摘  要：包庇类犯罪独具特点，其罪过形式在刑法立法、刑法理论和刑事实务上，形成了故意的通说。然而，罪过二因素理论对包庇类犯罪罪过形式的分析进退失据，包庇类犯罪的认识内容是“明知‘他人’的行为会发生危害社会的结果”，其主观意志也不符合对“自己”的行为会发生危害社会结果的意志倾向。而罪过三因素理论的分析则合情入理，包庇罪过是认识到所包庇的违法犯罪行为必然会造成危害社会的结果，对所包庇的违法犯罪行为危害社会的意志倾向是有所希望，对所包庇的违法犯罪行为危害社会持乐见其成的情感态度。

关键词：包庇类犯罪；罪过形式；监督故意；包庇罪过；罪过情感

2014年10月8日，习近平总书记在党的群众路线教育实践活动总结大会上的讲话指出，“党的干部都是人民公仆，自当在其位谋其政，既廉又勤”。如果党的干部不担当不作为，甚至反其道而行之，造成了严重后果，需要追究刑事责任的时候，就会发现职务犯罪的主观罪过具有特殊性，需要特别重视和阐释说明。监督人员犯罪的主观罪过包括监督过失和监督故意两种形式，监督过失概念舶来于大陆法系，在我国的相关研究成果也比较丰富和成熟，而对监督故意则鲜有研究。相对于监督过失而言，监督故意的主观恶性更大，监督故意犯罪的社会危害性也更大。监督故意犯罪包括纵容类犯罪和包庇类犯罪，因纵容类犯罪的罪过形式已有专题论述[1]，故本文专题讨论包庇类犯罪的罪过形式问题。

一、包庇类犯罪罪过形式的通说

包庇类犯罪行为人系为违法犯罪行为撑伞庇护，是以包庇类犯罪行为人又称保护伞。包庇黑社会性质组织罪等犯罪因其独具的特征而成为一类特殊的犯罪，包庇类犯罪分为纯正的包庇类犯罪和不纯正的包庇类犯罪。包庇类犯罪的罪过形式在罪过二因素理论语境中似乎也能说得通，但在这习以为常的后面掩盖着理论危机。

（一）包庇类犯罪的界定

包庇类犯罪的包庇对象是正在进行的违法犯罪行为，而不是已经违法犯罪的人。依刑法规定的包庇类犯罪是否纯正，本文的包庇类犯罪包括如下两类。

1.纯正的包庇类犯罪。纯正的包庇类犯罪，指由《刑法》明文规定包庇他人的违法犯罪行为为实行行为的犯罪。纯正的包庇类犯罪有如下4个罪名：（1）包庇黑社会性质组织罪（《刑法》第294条）。在包庇者的庇护下，黑社会性质组织得以继续从事违法犯罪活动。（2）包庇罪（《刑法》第362条）。是指从事旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，使得其避过查处而卖淫嫖娼的违法犯罪活动得以继续的犯罪行为。（3）办理偷越国（边）境人员出入境证件罪（《刑法》第415条）。指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件，便利其偷越国（边）境实现的犯罪行为。（4）阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（《刑法》第416条第二款）。指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，利用职务阻碍解救，包庇拐卖妇女、儿童犯罪活动的行为。这几个犯罪的共同特征是包庇者对违法犯罪行为进行了徇私舞弊的包庇行为，导致被包庇的违法犯罪得以继续进行下去。例如，《刑法》第294条规定的包庇黑社会性质组织罪是对正在进行的违法犯罪活动进行的掩护和放纵。例如，2014年下半年，海盐县公安局在侦办阮智君涉嫌开设赌场犯罪案件过程中，钟革伟明知沈某、朱洲为赌场实际控制人的情况下，召开案件碰头会，指使邹云峰要求承办民警就案办案，不深挖彻查。最终，该案仅追究阮智君个人的刑事责任，致沈某、朱洲等人的违法犯罪活动未得到查处。浙江省平湖市人民法院认为，钟革伟构成包庇黑社会性质组织罪。[①]这里，钟革伟包庇的对象是黑社会性质组织，只要这个组织存在，它的非法控制和恶劣影响就存在。

