法条文以新的生命力，以满足刑法体系应变性的要求。在这样的背景下，重新反思和调整刑法体系中立法与司法的关系便有其必要。
我国刑法立法修正的特点与不足
在立法与司法的关系问题上，我国刑法学界一直秉持这样的观念，将刑法解释理解为是对立法条文的单纯适用，强调司法应受立法的严格制约，否定司法的续造功能。这种理解勾勒的是一种立法主导型的刑法体系形象。然而，这一理解既不符合当前刑法体系中立法与司法关系的经验现实，也不能满足人们在规范层面对其的应然期待。
总体而言，我国刑事立法大体上可以分为两个阶段：
第一阶段是从1979年到1996年。在1979年刑法的基础上，立法机关先后通过24个单行立法，并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规定，做了一系列的补充和修改，包括增设单位犯罪的规定，量刑制度上增加不少从重处罚的情节和个别从宽的情节，补充规定133个新罪名，使得刑法的罪名从原有的129个变为262个等。
第二个阶段是从1997年到现在，1997年采取了统一刑法的方式，随后立法机关出台12个刑法修正案以及1个单行刑法对刑法进行修改和补充。
第二个阶段的刑法修正，总体上呈现如下特点：其一，立法修改的重心一直放在分则部分，总则部分的修改直至《刑法修正案（八）》以后才有所涉及；其二，对总则部分的修改只限于刑罚论，完全未涉及犯罪论部分；其三，新增罪名与修改条文最多的章节是分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪与第二章危害公共安全罪；其四，对公民人身权利的刑法保护有所加强，增设了侵犯公民个人信息罪等罪名，但总体上仍然偏重于加强对秩序的保护，传统的财产犯罪领域修改频率特别低，几乎未做改动；其五，有十几个刑法条文经历两次以上的修正，其中个别条文经历三次以上的修正，修正案增设相应罪名后不久便作出修订的情况也并不罕见。这一特征特别能够反映，外部环境的结构性变化对刑法体系的应变性提出了更高的要求。
考察1997刑法年以后的立法修改情况，可以看出三个明显的基本趋势：第一，刑法处罚范围不断扩张。其二，处罚日趋从严，多数调整法定刑的修改都提升法定刑，而非降低法定刑。其三，不同于第一阶段特别强调法条明确性的刑事立法，这一阶段大量立法条款向概括化发展。
例如，帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件是，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重。两个“等”的使用，使得本罪的成立门槛极低，该罪本质上发挥着兜底功能。
再如，立法将许多构成要件中的“造成严重后果”修改为“情节严重”或“情节恶劣”，此种由结果犯到情节犯的调整实则大幅拓宽了处罚范围，因为造成严重后果仅是情节严重的一种情形，而情节是否严重或恶劣又可囊括行为手段、行为对象、社会影响等诸多损害后果以外的评价要素。
立法条款从强调明确性到朝着不明确方向发展，根源在于外部环境的结构性变化对刑法体系应变性的要求。只有采取不明确的立法条款，才能提高各罪刑规范的容纳力和应变弹性。但这同样会对罪刑法定原则形成较为严重的冲击。典型例子如非法经营罪，除第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外，该罪前三项规定同样存在口袋化现象，“其他限制买卖的物品”“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”等在实践中就发挥着兜底功能。
此外，诸如有偿提供证券咨询、没有卫生许可或食品经营许可摆摊，甚至不具教师资格证的人在外进行有偿性的教学辅导等，都存在成立非法经营罪的可能性。
具体来看，1997刑法至今的立法修改呈现以下四个特点：
第一，我国刑法修正整体上呈现出又严又厉的发展趋势，并未摆脱严刑思想的支配。严意指严密法网，刑法修订不仅增加了很多新的罪名，还扩张了已有罪名的处罚范围；除取消部分非常用罪名的死刑规定外，刑法关于法定刑的调整和设置整体上仍是趋重的。晚近学界有观点提出，我国已经进入了轻刑化的时代。
