【内容摘要】纵容类犯罪是一类典型的不作为犯罪，然而传统罪过理论对该类犯罪无以认定。纵容类犯罪在认识内容、意志倾向等方面与刑法规定的故意犯罪的认识内容、意志倾向等方面不同，因此，严格来讲，纵容类犯罪不能是直接故意犯罪，也不能是间接故意犯罪。以罪过情感理论进行分析，纵容类犯罪的主观要件是一种特殊的直接故意类型，即监督故意。纵容类犯罪的罪过心理包括知、情、意三个方面，其冷漠以待的情感态度居于罪过心理的主导方面。
【关键词】纵容类犯罪；直接故意；间接故意；监督故意
我国刑法规定了7个罪名属于纵容类犯罪，它们是纵容黑社会性质组织罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、容留他人卖淫罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国境人员罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪等。[[1]]纵容类犯罪的主观罪过与一般故意犯罪的主观罪过并不完全相同，而认定犯罪的核心是认定犯罪的主观要件，[[2]]因而本文抓住纵容类犯罪的主观罪过这一关键要素，以剖析其心理、揭示其罪过，准确认定纵容类犯罪的犯罪性质。
一、纵容类犯罪罪过形式的聚讼
我国刑法学通说认为纵容类犯罪的罪过形式是故意。主流的观点认为，纵容类犯罪主观方面既包括直接故意，也包括间接故意。[[3]]这一观点符合了我国传统罪过理论的认识思路，而且它将直接故意和间接故意均纳入囊中，使得对犯罪的认定具有更大的应用空间和适应性，也为司法实践提供了定罪量刑的理论依据。然而，笔者经过分析发现，该观点值得商榷。
（一）纵容类犯罪不能是直接故意
除了通说的观点之外，亦有认为纵容类犯罪的罪过形式是直接故意。直接故意说的学者认为，包庇、纵容黑社会性质组织罪在主观方面表现为故意，且只能是直接故意。[[4]]放纵型渎职罪行为人明知他人犯罪情况，而故意地以各种形式予以帮助，或帮助他人犯罪不被揭发，或帮助掩饰他人犯罪事实等，是一种存在犯罪目的的犯罪，其实施帮助的主观意志在于希望或追求危害结果的发生，与放任的主观心态不符，明显属于直接故意。[[5]]然而，纵容类犯罪的认识内容与意志倾向与刑法第14条的规定以及传统罪过理论不相符合。
1.纵容类犯罪的认识内容与刑法规定之间有着重大区别
根据我国刑法第14条的规定，可以看出一般故意和纵容类犯罪故意心理的区别。一般故意是认识到“自己”的行为会发生危害社会的结果，而纵容类犯罪是认识到“他人”会继续违法犯罪的情况。两者的这种区别是纵容类犯罪与一般故意的本质区别，也是认定纵容类犯罪性质的重要基础。
纵容类犯罪的认识内容不是对“自己”行为会发生危害社会的结果。例如，2015年郭斌团伙为谋取非法利益，对屯昌县城椰子批发市场进行控制，即购买椰子必须先与郭斌团伙交易后才能流通到市场。被害人赵某经营的“忆品水吧”因未从郭斌的椰子店进货，郭斌带领团伙成员打砸了“忆品水吧”。案发后，屯昌县公安局梁碧洪负责组织警力抓捕郭斌。在履职的过程中，梁碧洪身为国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动，其行为构成纵容黑社会性质组织罪。[[6]]显而易见，被告人梁碧洪一系列的行为表明其所认识的内容不是自己的违法犯罪，而是黑社会性质组织进行的违法犯罪活动。
2.纵容类犯罪不能是直接故意