需要注意的是《刑法》第310条规定的包庇罪与前述《刑法》第362条规定的包庇罪不同，《刑法》第310条规定的包庇罪是对已经完成或已经结束犯罪活动人的掩护和放纵。例如，2019年10月6日，王修某故意杀害了王某某。为使王修某逃避法律处罚，栾建某和金某在明知王修某将王某某杀死的情况下，仍到派出所作假证明称王某某系自杀，并要求公安机关开具死亡证明用于火化王某某尸体。山东省青岛市中级人民法院判决栾建某和金某构成包庇罪。[②]而《刑法》第362条规定的包庇罪的对象是违法犯罪活动。例如，2014年下半年开始，被告人戴某明知本市白云区江高镇长岗村其经营的祥龙宫餐厅内，有多名卖淫女在该处招揽嫖客，仍旧每月向每名卖淫女收取人民币150元的管理费，并在公安人员多次查获卖淫、嫖娼活动时予以通风报信，以逃避惩处。直至2015年8月28日10时许，公安人员在上址附近抓获通过上述方式达成交易的卖淫嫖娼人员6人，并将戴某抓获归案。[③]

从前述《刑法》第310条规定的包庇罪与第362条规定的包庇罪的比较中可以看出，包庇类犯罪是一个状态犯，它的不法行为是包庇者徇私舞弊的包庇行为，它的不法状态是被包庇者的违法犯罪活动的持续或者继续，因此，判断一个犯罪行为是否属于包庇类犯罪的关键点，是看它是否是一个状态犯。基于这样的区别和判断标准，《刑法》第310条规定的包庇罪不是本文的包庇类犯罪，而《刑法》第362条规定的包庇罪可以构成包庇类犯罪。[2]

2.不纯正的包庇类犯罪。不纯正的包庇类犯罪，是指在刑法上没有明文规定它的实行行为仅限于包庇他人违法犯罪，它既可以表现为包庇违法犯罪人的行为，也可以表现为包庇违法犯罪的行为，这类犯罪有10个罪名。即：（1）拒不履行信息网络安全管理义务罪（《刑法》第286条 之一）；（2）徇私舞弊不移交刑事罪件罪（《刑法》第402条）；（3）徇私舞弊不征、少征税款罪（《刑法》第404条）；（4）徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪（《刑法》第405条第一款）；（5）违法提供出口退税凭证罪（《刑法》第405条第二款）；（6）违法发放林木采伐许可证罪（《刑法》第407条）；（7）非法批准征用、占用土地罪（《刑法》第410条）；（8）非法低价出让国有土地使用权罪（《刑法》第410条）；（9）商检徇私舞弊罪（《刑法》第412条第一款）；（10）动植物检疫徇私舞弊罪（《刑法》第413条第一款）等10个罪名。这10种犯罪只有在包庇者对违法犯罪行为进行了徇私舞弊的包庇行为，导致被包庇的违法犯罪得以继续进行下去，才属于包庇类犯罪。例如，2011年7月至2015年8月，田××在担任确山县地方税务局普会寺中心税务所所长期间，多次接受本所管理纳税户中两家纳税企业法人的吃请，徇私舞弊，未依法征收两家企业应当缴纳的城镇土地使用税和房产税，2012年至2014年累计金额达284, 040.66元，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成徇私舞弊不征税款罪。[④]在这一案例中，田××以其徇私舞弊的包庇行为，导致两家纳税企业法人长期持续偷逃税款的违法犯罪，给国家利益造成重大损失，因此，田××的行为属于包庇类犯罪。该案中，田××实施了包庇他人长期偷逃税款的违法犯罪行为，而如果他仅仅徇私舞弊包庇偷逃税款人，而偷逃税款人不再偷逃税款，则该案不属于本文的包庇类犯罪，所以，徇私舞弊不征、少征税款罪属于不纯正的包庇类犯罪。