在此需要注意的是，尽管由于轻罪的大量设立以及轻微犯罪人数激增，我国犯罪结构呈现出较大的变化，轻罪案件占比迅速提升。但在近年刑事案件生效判决数达140-170万余的前提下，即使仅有10%左右的重罪案件，被判处三年以上有期徒刑的案件的绝对数量仍居于高位。
第二，按需立法的倾向十分突出，主要回应的是对风险规制的需求。刑法立法修正的重点在于强化对公共安全、经济安全与社会管理秩序的刑法保护，而对个人权利的保护仍显不足。例如，根据现行刑法，仅有可能根据淫秽物品类犯罪或非法使用窃听、窃照专用器材罪来处罚偷拍及传播行为，若偷拍所得的私密图像在传播过程中涉及公民个人信息的传播，行为人则可能涉嫌侵犯公民个人信息罪。
然而，将偷拍及传播行为认定为淫秽物品类犯罪涉嫌污名化被害人的问题，一个被偷拍的女性怎能被评价为淫秽物品的当事人？若认定为非法使用窃听、窃照专用器材罪，则最多仅能科处二年有期徒刑；同时，这一评价完全忽视了行为人对被害人性权益方面的侵害。
比较法层面也可以观察到，无论是英国、还是德日等国，近年来都增设了相关罪名，将偷拍行为、未经被害人同意分享私密图像等纳入刑法处罚范围，以加强对性隐私权益的保护。从国外相关刑事立法条款来看，对偷拍传播方面的犯罪，法定刑低则1-2年监禁，高则5-7年监禁。不难发现，尽管近些年的刑法修订回应了诸多风险规制的需要，但加强个体权益保护的立法需求在我国回应仍然不足。
第三，立法权、司法权与行政权之间的关系呈现深刻的变化，在入罪化的边界问题上，行政权和司法权开始拥有更多更大的权限。1997年以来，立法修正增设的新罪大多为行政犯，其构成要件的成立以违反前置的行政性规定为必要。例如，非法经营罪中的“违反国家规定”、产品责任犯罪中的“不符合国家标准、行业标准的产品”、非法捕捞水产品罪中的“违反保护水产资源法规”等。
然而，被用以认定犯罪成立的规范根据有时并不是效力层级较高的行政法规，而是效力层级较低的地方性法规、规章甚至是内部掌握的技术性标准。此外，对于以未经许可为成立条件的部分犯罪而言，行政部门对犯罪成立与否的影响则更为直接。由此可见，行政犯的大量增设使犯罪定义权被部分地掌握在行政部门手中，行为是否成立犯罪不仅取决于相关的行政规定，有时还取决于行政部门做出的认定。
当然，要将行政权完全逐出犯罪定义权之外是不现实的，因为诸如多大网孔的渔网有害于渔业资源可持续发展、在食品中不得添加何种化学物质等专业领域的问题，也只有深入参与社会生活的行政权才有能力作出判断。但是，尽管行政权不可避免会介入犯罪定义过程，这不能演变成不受节制地由行政机关决定犯罪是否成立，否则罪刑法定原则将失去它的意义。因此，如何合理地控制行政权在犯罪定义过程中发挥的作用，是一个非常重要的课题。
分则中罪刑规范的概括化发展，也意味着立法机关有意识地使用了不明确的表述，将决定犯罪定义的权限更多地置于司法部门，委托后者来行使划定入罪化边界的权限。司法机关通过司法解释扩张侮辱罪与诽谤罪的公诉范围，即为典型示例。
再如，以非法经营罪为例，除立法明文规定的三种行为类型之外，即“未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”与“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务”，司法机关借助《刑法》第225条第4项的堵截性条款，以司法解释的形式将非法经营罪的不法类型扩充至上百种。
由此可见，尽管由司法参与犯罪定义也有其必要性，因为在外部环境复杂变化的情形下，罪刑条款需要保持应变性，但和对行政权的限制一样，如何对司法权的介入进行限制，同样是需要研究、但学界却没有作出深入讨论的基础性问题。
第四，尽管立法修正相当频繁，且所涉范围较广，但没有改变1997刑法的基本结构，并未实现结构性调整。
基于以上特征，可以总结得出1997年以来刑法立法修改的不足之处在于：
第一，缺乏整体的战略性构想，依靠补丁式的立法修正来推动刑法的更新。这种补丁式的修改会使得包括学者在内的解释者特别忙碌，立法每作一个补丁式的修正，都需要借助刑法理论加以说明，给新修订的条款一个容身之处。