我国第14条刑法规定对“自己的行为”会发生危害社会结果明知的，才能构成故意犯罪，才符合故意的法律规定。只有对“自己的行为”会发生危害社会结果的认识内容，才能够产生依凭自身行为追求这种结果的意志倾向。而纵容类犯罪的认识内容不是对“自己的行为”会发生危害社会结果的明知，而是对“黑社会性质组织的违法犯罪”会发生危害社会结果的明知。只有自己行为具有危害社会的属性，行为实施者才能追求危害社会的结果；而纵容类犯罪行为人自己的行为不具有直接危害社会的属性，那么纵容类犯罪行为人就不能通过支配自己的行为追求危害结果。因此，纵容类犯罪的意志倾向也与一般的直接故意的意志倾向不同。
纵容类犯罪不能是直接故意，我们来看一个典型的纵容类犯罪案例，2016年至2017年间，贾某等人先后在开封市祥符区城关镇毛某家、城关镇袁楼村委贺庄村、兴隆乡杨寨村、碧海云天温泉酒店等地开设赌场。2019年贾某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪等被河南省开封市祥符区人民法院判处刑罚。2016年中秋节至2017年4、5月份，身为开封市祥符区公安局民警的马宪峰不履行工作职责，多次到贾某等人开设的赌场内赌博，且马宪峰的儿子马某为赌场看门、望风。河南省尉氏县人民法院认为，被告人马宪峰身为公安机关民警，预防、制止和惩治违法犯罪活动是其法定职责和义务，马宪峰明知贾某等人开设赌场，不但不去制止、惩治，反而多次到贾某等人的赌场参加赌博，纵容黑社会性质组织实施违法犯罪活动，其行为已构成纵容黑社会性质组织罪。[[7]]从此案例可以看出，马宪峰只是纵容他人开设赌场，自己并无开设赌场之意，他不是黑社会性质组织的领导或成员，没有参与其中，他就不能通过黑社会性质组织追求实现自己的违法犯罪的意志，所以，纵容类犯罪不能是直接故意的犯罪。而一旦公职人员试图通过黑社会性质组织实现自己的违法犯罪意图，参与其中，那么，他就跨越了纵容类犯罪的范围，而涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪。
（二）纵容类犯罪也不能是间接故意
除了通说观点之外，也有认为纵容类犯罪的罪过形式是间接故意。间接故意说认为，对涉黑组织进行的犯罪活动虽不抱积极希望的态度，却是一种听之任之的态度，对其危害社会的结果既不排斥也不反对，对危害结果的放任上我们得出本罪的主观方面是间接故意犯罪。[[8]]但这一观点仍然存在商榷之处，它与罪过理论有诸多不和之处。
1.纵容类犯罪的罪过内容与刑法规定之间有着不同
纵容类犯罪因其认识内容和行为特点而不能是直接故意犯罪，那么，它能是间接故意犯罪吗？考察纵容类犯罪是否间接故意犯罪，按照传统罪过理论，就是看它的认识因素和意志倾向。首先，如前所述，纵容类犯罪在认识内容上不完全符合刑法规定的间接故意的认识内容，纵容类犯罪是认识到“他人”会继续违法犯罪的情况。其次，从意志倾向上来看，纵容类犯罪行为人自己没有实施违法犯罪，只是没有履行查禁职责，而“意志是人自觉地确定目的并支配其行动以实现目的的心理过程”[[9]]，据此可认为纵容类犯罪的罪过心理中也没有意志因素。德国学者威尔泽尔和考夫曼也持这样的观点，他们认为，对于不作为，既无因果性（现实的）也无目的性，因此，不作为的实现意志是不存在的。不作为犯不存在作为犯意义上的行为故意。[[10]]笔者赞成这一观点，因为 “意志对行动的调节，有发动和制止两个方面”，[[11]]而纵容类犯罪作为一种不作为犯罪，以纵容黑社会性质组织罪为例，其纵容的黑社会违法犯罪行为既没有体现意志作用中对黑社会违法犯罪行为的调节作用，亦没有表现出对黑社会违法犯罪行为制止的一面。