（二）包庇类犯罪罪过的概括

相比于纵容类犯罪，包庇类犯罪在危害行为上更为积极，因此，一般而言，包庇类犯罪比纵容类犯罪的主观恶性要大一些。包庇类犯罪的罪过形式比较一致，即为直接故意，这在司法解释、理论界和司法实务都有着比较一致的意见，因此说包庇类犯罪罪过形式的通说是故意。

1.司法解释比较明确。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号）对包庇、纵容黑社会性质组织罪主观要件进行了明确规定。本罪主观方面要求必须是出于故意，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。据此司法解释可知，包庇类犯罪罪过形式应当是故意。这一司法解释有主流的罪过理论作支撑，在学说上占据主流和权威的地位，在实际的司法实践上也是案件认定的重要依据。

2.理论观点更加具体。学界的主流观点持直接故意说，即认为包庇类犯罪的罪过形式是直接故意。例如刘志伟教授等认为，该罪在主观方面表现为故意，且只能是直接故意[3-5]。自十八世纪中叶资产阶级刑事古典学派系统提出罪过理论学说至今，在其相续沿革的四个历史阶段，情感因素一直未能有效参与到罪过理论之中。罪过理论中情感因素的缺失，首先得之于自由意志罪过理论生成期间的先天不足，而在认识主义罪过理论、相对意志自由罪过理论和期待可能性罪过理论相续沿革的时期，亦受之于后天的营养不良。[6]1传统罪过理论是二因素罪过理论，该理论认为罪过是由认识因素和意志因素这两种因素的组合，不同的认识内容和意志倾向组合成不同的罪过形式。依传统罪过理论，包庇类犯罪的罪过形式是直接故意犯罪，即包庇者明知自己的包庇行为会导致黑社会性质组织的违法犯罪，并且希望黑社会性质组织进行违法犯罪活动。

3.司法实践重在应用。基于司法解释和刑法理论界的主流观点，自然而然，司法实践对包庇类犯罪罪过形式的认定也是直接故意，具体的案件虽然并不说明包庇类犯罪是直接故意犯罪，但从实际案件的认定中可见对直接故意说的肯定。例如，浙江省丽水市莲都区人民法院认为，被告人黄城荣、王大平、邱磊身为国家机关工作人员，为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，多次通风报信，情节严重，其行为已构成包庇黑社会性质组织罪。[⑤]该案的几位被告人有着明确的目的和积极的意志追求，显而易见是直接故意的犯罪。再如，鄂州市鄂城区公安分局局长交办的事项是查清熊某涉黑线索。季剑龙接到任务后，明知以熊某为首的人员从事违法犯罪活动，却不积极履行职责，反而给熊某通风报信，告知其公安机关要侦查的内容，帮助以熊某为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪行为逃避查禁，其行为构成包庇黑社会性质组织罪。[⑥]该案被告人的认识内容明确，追求意志积极，属于典型的直接故意的罪过形式。

二、包庇类犯罪罪过形式的难题

罪过理论不仅在其生成期间先天不足，在其历史沿革中亦营养不良，以至于至今在主流的罪过理论中仍然阙如情感因素的地位和作用。罪过理论这一严重的结构性缺陷，在阐释包庇类犯罪的罪过形式时得到暴露。包庇类犯罪在理论上和实务上似乎可以正常定罪量刑，也能够自圆其说，但以罪过二因素理论分析的结论问题重重，进退失据。

（一）包庇类犯罪主观罪过的特殊性

从我国《刑法》第14条的规定可以看出一般故意心理和包庇类犯罪故意心理的区别。一般故意是认识到行为人“自己”的行为会发生危害社会的结果，而包庇类犯罪是包庇者认识到“被包庇者”会继续违法犯罪的情况，这种区别是包庇类犯罪罪过心理与一般故意犯罪罪过心理的实质区别，这也是分析认定包庇类犯罪罪过性质的基础。