例如，新增的帮助信息网络犯罪活动罪，其与共犯具有一定外观上的类似性，这一立法导致如何处理与解读该罪与共犯论之间的关系成为棘手而重要的理论问题。是故，由于法条之间具备关联性，补丁式的立法容易导致条款之间存在体系性冲突、总则与分则脱节、犯罪论与刑罚论脱节等问题。
第二，立法缺乏必要的前瞻性，且特别易于受一时的社会因素的影响，仓促回应民意，表现出临时性、冲动性、表达性的特点。尽管有些社会问题本身特别复杂，但立法者为了让公众知悉其在着手处理这个问题，因此就通过在刑法上规定某个罪名以向公众做出表示。但单纯将某一行为入罪往往无法解决此类社会问题，因为问题的根源并非那么简单。
第三，陷于控制思维，试图通过加强管制或者限制来增加确定性与可预测性，且对安全的保护更多是出于维护秩序的考虑，而不是立足于对人权的保障。社会系统日渐复杂，社会治理的任务也日益吃重，但决策者往往因陷于控制思维而认为，但凡某个领域出现乱象便被认为需要严加管控与严厉打击。然而，有时候并非依靠粗暴打击就能解决问题。例如，金融领域的非法集资问题本质上是社会闲散资金缺乏投资渠道，而民营企业缺乏融资渠道。
实践中，民营企业为了能和银行达成借贷协议，往往需要对一些材料或信息作假，而一旦贷款无法按期归还，借贷双方就极易被追究刑事责任，因为很难保证整个贷款流程的每一个细节都经得起审查，民营企业可能会被认定为骗取贷款罪，银行工作人员则可能被追究违规发放贷款罪的刑事责任。因而，没有融资渠道但有融资需求的民营企业家，以及有投资需求的社会公众，便可能不断卷入涉嫌非法集资的活动。
第四，对现有刑法中已显得陈旧的法条及其价值取向没有与时俱进地加以更新。例如，现行刑法财产犯罪的规定深受1979刑法的影响，当时由于社会生产力低下，物质财富极其匮乏，故而对财产犯罪配置了相当高的法定刑。在20世纪90年代的上海，数人共同盗窃数万元就可能被判处死刑。而中国历经改革开放后四十多年的迅速发展，经济富足了很多，尽管盗窃三十万元同样会给被害人带来较大的损失，但是否应当判处十年以上有期徒刑这么重的法定刑，值得反思。毕竟故意伤害致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，也才可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。
再如，此前引起学界广泛争议的是，将收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置在三年有期徒刑以下是否妥当。学界有影响力的观点认为现行立法没有疑问，我不赞同这一点，买卖人口犯罪在司法和社会治理层面存在较大问题，并不意味着立法设计上的缺陷是可以忽视的。虽然网络上很多人批评罗翔老师将购买珍稀鹦鹉的法定刑与购买一个人的法定刑作比较不够恰当，但我觉得是有道理的。
还可作对比的是本罪与赃物罪的法定刑配置，收买赃物的法定刑甚至重于收买一个妇女的法定刑，因为刑法第312条有两档法定刑，而第一档法定刑还可单处罚金。更重要的是，个人不得被当作商品对待的权利是否仅值得以三年以下有期徒刑来加以保护。我检索过国外的相关规定，法国将买卖人口行为的法定刑规定为七年以上有期徒刑，其他国家的法定最高刑一般是十年监禁，且规定为买卖同罪。关于买卖同罪，尽管我认为收买犯罪与拐卖犯罪在侵害法益的性质和不法程度上并无差异，但我倾向于维持拐卖犯罪与收买犯罪分别规定的立法体例。
原因在于，一方面，我国刑法对拐卖行为的处罚，无论是基本犯还是加重犯都相对偏重，最高可判处死刑，如果对收买行为也科处这么重的处罚并不妥当；另一方面，从现有情况来看，也不宜在立法上降低拐卖行为的法定刑，这无疑会错误地向社会公众发出将降低对此犯罪打击的信号。
因此，我个人建议在第241条第1款中增设第二档法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑，考虑将以奴役为目的、强制结婚与使用暴力相威胁等情形，作为加重犯来规定。提出这一观点后曾有人提出质疑，认为比较各国法定刑配置的研究方法是有疑问的。但特别令人困惑的是，难道在作为一个人的价值层面上，中国女性、儿童的值得保护性要低于其他国家的女性和儿童吗？
