摘要:在百年未有之大变局下,新时代的内外双重维度使涉外法治成为中国特色社会主义法治建设的必然选择。涉外法治概念的内涵和外延决定了其学理体系和规范体系,这两大知识构成揭示了国际法一级学科设置和涉外法治专业教育的内在互动性。涉外法治的实践性和专业性决定其理论基础对国际法学的高度依赖。以国际法一级学科的设置为目标,国家主权的双重属性沿着法学基本范畴的逻辑建构了国际法的双重法理。在全球化背景下,国内法治和国际法治相互交融,这使涉外法治的双重规范体系具有内在的互动性。在国际关系的动荡和变革时期,人类命运共同体理念不但有利于系统地建构国际法一级学科的基础理论,而且也有助于中国以负责任大国的身份通过内在的宪法规范和外在的国际软法日益完善涉外法治的规范体系。
关键词:涉外法治 法学基本范畴 国际法学科 国际法的双重法理 人类命运共同体
在百年未有之大变局与中华民族伟大复兴的历史交汇点上,涉外法治对于国内法治和国际法治的互动性实践至关重要。涉外法治不仅是全面依法治国不可或缺的部分,而且也是促进国际和平与安全和捍卫国家主权和利益的坚实基石。然而,当前面临的现实挑战是涉外法治统筹发展不足,且涉外法治人才的培养存在短板。这些社会实践问题的根源,可以归结为涉外法治知识体系的不完善。长期以来,我国涉外法治的知识体系建构滞后于广泛的社会性应用,其在理论上缺乏体系性学科和权威性知识的指导,在专业教育上缺乏演绎和归纳互动的课程体系,这导致涉外法治的社会实践无法形成其系统的知识体系。同时,学界对涉外法治的研究主要集中在涉外法治建设的政策性解读和技术性分析,而对其学科理论和知识体系鲜有深入探讨,特别是对涉外法治内涵的实践性和外延的碎片化缺乏应有的关注,在涉外法治的学术研究和规范创设中忽视了人类命运共同体理念在主体论和价值论上的理论和规范建构功能。实现涉外法治知识的体系化和能力培养的多元化,必然要求加强涉外法治理论和实践的互动研究,从而构建一套自洽性的和系统性的知识体系。涉外法治概念内涵所对应的学理体系与外延所对应的规范体系两者之间存在专业性的互动,这为涉外法治的知识体系建构提供了内在的逻辑,也有助于通过人类命运共同体构建具有中国特色、融通中外的涉外法治学术体系和话语体系。
一、涉外法治的概念反思及其知识构成
概念是知识的基本单位,作为重要概念的范畴则构成知识建构及其社会实践的理论基础和形式逻辑。自冷战结束和经济全球化兴起以来,国际关系的社会基础使“国际法治”“全球治理”和“涉外法治”先后成为中国国际法理论和实践的主题词。在涉外法治的逻辑建构中,概念提供了基本的认知单元,是其知识体系得以确立的基础。“涉外法治”的概念孕育于全球化区域转向和负责任大国和平崛起的社会背景,因此它是一个以社会实践为导向的法律术语。然而,就涉外法治建设现状而言,基于学者建构的涉外法治学术体系落后于政府主导的涉外法治话语体系,这间接导致了国际法学科体系的理论贫困和专业教育的隐形能力不足。涉外法治、国内法治和国际法治之间的界限模糊。在涉外法治与国内法治的关系上,既有国内法治包含涉外法治的观点,也有两者相互关联的并行说。这种分歧主要源于国内法治的狭义和广义之概念界定。目前学术界普遍承认两者之间的关联性,但其具体界限和互动路径仍不清晰。在涉外法治与国际法治的关系上,一般认为两者之间存在重叠,涉外法治是涉及本国的国际法治。由于涉外法治与国际法治的政治立场和研究视角存在差异,学术界难以就其关联论达成理论共识。这在一定程度上导致了相关理论呈现出碎片化的特征,使国家的法治实践缺乏统一和有效的理论指导。涉外法治的概念内涵对应性地揭示了其基本特征,而其主要外延以具有一定独立性的法律规范体系为良法坐标。因此,认识涉外法治概念内涵的实践性和外延的碎片化,有利于探讨和助力涉外法治学理体系与规范体系之间的良性互动,这也将促进涉外法治知识体系的系统化和规范化,为培养复合型、应用型、创新型、国际型法治人才提供理论基础和专业素养。