1.包庇类犯罪罪过内容的特殊性

（1）认识内容的特殊性。我国《刑法》第14条关于故意犯罪的认识内容是“明知‘自己’的行为会发生危害社会的结果”，而包庇类犯罪主观方面的认识是“明知‘他人’的行为会发生危害社会的结果”。例如，张存友作为国家机关工作人员，在日常治安巡逻过程中，明知齐志国、曹某纠集非法人员管理市场，强行收取管理费，仍多次接受请托协调处理纠纷，并在其犯案后，为帮助黑社会性质组织成员打探案情而复印相关证据通风报信，其行为已构成包庇黑社会性质组织罪。[⑦]由此可见，明知他人的行为会发生危害社会的结果是包庇类犯罪认识内容的特殊性。

（2）意志倾向的特殊性。意志是人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程[7] 。包庇类犯罪的行为人只是为他人的违法犯罪的顺利实行制造有利条件，但并没有亲自实施直接危害社会的行为。我国《刑法》第14条关于直接故意犯罪的意志倾向是“希望这种结果发生”，而“这种结果”是“自己的行为发生危害社会的结果”，可见，该意志倾向是“希望自己的行为发生危害社会的结果”。而包庇类犯罪主观方面的意志倾向是“希望‘他人’的行为发生危害社会的结果”。例如，在前述张存友包庇黑社会性质组织罪案件中，2018年6月13日，在天津市河东区执法人员对违章建筑进行清理过程中，遭到该黑社会性质组织成员胡利梅的阻挠。胡利梅因涉嫌妨害公务立案侦查。在公安机关对胡利梅审查期间，曹某请求张存友为其打探案件情况。张存友同意后，于次日利用工作便利，私自复印胡利梅的讯问笔录，在约定地点见面后将该讯问笔录复印件交给曹某，并收取曹某给予的2,000元人民币。由此可见，希望他人的行为发生危害社会的结果是包庇类犯罪意志倾向的特殊性。

2.包庇类犯罪罪过形式的探索

包庇类犯罪主观罪过中的认识内容和意志倾向与刑法规定的故意犯罪主观罪过的认识内容和意志倾向有所不同，这就造成了包庇类犯罪的罪过形式的认定困难，笔者试从两个方向予以探索求解。

（1）包庇类犯罪认识内容的特殊性。对于包庇犯罪而言，以前述张友存包庇黑社会性质组织罪为例，张友存是“明知‘他人’的行为会发生危害社会的结果”，那么，他人的行为会发生危害社会的结果能否归因于包庇者？如果可以，便可以认为包庇者是“明知‘自己’的行为会发生危害社会的结果”。问题的实质是因果关系是否可以传递，即包庇类犯罪的包庇行为、被包庇者的违法犯罪行为以及违法犯罪的危害结果这三者之间是否成立因果关系的传递关系。对此问题，刑法因果关系的逻辑分析学说认为，犯罪的危害行为与危害结果之间应当是充分条件的因果关系，直接故意犯罪行为由于是积极追求危害结果的发生，它通常是利用了犯罪现场的客观条件，并以其自身行为与客观条件的结合形成导致危害结果发生的充分条件，所以即便其“危害行为”是危害结果发生的必要条件，直接故意的“犯罪行为”也是危害结果发生的充分条件，而充分必要条件包含了充分条件。因此，直接故意犯罪的危害行为与危害结果之间包括充分条件、必要条件和充分必要条件的因果关系；间接故意犯罪和过失犯罪的危害行为与危害结果之间包括充分条件和充分必要条件的因果关系，没有必要条件的因果关系。[8]55-56具有前述因果关系的内容，并且包庇类犯罪的包庇行为、被包庇者的违法犯罪行为以及违法犯罪的危害结果这三者之间成立因果关系的传递，那么，这样的因果关系内容可以成为包庇类犯罪认识的特有内容，即可以认为包庇者是“明知‘自己’的行为会发生危害社会的结果”。从此分析中可见，刑法因果关系逻辑分析学说架起了包庇类犯罪的包庇行为、被包庇者的违法犯罪行为以及违法犯罪的危害结果这三者之间因果关系的桥梁，倘若不以刑法因果关系逻辑分析学说为分析工具，便不能确定包庇行为与违法犯罪的危害结果之间的因果关系。