姑且不论纵容类犯罪的罪过心理中是否有意志因素的争论，纵容类犯罪行为人只有对他人危害社会行为的放任心理，却没有对“自己行为会发生危害社会结果”的放任意志，这却是一个不争的事实。例如，陆来在担任国营怀远县大洪山林场副场长、场长期间，多次接受刘氏兄弟贿赂，于2014年向刘某4要一辆JMC绿色皮卡车归自己使用，不依法履行职责，纵容刘氏兄弟组织、领导的黑社会性质组织。安徽省蚌埠市蚌山区人民法院判决被告人陆来犯纵容黑社会性质组织罪。[[12]]从此案可见，被告人陆来是放纵刘氏兄弟的违法犯罪行为危害社会，不是放纵自己的行为直接危害社会，这便是纵容类犯罪意志因素的特征。
2.纵容类犯罪不能是间接故意
理解纵容类犯罪的罪过心理应当把握它的认识内容和意志倾向，它表征了纵容类犯罪在意志内容和意志倾向上与刑法第14条规定的间接故意犯罪在认识内容和意志倾向上的不同。因此，不能将纵容类犯罪的主观要件简单地认定为间接故意。可见，纵容类犯罪无论在认识内容上，还是在意志倾向上，都不符合传统刑法理论中间接故意犯罪的心理特征，也即在传统刑法罪过理论语境中，纵容类犯罪不完全符合间接故意犯罪的特征。
我们以麻卫华纵容类犯罪案例试分析，2006年12月以来，胡某伙同他人逐步形成了以胡某为组织、领导者的黑社会性质组织。通过有组织地实施开设赌场、故意伤害、寻衅滋事等犯罪活动，以及威胁恐吓、殴打他人、替人撑场站台等违法行为，获取利益，称霸一方，在缙云县城及周边的地下非法赌博行业内形成重大影响，严重破坏了缙云县的经济秩序和社会生活秩序。2012年至2018年，麻卫华身为缙云县公安局民警，负有打击违法犯罪活动的职责，明知胡某等人长期有组织地实施违法犯罪活动，仍与胡某长期保持密切交往，多次接受胡某的吃请、贿赂，为胡某及其团伙成员的违法犯罪行为提供法律咨询、打探案情等帮助，不履行查禁职责，放纵胡某等人实施违法犯罪活动，为其充当“保护伞”。被告人麻卫华构成纵容黑社会性质组织罪。[[13]]该案件中，被告人麻卫华的认识内容是“明知胡某等人长期有组织地实施违法犯罪活动”，这不完全符合刑法第14条关于间接故意犯罪认识因素的规定；被告人麻卫华意志方面是“放纵胡某等人实施违法犯罪活动”，也不完全符合刑法第14条关于间接故意犯罪意志方面的规定，也即不是放任“自己的行为会发生危害社会的结果”。
二、纵容类犯罪罪过形式的症结
（一）纵容类犯罪的罪过形式在传统罪过理论中无解
纵容类犯罪与危害社会的违法犯罪行为不同，纵容类犯罪本身不是直接导致危害社会结果发生的行为，这一基本特征必然使得纵容类犯罪的罪过形式与一般犯罪有所不同。在纵容类犯罪行为人认识到自己不履行查禁职责必然发生他人违法犯罪的情况下，例如黑社会性质组织的性质决定了它在不受查禁的情况下必然从事违法犯罪活动，尽管纵容类犯罪行为人不是放任自己行为引起危害社会的结果，但也是以自己不履行查禁职责的意志态度而放任他人行为危害社会，因此，纵容类犯罪与间接故意所要求的认识内容和意志倾向最为相似。但纵容类犯罪又不同于间接故意犯罪，分析的结果是纵容类犯罪与间接故意犯罪似是而非：第一，纵容类犯罪的认识因素是认识到他人在危害社会，这与刑法规定的间接故意认识因素的内容不同；纵容类犯罪的意志倾向是放任他人危害社会，而不是放任自己的行为直接危害社会，所以也不完全符合间接故意意志倾向的特征，因此，纵容类犯罪不能简单地认定为间接故意犯罪；第二，纵容类犯罪的认识内容是明知自己不履行查禁职责必然发生他人的违法犯罪，而放任他人的违法犯罪活动，就是在明知危害结果必然发生的情况下，行为人对这种必然发生危害社会的结果的意志倾向不能是放任，而只能是直接故意，[[14]]因此，纵容类犯罪不能归属于间接故意犯罪。