(一)新时代涉外法治的内外双重背景
在新时代的内外双重社会背景下,中国通过依法治国重要文件、国家中长期发展规划以及党的二十大报告提出了涉外法治建设的宏伟蓝图和发展目标,要求推进涉外法治工作和提高涉外法治工作法治化水平,加快涉外法治体系和能力建设,稳步推进涉外法律人才队伍建设,从而统筹推进国内法治和涉外法治,以良法促进发展、保障善治。涉外法治建设目标的提出具有新时代的双重背景:它对内顺应了新时代中华民族伟大复兴的现实需求,是中国特色社会主义法治实践的重要组成部分;同时它也是百年未有之大变局下中国参与经济全球化和全球治理的必然选择,是沟通国内法治和国际法治的桥梁和纽带。
实现中华民族伟大复兴的中国梦,深刻揭示了近代以来中国历史发展的主线。当前,中国正经历着历史上最为广泛而深刻的社会变革,也正在进行着人类历史上最为宏大而独特的实践创新。这种创新主要是建设有中国特色的社会主义法治国家,特别是在党的领导下实现人民当家作主的良法善治,并通过儒家文化的现代性转向实现法治和德治以及良法和善治的完美统一。在中国加入WTO之后,其改革开放与和平崛起都要求以涉外法律规范来保护国家和国民的涉外利益。在美国主导的单向度全球化中,国际市场的盲目性及其公地悲剧无法得到有效规制,新自由主义造成的发展鸿沟也使经济全球化缺乏正当性和公平性,这诱发了国际民粹主义的兴起,各种非传统安全日益威胁到人类的共同生存。只有促进全球化之政治、经济和文化多向度互动的负责任大国才会通过涉外法治倡导和维护国际法治。中美实力的兴衰及其大国政治的本质差异推动了全球化的区域转向。中国提出的人类命运共同体将有效应对单向度全球化的国际发展问题和非传统安全威胁,是对美国新自由主义和单边主义外交实践的有力回应。因此,涉外法治是新时代人类命运共同体理念之良法善治的外交实践,它有利于统筹推进国内法治和国际法治,为更好统筹国内国际两个大局和综合运用国内国际两个市场提供法治保障。
从涉外法治理论的演进轨迹来看,它不仅深植于党中央的政策主导,同时亦与“良法善治”的普遍理念及其社会实践紧密相连,两者共同构筑了涉外法治建设的法律和政治维度。无论在词源还是基本特征上,涉外法治都具有中国特色,它是儒家文化在全球化背景下的现代性转向,在法律的制定和执行上都体现了党的人民性和先进性,因此涉外法治本身就得益于党对涉外之良法善治的政治主导。为了推动涉外法治的学术研究和人才培养,教育部制定了国际法一级学科设置的激励政策,在中央全面依法治国委员会办公室秘书局的协调下,教育部、司法部、商务部等部门联合发文来激励重点法学院校建立涉外法治研究基地和涉外法治协同创新人才培养基地,随后教育部也专门制定政策要求高校积极开展涉外法治协同创新人才培养基地的建设工作,国家安全学和国别法学等学科和学位的设置也推动了涉外法治相关的专业教育。在涉外法治的理论和实践互动中,官方政策以及涉外的立法、执法和司法实践远远超越了国际法学科理论和专业课程的体系性、有效性和阐释力,传统的“五院四系”和“一流法学学科”院校对国际法一级学科设置的国家政策反应较为缓慢,缺乏权威或官方学科理论的支撑,国际法专业教学也难以演绎出富有逻辑的知识体系,其课程体系和教材内容之不同层级的法教义学难以促进实践性涉外法治和学科基础理论之间的互动。
涉外法治为全球治理和国际法治提供了中国智慧和中国方案,但是国际法学科及国际法治话语体系建构的不足都严重影响了国际社会对涉外法治的普遍认可和接受。概而言之,国际法学科基础理论的完善以及涉外法治知识体系的建构已经成为国际法一级学科设置和国际法专业教育的共同瓶颈,同时也是在涉外法治的实践中演绎人类命运共同体理念的法教义学基础。而涉外法治的概念界定既构成认识其内涵属性和主要外延的前提,也是在实践和理论的互动中构建国际法知识的坐标系。