（2）从监督故意的角度认识包庇类犯罪。包庇类犯罪的独特之处，使得传统罪过理论对其不能加以完美诠释，充分暴露出罪过二因素理论解释能力的不足。而学术界对监督过失研究的如火如荼，启发了笔者对监督故意的探索。监督犯罪包括监督过失犯罪和监督故意犯罪，而监督故意犯罪又分为纵容类犯罪和包庇类犯罪，所以，对包庇类犯罪的罪过分析亦必需立足于监督故意理论，并与纵容类犯罪的罪过分析相互借鉴。

参照纵容类犯罪的罪过分析[1]，对包庇类犯罪的罪过分析亦必需以罪过情感理论为工具，以监督故意学说为理论框架，对包庇类犯罪的罪过心理进行认识内容、意志倾向和情感态度的三因素分析。罪过三因素理论是罪过理论与时俱进的成果，代表了罪过理论的发展方向，它比较完美地解决了积存于罪过形式认定中的诸多问题。罪过三因素理论的提出具有必要性，第一，可以保持学科间的一致性；第二，可以实现罪过理论的自洽性；第三，可以解决罪过理论与司法实践的脱节问题；第四，可以实现正确定性非理性犯罪。[6]58唯有如此，才有可能全面阐释包庇类犯罪的主观罪过，对包庇类犯罪进行科学的司法定性。

（二）包庇类犯罪意志倾向的特殊性

1.犯罪认识对犯罪意志的制约

从哲学上讲，在人的行为过程中，认识内容反映了客观实际情况，意志倾向反映了人的实践活动方向，因此，马克思主义要求我们一切从实际出发，就是要在认识的基础上，主观能动地改造世界。1930年5月，毛泽东同志为了反对当时红军中的教条主义思想写出了《调查工作》，也就是收录在毛泽东选集中的《反对本本主义》。在《反对本本主义》中，毛泽东同志强调了一切从实际出发的思想。习近平总书记也强调，坚持实事求是，就是坚持一切从实际出发来研究和解决问题。哲学思想具有普遍的指导意义，犯罪活动也是这样，犯罪人首先产生自己对客观情况的认识，然后基于这一认识基础，进一步实施犯罪活动。认识的具体情况决定了行为的具体动向，犯罪人的认识内容制约了其意志倾向。

从心理学上讲，第一，目的性是意志的显著特征，人确立目的取决于人的需要，而需要是通过人对自身需求的认识而形成，因此，认识内容决定了意志倾向。例如，黄政贤在任百色市公安局副局长期间，从1996年8月至1999年10月间，先后收受百色城黑社会团伙首要分子周寿南、丁旭等人的钱物贿赂共计56,200元，从而包庇纵容周寿南、丁旭一伙在百色城开了多间赌场并为非作歹不受查处。[9]第二，人的目的确立也依凭客观世界的规律。列宁说：“人的目的是客观世界所产生的，是以它为前提的”[10]，只有认识了客观规律，才能确立合理的目的。包庇黑社会性质组织罪的主体就是基于对自己身份地位的了解和认识，才产生包庇黑社会性质组织犯罪的目的。第三，实现意志活动还需要有行动的手段，而关于行动手段的知识和技能，也是通过认识活动而形成的。例如，黄政贤于1998年1月24日晚，因百色城黑社会团伙首要分子之一黄杰到合浦公馆镇参与赌博时被当地赌徒绑架勒索要钱，黄杰的同伙周寿南知悉后向百色市公安局领导求救，黄政贤当即连夜派刑侦大队民警黄某某、周某某等4人前往解救黄杰，身为公安局副局长的黄政贤彻头彻尾地变成黑社会团伙的走卒，构成了受贿罪和包庇纵容黑社会性质组织罪。[9]第四，在实现每个意志过程的时候，都交互着审度客观情势、分析现实条件、回顾以往经验、设想未来后果等认识过程。因此说，离开了认识过程，就不会有意志活动。[7]377