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质犯罪案件的座谈会纪要》明确规定：“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。”这里关于纵容黑社会性质组织罪的以行为人认识到行为会危害社会并纵容该行为即为故意犯罪的观点，契合了认识主义罪过理论，[[15]]而不考虑意志倾向的认定，难免有冤枉无辜的嫌疑。纵容类犯罪的故意与刑法第14条规定的故意，相比较而言，有着自己的特殊性，它属于一种特殊的故意类型，这是因为纵容类犯罪的犯罪行为与他人违法犯罪的发生具有因果关系。倘若纵容类犯罪行为人不是不履行查禁职责，他人的违法犯罪也就不会发生，而且，只要纵容类犯罪行为人纵容了他人的行为，他人违法犯罪并危害社会必然发生，所以这种故意的不履行查禁职责是导致他人违法犯罪发生的原因，而且是充分必要条件的原因，但是也仅仅是间接的原因，这就与刑法规定的“明知自己的行为会造成危害社会的结果”不符。纵容类犯罪在认识内容和意志倾向上与一般故意处处不符，可见纵容类犯罪的罪过形式在传统罪过理论中无解。
（二）罪过情感因素对纵容类犯罪罪过形式的补缺
笔者在研究食品监管渎职罪时认为，食品监管人员发现危害食品安全犯罪的食品监管人员放任这种行为危害人民群众后果发生的，可以构成危害食品安全犯罪的片面共犯。[[16]]这样的片面共犯被刑法正犯化后的罪名是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。可见，食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪只有一纸之隔，而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是一个纵容类犯罪，食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪两者之间具有基本相同的犯罪情景，既然食品监管渎职罪的罪过心理稍一变动就成为了放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，而破解食品监管渎职罪罪过形式的关键在于行为人的罪过情感，即“食品监管渎职罪的罪过心理是对重大食品安全事故或者其他严重后果的发生持有的漠不关心的情感态度”，[[17]]那么，这两个犯罪之间的罪过心理是否具有一致性，能否在分析放纵制售伪劣商品犯罪行为罪这样的纵容类犯罪的罪过形式时借鉴对食品监管渎职罪的罪过分析，推而广之，通过罪过情感因素的补缺而实现对纵容类犯罪罪过形式的阐释，或许可行。
循序渐进，笔者在《论监督故意》[[18]]一文中，对监督故意犯罪的罪过心理进行了分析，这些理论认识在三个方面可为分析纵容类犯罪罪过形式提供借鉴。第一，以三因素罪过理论代替二因素罪过理论，可开拓理论视野。刑法上罪过理论的历史嬗变，根基于特定的历史文化背景，特别是心理学的理论支撑，及至当今，以当代心理学的常识来看，任何犯罪的罪过心理都包括知、情、意三个基本要素，罪过作为人类犯罪时的心理活动，当然不能脱离人类心理的基本规律，所以罪过心理也包括知、情、意三个要素。