(二)涉外法治内涵的实践性及其外延的碎片化
涉外法治的概念是其学术研究和社会实践的理论坐标,是构建涉外法治相关的学科体系、学术体系和话语体系的逻辑前提。在法学界,因为次级法理学和次级基础规范的差异性,不同学科的权威学者对涉外法治进行了多样化的概念界定。国际法学者黄进教授认为:“涉外法治是从一国自身角度而言的概念,或者说是站在一国自己立场来讲的概念,是指一国的立法、执法、司法机关,法律服务机构,以及相关的自然人、法人等,依据本国的法律法规,特别是涉外法律法规以及本国缔结或参加的国际条约,处理其涉外事务的法治活动。”行政法学者马怀德教授将涉外法治界定为通过“涉外”因素对分散之部门法的一种统合,旨在突出各法律部门、各法治领域中的涉外议题,其具体包括国际法问题、涉外的国内法问题以及外国法问题。宪法和法理学者张龑教授认为:“从规范法学的角度来看,涉外法治是指国家制定或确认的、跨国家生效的、保护国家海外利益、参与全球治理的立法、执法与司法等活动。从政治法学的角度来看,超级大国往往对外推行普世主义的抽象法治,实质上是霸权主义。”上述三种代表性的定义分别侧重于涉外法治的主体论、本体论和运行论的立场,相比较而言,第三种概念更为科学,它揭示了国际法的双重法理和涉外法治的基本特征。涉外法治的不同定义都揭示了其共同要素,即涉外的“法”之本体和涉外的“治”之主体,这些定义同时也体现了涉外法治的主要内涵和本质特征。
就其本质而言,法治是一种社会控制的工程,涉外法治之“善治”的执行性和政策性揭示了其实践性。良法善治是法治的本质要求或基本内涵。作为立法实践的静态结果,良法与法学的本体相对应,而抽象法律规范的空隙结构和法律解释都说明法律的适用存在司法和执法的自由裁量空间,或者说法律的价值演绎和政策运用都体现了法治的社会性和实践性。作为理论和实践的两极,法学的基础理论和实证规则之关联性可以类比于狭义的科学和技术之关联性。在社会实践中,“工程”就是特定的人群或组织在抽象科学和具体技术的指导下,遵守自然法则自觉进行的解决现实问题的创造性活动。同理,法治是一种积极地实现良法善治的社会控制工程,其抽象“科学”就是法学基础理论,其具体“技术”就是法律规则,只不过因为社会科学相对于自然科学具有价值性和规范性,其科学和技术具有一定的社会性和主观性。依据良法进行善治的执法和司法活动都反映了涉外法治的实践性特征,这说明它并非一种内在的学科体系,它在理论上依赖于国际法学理体系的指导。尽管涉外法治在专业实践中可以建构一种社会的话语体系,但是其规范体系在“涉外”的形式整合中具有领域法学的属性,这些规范难以通过归纳推理形成独立于国际法基础理论的“法理学”。
涉外法治的不同概念界定侧重于不同的涉外因素,这使其外延分类缺乏统一的客观标准,这便导致了良法之规范和善治之行为在分类上的非体系性。在法教义学的逻辑下,法律规范的制定和实施受到法学学理体系和规范体系及其互动的支配,法之“良”和治之“善”在民主政治和自然法的基础上依赖于以天赋主体之终极正义为基础的学理体系的本体形塑。法学的两大知识体系即学理体系和规范体系具有等级化的对应性,并通过不同的研究范式建构了不同性质的基础理论。国内法和国际法学者对涉外法治的理解体现了不同的学科和专业立场。原始的法学学科通过开放性的社科法学建构其法哲学,因为其不同法律主体和法律价值的非等级化造就了碎片化的法律规范;现代国内法则通过自然人及其正义追求以主体和价值的等级化功能构建了等级性的法律体系。涉外法治在学理体系上既包括横向基本范畴建构的法哲学,也包括纵向基石范畴建构的法理学,而其规范体系既包括已转化或纳入并以国内法机制去保障其实施的国际法规范,也包括国家立法机关制定的具有涉外因素的等级化的国内法规范。在中国特色的国内法治相对较为完善和人类命运共同体入宪的背景下,涉外法治基础理论的知识体系更多地取决于国际法学科的理论建构。同时,在百年未有之大变局下,和平崛起的中国已经走近世界舞台的中央,国际法学的学理体系建构尤为重要,国际法一级学科的设置政策便体现了这种时代性要求。涉外法治既能促进国内法治和国际法治的互动,同时也必然体现社科法学之法哲学建构和法教义学之法理学建构的互动。