2.包庇类犯罪意志倾向的探索

如前所述，人的认识内容决定了人的意志倾向。具体到包庇类犯罪而言，第一，在包庇类犯罪的犯罪活动中，包庇者的认识内容是黑社会性质组织会危害社会，但是他没有参与黑社会性质犯罪，所以他不能以自己的意志力来控制黑社会性质组织违法犯罪的结果，因为如果包庇者参与了黑社会性质组织犯罪，那么他就是黑社会性质组织犯罪的共同犯罪人，应以具体犯罪的共犯论处，而不再是包庇黑社会性质组织罪了。如此这般，即便承认包庇类犯罪对自己包庇行为最终会导致危害社会结果的发生有认识，但被包庇的违法犯罪活动毕竟不是包庇者所实施的，因而其对危害社会结果的发生也没有意志；而从另一方面说，包庇者既然对自己包庇行为导致危害社会结果的发生有认识，并且实施了包庇行为，便不能断言其没有意志倾向。这两种认识孰是孰非，仍需进一步决断。

第二，或者承认包庇行为与被包庇的违法犯罪行为导致的危害社会结果具有因果关系，那么，在认识到包庇行为必然发生危害社会结果的情况下，对包庇行为的意志倾向只能是希望，而不能是放任，因为没有放任所必要的选择余地这一前提条件。简言之，如果包庇类犯罪的包庇者认识到自己的包庇行为必然导致危害社会的结果，那么，包庇类犯罪的包庇者对自己包庇行为导致危害社会结果的意志倾向只能是希望。这一思路使得对包庇类犯罪的罪过认定具有了确定性，将作为进一步分析的基础。

三、包庇类犯罪的心理是包庇罪过

对包庇类犯罪主观罪过的二因素分析进退失据，而罪过三因素理论对包庇类犯罪主观罪过的分析则能够做到合情入理，进而提出了包庇罪过的概念，为罪过理论的发展完善贡献了新的知识点。

（一）包庇罪过的认识内容

黑社会性质组织称霸一方，为非作恶，在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响，它的这一性质决定了它的存在是必然会危害社会的，只有黑社会性质组织被查禁，其非法控制状态或者恶劣影响才会解除，因而黑社会性质组织的存在与祸害社会具有同一性。因此，包庇黑社会性质组织罪的包庇者的认识内容是认识到所包庇的违法犯罪行为必然会造成危害社会的结果。例如，湖北省恩施市人民法院认为，2018年10月25日，田某等人因涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪被公安机关采取强制措施，被告人田单同日接受专案组民警询问时，提交了其伪造的会议时间记录，意图证明田某没有作案时间，通过包庇的方式对黑社会性质组织者提供庇护，扰乱了公安机关的侦查活动，直至2019年2月20日，被告人田单第三次接受专案组询问时才如实交代事实真相。恩施市人民法院认为，被告人田单已构成包庇黑社会性质组织罪。[⑧]在此案件中，被告人田单的认识内容是田某等人的黑社会性质组织必然危害社会的事实，因为黑社会性质组织的一个重要特征是形成“非法控制”，只有在黑社会性质组织被查禁后，其非法控制状态及其恶劣影响才会消除。

包庇类犯罪对所包庇的违法犯罪行为的认识内容不能是“可能”造成危害社会的结果，那样的话，包庇行为就不能构成犯罪。按照刑法因果关系逻辑分析学说，所有的犯罪行为都应当是危害结果发生的充分条件，否则就不能排除合理怀疑。[8]54比如一个疑似造成了危害结果的行为便不能定罪。故意犯罪的认识内容也不是都要认识到危害结果的必然发生，间接故意犯罪就是认识到危害结果发生的可能性。虽然间接故意犯罪认识内容是危害结果可能发生，但实际上间接故意犯罪的实行行为是必然会导致危害结果的发生的，也即间接故意犯罪的实行行为是危害结果发生的充分条件或者充要条件，这就表明，间接故意犯罪的行为人在认识上是错误的，也就是将“行为必然导致危害结果的发生”认识为“行为可能导致危害结果的发生”。