还有最近引起热议的，发生在社群内部的、存在一定准入门槛的制作与传播“小黄文”的行为可能面临十年以上有期徒刑的处罚，刑罚是否太重？此类行为的不法程度能否与故意伤害致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾等行为的不法程度相提并论？我个人认为，即便比较制作、传播淫秽物品与偷拍、传播涉及他人性隐私的视频，从现行规定来看，后者的法定刑也远轻于前者。
可见，立法者往往对当前社会治理中并非特别紧迫的问题缺乏修法的动力，因此诸如过度保护财产权益、对不同主体的不平等保护、风化类犯罪处罚范围过宽及法定刑过重等问题，一直未得到应有的纠正。
立法主导型刑法体系的问题
在立法与司法关系问题上，传统刑法理论体系建立在立法中心型的结构之上。此种结构的特征一为立法至上，二为完善立法，认为通过立法的周密安排，可以将社会秩序中所有犯罪行为都囊括其中。不仅是刑法，整个通过法律的社会治理都暗含以下设定，即通过理性建构的法律体系便可应对层出不穷的社会问题。由于该理论体系以立法是完善的作为前提设定，其便会将刑法解释理解为对立法条文的单纯适用，强调司法应受立法的严格制约，否定司法的续造功能。
可见，立法中心型的刑法体系本质上是把立法和司法的关系理解为等级关系，前者发出命令，而后者服从性地遵照适用。体现在方法论层面，便是概念法学方法论大行其道，法官像自助售货机一样，通过逻辑推演进行“大前提—小前提—结论”的涵摄便可完成法律适用过程。
但此种立场在当下受到了较大的冲击。如前所述，我国立法者在罪刑规范中越来越多地采用情节严重等不明确的表述或者是兜底性的一般条款，对此显然需要司法者通过自己的理解来填充各种不明确的要素。此外，在目的论与实质论思维兴起之后，在目的解释大行其道的背景之下，立法与司法之间的等级关系日渐难以维持。
因为只要是目的解释，无论是探究立法者的目的，还是考察所谓的客观目的，都不可避免地要赋予法官解释的自由，由法官立足于自身的视角来解读立法者的目的或规范目的。方法论层面，利益法学的兴起以及评价法学获得主流地位，就已经在实质上承认立法与司法之间的相互作用，二者循环性地进行相互限制。
例如，实践中发生了这样的案例，行为人复印金额为40万的真实金融票据时，将黑白复印件上的数额改为400万，并以此向金融机构证明自己具有偿还能力。这个行为能否被认定为伪造、变造金融票证罪？首先可以肯定的是，行为人实施的是伪造行为，而非变造行为，因为行为人没有对真实票据做出修改。
随后的问题在于，金融票证的复印件能否被认定为金融票证。这一问题显然是概念法学方法论无法解决的，其回答必须要回溯到该罪的保护法益——票证的公共信用。由于票证并非仅具有承兑、支付功能，其还具备信用证明等功能，因此，如果是在贷款过程中伪造金融票证复印件上记载的数额并出示的，由于其已经进入金融流通领域，对票证的公共信用构成侵害，可以认定成立本罪；但个人若出于收集目的复印并伪造金融票证的，由于其没有进入流通领域，不构成犯罪。
这一解释结论也可得到关联案件的支持。实务中有案例以伪造国家机关公文、证件、印章罪的保护法益是国家公文、证件、印章的公共信用为由，肯定在国家公文、证件的复印件上作修改的行为可以成立该罪。
由此可以，法律规范的解释需要司法者紧密结合规范目的或者个罪的保护法益展开。但也需要注意到，在实质解释论和目的论解释盛行的当下，有时候可能给予了司法者过大的解释空间，以至于司法机关动辄做穿透式的实质审查。尤其是在金融领域，比如刑法法条使用的是“贷款”这一表述，而司法机关往往会将金融机构提供的其他理财产品或金融产品穿透式地认定为贷款。这样的做法显然忽视了贷款和其他理财产品之间的不同，二者给银行带来的风险存在很大的差异，一概偏重于保护金融机构的立场其实并不妥当。
再如，对于延期交付类型的黄金饰品交易，有的地方司法机关在证监部门和人民银行在该地的分行都否定此种交易类型属于期货交易的情况下，却还坚持认为此类行为属于非法经营罪中“未经许可经营企业业务”。从这两个例子就可以看出，司法机关有时在实质解释的路径上走得太远了，而这也与解释方法的变化存在很大关系。