从二因素罪过理论进化到三因素罪过理论，完善了罪过理论自身，亦实现了学科间的契合。第二，将情感因素纳入罪过理论之中，能解决一些罪过认定中的难题。三因素罪过理论对于罪过心理的分析更加立体和全面，它从三维角度透析犯罪人的心理，使得对理智和情感相冲突的罪过心理的分析成为可能，也使得无认识过失犯罪的罪过性得到了有根据的解说[[19]]。第三，监督故意的罪过分析适用于对纵容类犯罪心理过程的罪过分析。在立足和吸收《论监督故意》提供的理论基础和学术养分的基础上，对纵容类犯罪这种具体犯罪类型罪过心理的理论分析，可期探求一些新的思路和见解。
三、纵容类犯罪罪过形式是监督故意
前述分析是在阙如情感因素的传统罪过理论语境中对纵容类犯罪主观故意的探讨。可见，在传统的罪过理论语境中，纵容类犯罪的主观要件成为了一个特殊现象，它既不是直接故意犯罪，也与间接故意犯罪不相吻合。而拓宽视野进一步探索，以罪过情感理论进行分析，纵容类犯罪是一个监督故意犯罪，它的罪过形式是监督故意。
（一）纵容类犯罪的认识内容
在纵容类犯罪的故意心理中，纵容类犯罪行为人认识到自己不履行查禁职责必然会导致他人危害社会的结果。例如，被告人马宪峰身为公安机关民警，预防、制止和惩治违法犯罪活动是其法定职责和义务，马宪峰“明知”贾某等人开设赌场，不但不去制止、惩治，反而多次到贾某等人的赌场参加赌博，纵容黑社会性质组织实施违法犯罪活动，其行为已构成纵容黑社会性质组织罪。[[20]]在该案件中，被告人马宪峰明知的内容是黑社会性质组织及其成员的违法犯罪。而黑社会性质组织的性质决定了它的所作所为是必然危害社会的，也就是明知自己的纵容，必然导致黑社会性质组织对社会的危害；而纵容类犯罪认识的内容，如果不是必然危害社会，那么，这样的纵容行为不能认定为犯罪。
（二）纵容类犯罪的意志倾向
一般而言，当行为人认为行为必然导致危害结果发生时，他的意志倾向便不能是放任，据此会得出纵容类犯罪的意志倾向是希望，进而断言纵容类犯罪的主观罪过是直接故意，并排除纵容类犯罪属于间接故意犯罪的可能。然而，如前所述，纵容类犯罪行为人只有对他人危害社会行为的纵容心理，却没有对“自己行为会发生危害社会结果”的意志倾向，而意志是伴随行为支配行为的心理活动，没有实施行为，就谈不上相伴随的意志，所以，对纵容类犯罪的整体评价也不能认定为直接故意犯罪。例如，被告人马宪峰身为公安机关民警，马宪峰明知贾某等人开设赌场，不但“不去制止、惩治”，反而多次到贾某等人的赌场参加赌博，纵容黑社会性质组织实施违法犯罪活动。“不去制止、惩治”是当为而不为，是不作为，而不作为是不能有所追求的，可见，纵容黑社会性质组织罪不具有追求的意志倾向。纵容类犯罪只有犯罪认识，而无犯罪意志，这又如何构成犯罪呢？
（三）纵容类犯罪的情感态度
纵容类犯罪的故意不同于一般的犯罪故意，具有自己的特殊性，它属于一种特殊的故意形态，即监督故意。监督故意与监督过失相对而言，我国自大陆法系引进监督过失概念以来，进行了多方面的研究，而阙如对监督故意的研究和探讨，这也是本文理论探索的意义所在。在纵容类犯罪的罪过心理中，存在知、情、意三种心理因素，这种罪过心理及其表现出来的不履行查禁职责并导致他人违法犯罪危害社会，与其说是理智的选择，不如说是情感上的冷漠。正是因为纵容类犯罪行为人对他人违法犯罪危害社会持有冷漠以待的情感态度，才导致纵容类犯罪行为人放任自己不履行查禁职责，而无关行为人的意志倾向。简言之，纵容类犯罪的罪过心理中，冷漠以待的情感态度居于罪过心理的主导方面，这就是纵容类犯罪的罪过本质。