(三)涉外法治的互动性知识体系
基于新时代的内外双重背景以及全球治理之大国政治和国际法治的互动,涉外法治的社会基础决定了其学理体系和规范体系的双重性,前者的内容对于中国而言主要是国际法基础理论的法哲学和法理学,后者分为两部分:一部分是实质内容源于国际法而其效力形式由国内立法转化,并由执法和司法机构予以保证实施的涉外法律规范;另一部分是各国立法机构通过立法行为直接决定其实质内容,且具有涉外因素的纯粹国内法规范。在理论和实践互动的基础上,涉外法治学理体系和规范体系的知识传授和能力培养是通过国际法的专业教育来实现的,当然国内法的专业教学也可以通过特定的涉外法治课程来学习特定专业的涉外法律规范。在涉外法治内外两大知识构成的双重性互动中,国际法一级学科基础理论涵盖了社科法学建构的法哲学和法教义学建构的法理学。在国际关系民主化的进程中,国际法专业知识体系的法教义学重构作用日益强化,尽管全球治理主体的多元化和自然法的正义价值对于规范体系的等级化形塑在历史上是呈螺旋式上升的发展趋势。
涉外法治不同于国际法学,前者是一种社会控制工程,它是国际法学科之“科学”和国际法专业之“技术”相互动的社会“工程”。因此,涉外法治既不能被界定为一种价值等级化的学科理论体系,也不能被视为一种效力等级化的专业规范体系。国际法基础理论的支配范式以法哲学为主,以法理学为辅;而国内法基础理论的支配范式以法理学为主,以法哲学为辅。这说明在法治之良法善治的关联下,涉外法治的学理体系主要渊源于国际法的法哲学和国内法的法理学及其两者之间的微妙融合。与国际法治相比较而言,涉外法治具有一定的国家特色,它深受特定国家的综合实力、政治制度、外交政策以及国际关系的影响,这也使其学理体系和规范体系的内涵和外延对于不同国家产生一定的偏差。在单向度的全球化背景下,为了有效解构西方新自由主义和霸权主义主导的涉外法治的学理体系和话语体系,作为负责任大国的中国可以通过人类命运共同体理念促进国内法治和国际法治的良性互动。涉外法治的学理体系主要由国际法基础理论所建构,人类命运共同体理念的入宪,既为国际法学理体系对于国内法学理体系提供了法教义学的基础,也使国际法学科成为涉外法治学术研究和专业实践的理论坐标。
以当代中国特色的社会主义法治为基础,国际法基础理论的完善和涉外法律规范的实践及其互动有利于涉外法治知识体系的专业性建构。涉外法治人才的培养方案及其课程体系体现了国际法学理体系和规范体系在知识学习中的互动性。也就是说,基于涉外法治的社会工程,国际法的专业教育过程就是涉外法治知识体系的学习过程,这便使国际法基础理论和专业规范通过专业教育促进了涉外法治知识体系的内在互动性建构。国际法的专业教育是国际法规范体系和学理体系之法教义学的认知过程,它是国际法学科理论建构能力和国际法主要渊源的适用能力的互动,这也是涉外法治人才培养的基本前提。就专业性和封闭性较强的法学学科而言,法教义学发挥了主导性的知识建构作用,例如民法学和刑法学。这些学科专业教材和课堂教学在内容上由总论和分论构成,前者偏重于基础理论或称部门法的法理(法理也可以视为等级化的法哲学),后者偏重于现实中的法律规则体系,即“法教义”。国际法专业教育的宗旨在于通过归纳和演绎逻辑使师生在教义学的框架下掌握国际法知识的学理体系和规范体系。