为什么一般的故意犯罪中的间接故意犯罪的认识内容可以是行为“可能”造成危害社会的结果，或者说一般的故意犯罪中的间接故意犯罪可以发生认识错误，而包庇类犯罪的认识内容就不能是行为“可能”造成危害社会的结果，或者说包庇类犯罪的行为人就不允许发生认识错误呢？根本原因在于，它们的行为具有实质的不同：一般的故意犯罪的实行行为是危害结果发生的直接原因，所以，一般的故意犯罪关于行为导致危害结果发生的认识错误，本质上是一个因果关系的认识错误。然而，对必然造成危害结果与可能造成危害结果的心理态度的不同只具有区分直接故意与间接故意的意义，而不影响故意犯罪的成立和性质。而作为包庇类犯罪的包庇行为只是导致危害结果发生的一个环节，不是导致危害结果发生的直接原因，其关于行为导致危害结果发生的认识错误，实质上是对自己包庇行为这一事实的认识错误，即属于事实认识错误，阻却犯罪故意的成立。因此，如果包庇类犯罪的认识内容是行为“可能”造成危害社会的结果，即便被包庇的违法犯罪行为实际造成了危害结果的发生，因为包庇者对行为事实的认识错误，也阻却包庇行为成立故意犯罪。这一认识结论，专业而精准，对于避免冤枉无辜具有重要意义。

（二）包庇罪过的意志倾向

包庇类犯罪的行为是徇私舞弊为违法犯罪行为开绿灯、创造条件，或者撑保护伞，导致所包庇的违法犯罪行为得以继续，支配包庇行为的心理态度，从意志倾向上看，应当属于“希望”的意志倾向，它以自己的积极作为追求危害结果的发生。例如，2013年底及2014年春节前，被告人潘峰在明知翁某等人所经营的娱乐场所存在赌博、有偿陪侍等违法活动的情况下，利用担任大理市公安局副局长的职务便利，在公安机关两次对娱乐场所例行开展黄赌毒等专项检查前，通过电话两次向翁某通风报信，帮助其逃避例行检查。2019年8月26日，翁某因犯组织、领导黑社会性质组织罪被定罪判刑。因此，当地人民法院判决被告人潘峰构成包庇黑社会性质组织罪。[⑨]本案中的被告人潘峰对翁某等人包庇的行为就是“希望”翁某等人逃避法律追究，得以继续其赌博、有偿陪侍等违法犯罪活动。

包庇类犯罪的这种“希望”的意志倾向并不典型，因为它毕竟与《刑法》第14条规定的希望自己的行为发生危害社会的结果有所不同，它只是为他人的违法犯罪创造了得以继续的条件，多数情况是从中渔利或者捞到一定的好处，这通常是包庇者撑起保护伞的动力。由于包庇者对违法犯罪行为的包庇与被包庇的违法犯罪行为危害社会存在刑法上所要求的因果关系，所以，应当肯定包庇者对自己的包庇行为导致被包庇行为危害社会的结果存有意志倾向。但意志是支配行为的心理态度，意志的核心要素是“控制”自己的行为，在这个关键点上，包庇者对自己的包庇行为导致被包庇行为危害社会的结果却是无能为力，因为被包庇的违法犯罪如何造成危害社会的结果，以及造成何种危害社会的结果，都不在包庇者的控制范围内，因此，实质上，包庇者对自己的包庇行为导致被包庇行为危害社会的结果没有意志控制力。易言之，如果据此断言包庇类犯罪的包庇者对自己包庇行为导致危害社会的结果没有心理意志，则有失明察，因为他的徇私舞弊的包庇行为显露了他的意志倾向；而如果说包庇类犯罪对自己包庇行为导致危害社会的结果有意志倾向，则言之失据，因为他不能以自己的意志力来控制黑社会性质组织违法犯罪的结果。因此说，包庇类犯罪对自己包庇行为导致危害社会的结果的意志倾向是“有所希望”，即既非典型的完全的希望，也非无动于衷的放任。

（三）包庇罪过的情感态度

纵览国内外，当前对于罪过的阐释无不以认识因素和意志因素这两个因素来定性分析犯罪的罪过形式，我们称之为罪过二因素理论。因为人的心理活动包括认知过程、情绪情感过程和意志过程，并且在人的意识支配下从事各种活动，包括违法犯罪行为。而罪过二因素理论仅从认识因素和意志因素这两个维度对人的犯罪行为进行分析，因为缺失了情感因素这一维度，也就是以二维视角考察三维事物，就导致了对有些犯罪行为不能准确定性和分析，于是，包庇类犯罪的主观罪过在罪过二因素理论的语境中便为无解。