上述示例表明，继续沿用传统的等级模式来解读立法与司法的关系，显然与我国刑事实务的真实面貌与发展方向相悖。此外，立法主导型刑法体系也无法满足因社会复杂性而引发的规范供给之需要，这是由于：
其一，若在当前仍固守这一传统的理论范式，将会大大削弱刑法体系应对复杂社会治理的能力，使得立法主导型体系的应变性缺陷特别突出。
其二，传统范式容易助长刑事司法中固有的机械适用法条的现象，引发个案的不正义。典型案例如王立军非法经营案，该案最后是经最高法指定再审才改判无罪。由于我国计划经济的底色，几乎任何经济活动都能找到规制该领域的行政法规，而新问题层出不穷，立法者无暇清理陈旧的法律，因此即便是粮食市场放开以后，《粮食收购资格审核管理暂行办法》在行为时仍然有效。
一审法院便认定被告人违反国家规定，未经粮食主管部门许可，非法收购玉米，成立非法经营罪。但实际上，王立军未经许可收购玉米并加价转卖给粮油公司的行为，客观上在粮农和粮食收购企业之间起到了纽带作用，减轻了农民卖粮的负担，促进流通，是有益于粮食市场的行为。本案完全可以通过否定实行行为或否定“严重扰乱市场秩序”而排除犯罪的成立，但原审司法机关却十分机械地认定为非法经营罪。我们可以发现，当前刑事司法一方面在某些案件过于实质地进行穿透式审查，另一方面又在有些案件特别机械、形式地适用刑法，导致双向地扩张入罪范围，这显然是不妥当的。
其三，由于传统立法主导型刑法体系名义上否定解释者的解释自由，因而其缺乏方法论层面的技术构建，无法对解释者享有的解释自由进行合理控制，危及法的统一性。在一些新问题上，一个法院判无罪、其他法院判处A罪或B罪的情形十分常见。特别典型的如涉虚拟财产的案件。
此前有被害人被骗取价值人民币数千万元的比特币且行为人已经在交易市场予以兑现的案件，地方公安机关竟以比特币不属于刑法中受保护的财物为由拒绝立案；也有法院仅将此类情形认定为非法获取计算机信息系统数据罪。而游戏币或者游戏装备等可借由技术手段恢复的一般虚拟财产，是否应通过财产犯罪对其加以保护，具体适用什么罪名，刑法实务中也存在很大的争议。
总之，固守等级模式、倚重概念法学方法的立法主导型刑法体系，在不合时宜的同时也蕴含着内在的风险。特别是立法主导型刑法体系一方面将立法论排除在教义学体系之外，另一方面则是将宪法层面的考虑排除在外，过于强调刑法体系的独立性。
但是，由于并非所有利益攸关的群体在立法过程中都有充分的参与，并且强势部门对立法过程的影响过大也是不能忽视的现实，因此，固守“立法不容置疑”的理念是不切实际的。对法条的解释一定要考虑其背后的价值理念是否妥当，解释者得出的解释结论应当尽可能减少或消解其不合理的部分，若实在消解不了，则应当转向立法论的批判。
“立法应当受到制约”的理念在20世纪中后期以后就已经被广泛认可，几乎所有现代法治国家都引入了针对立法内容的司法审查机制，强调需要对立法的正当性以及合宪性作出审查。尽管我国是由全国人大宪法和法律委员会来承担法律法规的合宪性审查工作，但这并不表明司法机关在适用法律的过程中无须考虑宪法对法律的制约。这是因为，包括法官在内的法解释者都有义务使自己的解释结论合乎宪法，这其实便是司法对立法的反向制约。
司法中心型刑法体系的必要重构
因此，如果承认立法主导型刑法体系已经不再适于解读我国刑事领域中立法与司法之间的关系，便势必要重新对这一问题作出结构性调整。
第一，我认为应当引入系统论法学的观点，主张司法中心型的刑法体系。司法中心型并不意味着服从与被服从意义上的等级关系，而是中心与边缘的关系。中心并非指司法机关更为重要，而是强调在社会治理中，法律系统稳定规范性期待的功能主要由司法机关来承担。
乍一听可能有些意外，但以下两个例子可以很好地帮助大家理解司法机关在法律系统中的中心地位。其一是正当防卫条款。1997年刑法制定时，立法者不仅修改了防卫限度要件，规定只有明显超过必要限度造成重大损害的才成立防卫过当，同时还规定了无过当防卫条款。尽管立法者特别明确地表达了扩张正当防卫适用范围的立法意图，但司法机关却很少在实践中适用正当防卫条款，该条款在2020年之前基本上属于刑法中的“僵尸条款”。
其二则是帮助信息网络犯罪活动罪。尽管该罪在2015年就被写入刑法之中，但从2020年司法高层开展“两卡行动”以前，其在司法实务中的适用率极低，2015年11月至2019年9年全国法院仅审理帮信罪案件共98件；而“两卡行动”以后，帮信罪案件数急剧攀升，甚至一度跃居所有刑事案件的第三位。由此可见，法律规范能否在法律系统中得到适用，主要还是依赖于司法机关。
所谓立法处于边缘地位，旨在强调立法是法律系统与政治系统的结构耦合，它实现了法律系统的认知开放。由于立法处于边缘地带，因此尽管其做出的法律修改会影响司法，但对司法的影响并不是必然的，而是取决于司法是否愿意接受此种影响。主张司法机关有如此大权力的论断无论在中国还是其他民主法治国家似乎都与理论和制度设定相悖。但正如本次讲座揭示的那样，司法机关事实上的确享有极大的权力。这一点不应当被理论遮掩，因为掩盖这一事实会使得制约司法机关解释自由的方法论技术几乎无法得到发展。
第二，以中心—边缘关系为特征的司法中心型刑法体系中，其应变性主要是通过法律适用过程中的解释环节来实现的。当代法学方法论深受诠释学的影响，认为法解释具有贯通先前、当下与未来的特性，一个法律解释往往需要立足当下，根据当下的需要来对先前理解进行重构，并着眼于未来作出判断。当前十分具有影响力的实质解释论即强调，对法条的解释不能停留在法条的字面含义，而应当以法条背后的保护法益进行指导。
更进一步地，功能主义的刑法解释则是在实质解释的基础上进一步考虑，如何解释刑法规范才能使其更好地在社会中发挥行为规范的作用，提升一般预防的效果。以“北大包丽案”为例，该案涉及的核心法律问题是，已同居半年且到了谈婚论嫁阶段的恋人，能否被评价为虐待罪意义上的“家庭成员”。这一案件争议极大。
我对此持肯定意见。
其一，从虐待罪的保护法益来看，家庭成员的概念应当作实质性的理解，即双方形成稳定的、具备相互信赖关系的生活共同体；其二，从刑事政策的角度进行检验，考虑到当前社会发展中无论是婚前同居、还是因不愿意结婚或属性少数群体而非婚同居的现象都十分常见，保姆与雇主之间形成长期稳定共同生活关系的情形也颇为常见。
此时需要考虑的便是，是否需要将这些不具备形式婚姻关系或亲缘关系的生活共同体成员纳入虐待罪的保护范围；若将这类生活共同体成员排除在虐待罪的保护范围之外，是否有利于实现一般预防。基于上述两个角度的思考，便会肯定对“家庭成员”作扩张性解释，否则无异于向社会公众发出信号说，对于婚前同居或非婚同居的伴侣，只要不造成轻伤以上后果，实施虐待行为不会受到刑罚的处罚。
这一肯定成立犯罪的意见最后也得到司法实务的肯定，海淀法院对该案做出肯定虐待罪成立的判决结论，其裁判的核心意见与上述考量基本一致。对虐待罪中“家庭成员”的重新理解，充分体现了法解释贯通先前、当下与未来的特性。
就此而言，司法实务中的疑难案件其实给我们反思对构成要件的理解提供了灵感和刺激。此前提及的伪造金融票证复印件、黄金现货的延期交易等案件都促使我们对所涉犯罪的相关构成要件的解释展开反思。法解释绝不是翻阅字典就可以完成的工作，尤其是在疑难性的边缘案件中，法律解释者不仅要给出结论，还得给出有说服力的推理过程和论证理由。也正是在对疑难案件进行处理的过程中，司法不断通过解释赋予法律文本生命力，法条也因此与时俱进地获得发展。
第三，刑法体系不仅应强调应变性的一面，还应当确保自主性与应变性的统一。所谓自主性，即外部环境给刑法带来的影响和变化应当依照刑法体系的逻辑运行，对政策效果和社会效果的考虑应当遵循法律自身的逻辑。应予拒绝的是，单纯基于政策因素的考量而将法律上不成立犯罪的某个行为直接认定为犯罪或加重处罚。
例如，刑事司法中经常提及的“坦白从宽，抗拒从严”，这一口号在法律角度看来是不妥当的，或者说有重新合理化解读的必要。从刑法视角来看，有从轻情节、没有从轻或从重情节、有从重情节是应特别区分对待的三种情形，“抗拒从严”至多意味着被告人不能享受坦白带来的从轻处理，而不能得出“具有从重情节，应当从重处罚”的结论。