罪过二因素理论自18世纪中期产生迄今，在司法实践中历经检验，其弊端也逐渐显露无遗。为弥补这一理论缺陷，理论界走向了两条道路，一是大陆法系的解决方案，它们摒弃罪过分析转而以规范分析进行有责性的探讨，这一路径不可避免地产生了诸多客观归罪的问题。二是我国本土化的研究，即探索将情绪情感因素纳入罪过心理之中的道路，而在此探索路径上，亦产生了两个方向，其一是强调犯罪主观方面中情绪的作用而走上了情绪只能影响量刑的道路，其二是立足犯罪主观方面中罪过情感在定罪中作用的发展道路。笔者主张严格区分感情性反应过程中的情绪和情感，严格区分情感动机和罪过情感，坚持定罪中知情意并重等三个原则，将情感因素确立为罪过要素，使知、情、意一起承担起分析犯罪人罪过心理的功能，并且能够在司法定罪中发挥作用。[11]

环顾当前世界各国，对监督过失有着比较深入和全面的研究，而毗邻监督过失的监督故意却是学术研究的处女地。相较于监督过失，监督故意的内涵更加丰富和复杂，在罪过二因素理论中对监督故意的透彻分析几无可能。以三维视角考察三维事物，以罪过三因素理论分析包庇类犯罪的罪过心理，则包庇罪过在认识内容上是认识到所包庇的违法犯罪行为必然会造成危害社会的结果，意志倾向上是对所包庇的违法犯罪行为危害社会有所希望，并且对所包庇的违法犯罪行为危害社会持“乐见其成”的情感态度。情感态度是价值判断的风向标，于己有利则喜，包庇类犯罪对所包庇的违法犯罪行为危害社会的乐见其成，揭示了包庇者的罪过情感，它的乐见其成的情感态度是包庇类犯罪区别于一般的直接故意犯罪的显著标志。

参考文献：

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[2] 温建辉.论监督故意[J].福建警察学院学报,2013(2):55.

[3] 刘志伟.包庇、纵容黑社会性质组织罪主体与主观方面疑难问题研析[J].国家检察官学院学报,2020(1):26.

[4] 黄建平,石磊.论包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体和主观方面的若干问题[J].法制现代化研究,2004(9):166.

[5] 于逸生,刘彦辉.论包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定和防范[J].求是学刊,2003(1):73.

[6] 温建辉.罪过情感研究[M].北京:人民出版社,2013.

[7] 曹日昌.普通心理学[M].北京:人民教育出版社,1987:374.

[8] 温建辉.非理性犯罪研究[M].北京:中国检察出版社,2017.

[9] 黄朵成,闭伟革.百色打掉一“黑伞”公安局一副局长包庇纵容黑社会性质组织被判刑[N].人民法院报,2001-5-30(05).

[10] 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.列宁全集(第55卷)[M].北京:人民出版社,1990:159.

[11] 温建辉.将情感因素纳入罪过理论的探索[J].社会科学家,2007(5):103.

文章来源：《福建警察学院学报》2022年第5期。

[①] 浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482刑初644号刑事判决书。

[②] 山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02刑初45号刑事判决书。

[③] 广州市白云区人民法院(2015)穗云法刑初字第3116号刑事判决书。

[④] 河南省确山县人民法院（2015）刑初字第00358号刑事判决书。

[⑤] 参见浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102刑初168号刑事判决书。

[⑥] 参见湖北省鄂州市梁子湖区人民法院（2019）鄂0702刑初47号刑事判决书。

[⑦] 参见天津市第二中级人民法院（2020）津02刑初16号刑事判决书。

[⑧] 参见湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801刑初403号刑事判决书。

[⑨] 参见云南省漾濞彝族自治县人民法院（2019）云2922刑初44号刑事判决书。