妥当地兼顾应变性与自主性的例子如前述关于包丽案的讨论。尽管在解释“家庭成员”的过程中考虑了政策效果与社会效果，但得出的解释结论并未突破家庭成员概念的文义范围，也符合虐待罪的规范意旨，因此是可以接受的。与之相反，尽管交通肇事后留在事故现场不救助以及肇事后逃逸不救助，从给被害人带来的危险角度看，两种行为本质上并无区别。但在解释时除实质性的考量外也一定要考虑形式性的制约，不能将留在事故现场涵摄至“逃逸”概念的范畴之中。
由此可见，如何在解释论层面发展出一般性的制约技术来制约法官的解释自由，是值得深入思考的。这也是我近些年一直在思考的问题，此前我在《清华法学》上发表了一篇文章，主张应当用体系性的思考对功能主义刑法解释进行控制。体系性的思考不仅指向逻辑上的无矛盾，而且指向内在价值评价上的无矛盾。在刑法解释中，不仅特定的刑法法条内部需要保持协调，不同的刑法法条之间也需要达成协调；同时，还需要考虑刑法与包括宪法在内的其他部门法之间的协调。但总的来说，控制法官解释自由的方法论研究在当前仍然是不充分的。
第四，为了确保刑法体系应变性和自主性的有机统一，需要重新审视司法裁判的性质和功能，并构建确保其功能有效实现的相应机制。研究法社会学的学者常常认为司法裁判的功能就是纠纷解决，并且认为这和其他非诉讼纠纷解决机制并无差别。但通过观察可以看到，所有复杂社会最后都会不约而同走向通过法律的社会治理，而其他非诉讼纠纷解决机制则逐渐成为边缘性的解决方式。
根本原因在于，法律在解决具体纠纷的同时会向社会公众传递行为规范的信息，进而在解决一个案件的同时，也解决了一批案件。前述关于虐待罪中“家庭成员”的解释就给以后的相关案件提供了指引，类似案件都应当依照该案提出的标准作出判断。
从这个角度看，当前司法系统普遍采用的调解方式可能存在很大问题。调解看似提升了解决特定纠纷时的效率，但因为规则的指向不明确，难以让法律规范发挥行为规范的指引作用，它在解决一个纠纷的同时使得更多的纠纷涌入了法律系统。假设“借钱必须归还，且拖欠不还需支付惩罚性利息”的规则特别明晰，且司法实践一直贯彻这一规则，理性的债务人就显然不愿进入诉讼程序。
因为进入诉讼流程除了耗费时间、金钱和精力外，最终的裁判结果也对其不利，且相应结果事先就是可预期的。但若法庭采用调解程序，债务人便有特别大的动力进入诉讼程序，因为即便是败诉，债务人也仅需要偿还其本应偿还的部分，更何况通过各打五十大板式的调解，其反而可能仅需偿还原有债务的部分。
因此，广泛地将调解机制引入复杂社会的治理中，不仅无法治本，而且会引发更多的问题，当前民事法庭的法官不堪重负即是表现。进一步而言，法官在如此沉重的巨量案件压力之下，如何能够保证每一个案件都得到高质量地处理？由此可见，对于复杂社会的社会治理而言，相同案件相同处理的要求具有至关重要的意义。
第五，刑法体系的发展需要兼顾普遍性（即理论发展的一般走向）与中国的特殊性之间的关系。例如，买卖人口的问题即是一个具有普遍性的问题，对这一问题的解决就应当遵循法治国家、现代文明国家的价值取向。
再如，2025年3月份引起广泛关注的山西大同订婚强奸案，也涉及的是普遍性问题。我一开始认为这一案件没有关注的价值，因为不应该认为会存在定性上的疑问，特别是被害人事前、事中和事后都表达了明确不同意，且其于案发第二天就马上前往公安机关报案。在性犯罪立法领域，相较于两大法系的代表性国家，我国性犯罪的规定是偏于保守的，在越来越多国家都肯定正常婚姻存续期间，丈夫对妻子实施强制的性行为或者未获同意的性行为可以构成强奸罪的同时，我国仅承认在离婚诉讼与分居期间发生的强制性行为可以认定为强奸罪。
但即便在我国刑法理论与实务中，无论如何不存在疑问的是，订婚是不能阻却强奸罪的成立的。出人意料的是，大同订婚强奸案引发了公共舆论的撕裂，从比较研究的角度来看，在性犯罪方面已显得十分保守的我国实务的立场竟然被很多人认为太激进了。
反对意见的本质就在于，认为只要订婚并收受彩礼，女性一方就有义务配合发生性行为，据此，男性强行与已订婚的女性发生性行为应当阻却强奸罪的成立。这样一种将女性视为男性所属物的观念无论如何是与现代法律体系不相容的。
可以看到，虽然根据中国现实国情，在一些问题上不宜一步到位追随世界文明发展的潮流，但至少我们不应反向而行。当然，这一事件引发舆论也有好处，后来最高人民法院将这一案例纳入人民法院案例库中。这意味着，该案经最高人民法院审查，被认为是对类案审判具有示范价值的参考案例，各级司法机关有参考遵循的义务。
再举一个例子，金融领域国有经济占据主导构成我国的特色，这使得金融体系中普遍存在优先保护国有金融机构的倾向。但这种倾向性保护可能会影响到金融系统的正常运行，进而影响整个经济系统；因此，在顾及中国特色的同时，应当尽可能平等保护金融领域中的各方市场主体。
重新审视刑法解释的定位与边界
最后一个问题是，在司法中心型的体系之下，应当如何重新定位刑法解释。鉴于时间关系，这里就简单概述：
其一，由于法律体系面临着双重复杂性的挑战，外部环境日益复杂、法律规范与制度本身也日益复杂，法律解释不可避免地走向功能化。所谓取向于功能的刑法解释意味着，应当从社会治理的角度考量如何更好地使刑法在社会中发挥行为规范的作用，引导国民的行为。
其二，借助法律解释，人们能够在刑法体系内部构建一种反思性的自我发展机制，来促使法律体系与时俱进。反思性意味着司法并不是必然遵循立法制定的规范，而是在个案中考察规范所保护的利益是否合理、在当下是否具备通过刑法保护的必要性。通过解释者在法律适用过程中的不断反思，法律文本也获得了不断更新和与时俱进的契机。
其三，借助法律解释，人们能够不断拉近应然与实然之间的距离，使刑法体系具备自我校正的能力。以往人们总是区分应然和实然层面的讨论，但在进行法解释时，人们争议的其实并非“法律概念是什么”的问题，而是纳入了应然性的考量，争议“这个法律概念应当是什么”的问题。如此才能使得包括刑法在内的整个法律体系为良法善治奠定基础。从这一角度来说，刑法体系即具备着自我矫正、自我批判的功能。
其四，刑法体系内部的教义学批判是存在局限的，必要时应当展开立法论层面的批判，以克服实证主义可能产生的弊端。由于刑法解释必须以不突破立法条文的文义可能性为前提，法律适用者只能解释法律而非创造法律，因此即便通过解释可以矫正许多不妥当的立法条款，但矫正空间是有限度的。
例如，前面提及的财产犯罪的法定刑配置过重、网络暴力原则上必须告诉才处理、收买被拐卖妇女罪的法定刑配置过轻等问题，便很难通过法解释来加以解决。因此，尽管我也认为不应当随意批评立法，但在穷尽解释方法也无法得出合理结论时，有必要展开立法论的批判。
最后值得一提的是，法教义学以假定现有法律合法为前提，但这种假定指向的是整体法秩序，而非特定的立法条文本身。因此，在法解释时，不能仅立足于法条本身，还应立足于这一法条与刑法关联条文、与上位法或前置法、与宪法之间的关联。
比如，关于买卖妇女犯罪保护法益的讨论，学界通说一直主张该罪保护的是人身自由，也因此拐卖犯罪和收买犯罪被放在非法拘禁罪和绑架罪之后，被认为属于侵害同类法益的犯罪。按这种观点，进一步的推论便是，如果一名妇女同意被拐卖的话，行为人可以基于被害人同意或承诺而阻却构成要件或阻却违法性。
尽管这一推导在刑法内部看是可以成立的，但问题在于，这种承认将人当作商品买卖合法的结论符合宪法的价值判断吗？宪法学界基本都认为被害妇女的同意不能阻却犯罪，但刑法学界的有影响力的观点却支持这一立场，根源就在于将本罪的保护法益解读为个体的行动自由。北大的梁根林教授、中国政法大学的罗翔教授与我都分别撰写了相关论文，并较为一致地认为，买卖人口犯罪的保护法益中包含人不可以被当作商品买卖的权利，这一法益不仅涉及具体个体的权利，也涉及个体作为人类共同体成员的基本权利。
与一般的个人权利不同，由于个体还是人类共同体之成员，这一维度的权利属于个人不可让渡与放弃的权利，因此即便特定的个人承诺自己愿意被当作商品予以买卖，她也不能作为人类共同体的一员而做出人可以被买卖的承诺。就好比人有没有当奴隶的自由这一问题，在事实层面，人当然可以将自己当奴隶来对待，但在规范层面，法规范不承认人有当奴隶的自由。以上就可以发现，引入宪法的视角可以对刑法中一些教义学分析进行价值层面的审查，指引相关问题得出一个合理的解读结论。
今天的讲座就到这里，谢谢各位同学的聆听！