尽管涉外法治的核心内涵在于良法善治,但其知识的维度主要由规范体系构成。首先,作为终极的法律价值,实体正义和程序正义之分,将良法的正义价值从实体法的实体正义拓展到善治的程序正义之中,而后以实体和程序正义之法为基石,依法行政和公正司法构成法治的出发点和最终目标。涉外法治的实践性主要体现在规范的实证性、学理体系之隐形的主体性能力,正义价值对立法、执法和司法自由裁量权的支配作用以及善治的涉外法治能力的社会形成。在社会实践领域,知识和能力具有不同的内涵和外延,涉外法治的知识体系更多地通过学校的正规专业教育来获取,而其实践性能力则需要通过专业培训和相关法律实务来养成。从涉外法治的抽象的学理体系到实证的规范体系再到法治实践的能力,国际法的专业教育发挥了承上启下的作用,它在法教义学的互动逻辑中将学科的基本原理和专业的具体规范统一于涉外法治这一“社会控制工程”之中。
二、涉外法治的国际法学依赖及其学理体系
涉外法治的“涉外”决定了其学理和规范的跨学科性和跨法域性,这导致其良法善治缺乏天赋主体、终极价值和基础规范及与其互动的法教义学支配,而涉外法治的实践性和专业性以及人类命运共同体的入宪使其在理论上高度依赖于国际法学科的学理体系。然而,现阶段国际公法、国际私法和国际经济法的“三国演义”无法有效证成国际法学科构建的内在逻辑,国际法概念内涵和外延的分化与冲突削弱了国际法学科的体系性。国际法的内在开放性也使其无法沿着“基础规范”的逻辑塑造原始的效力等级体系,主体论成为国际法理论和规范体系建构的主导范畴。以主体论为基础,国家主权的双重属性揭示了国际法的双重法理,并为国际法一级学科基础理论的社科法学和法教义学之互动建构奠定了法理基础。而法教义学的封闭教义和实践特性,不仅有助于增强国际法的体系性,而且能进一步完善涉外法治的学理体系,并为其专业实践提供有力的指导。
(一)国际法学科的“三国演义”及其一级学科设置
以国际法学科的发展为实质目的,以法教义学为方法论,国内学术界的“三国演义”是指国际公法、国际私法和国际经济法之间在国际法的概念界定、基本特征、法律渊源等实质内容及其逻辑的相互支配上都存在不确定性和冲突性。内涵和外延构成概念的两大要素,内涵之抽象理论和外延之具体实践的互动是人类认识世界并进行知识建构的基本路径,因此,核心概念的界定构成学术界的“圈地运动”。国际法学界甚至主流的国际法教材对国际法概念的内涵和外延一直缺乏明确和统一的共识,“三国法”学者在国际法概念所涉及的法律主体、调整对象、基本原则和法律渊源体系上都存在难以调和的分歧。国际法学科的“三国演义”和国际法渊源的碎片化,使其基础理论、法律规范以及法律解释冲突隐藏于“三国法”及其分支之间,三者存在的交错、重叠的适用关系作用于国际法的实施,这影响了国际法教义学的阐释力和逻辑支配作用,削弱了国际法学科体系、知识体系和课程体系的完整性和统一性,使国际法学缺乏学科概念应有的知识系统及其内在逻辑。
国际法学体系的构建体现于国际法概念之理论和实践的归纳互动,而其不确定性渊源于国际法主体的开放性。在国内法的法教义学逻辑下,法理学的规范演绎功能和规范实证解释功能都依赖于天赋主体及其社会正义在法律价值和法律规范上的等级化功能。在共时的国际社会,国家之“民主”和正义之共识的缺失以及国际关系的平权机构,都使国际法的实践在主体、价值和本体上具有开放性,这便使国际法学在理论上也向其关联性学科开放,特别是国际政治。然而,在历时的维度下,国际关系的民主化和法治化都推动了主权国家内部和外部的良法善治。随着国际法的基本价值由传统安全转向非传统安全,国际人权保护和公平发展使国际法价值日益正义化,法教义学逻辑开始支配了国际法学科的理论建构,并在实践上影响了国际造法并使其体系化。因此,在历时和共时维度的原始互动中,社科法学和法教义学共同形塑了国际法的法哲学维度和法理学维度,这两大维度证成了国际法在基础理论上的一级学科属性,否则它在学理体系上无法区别于国内法。尽管实践中的国际法渊源和理论中的国际法基本范畴具有开放性,但国内法治和国际法治及其互动都会增强国际法基础理论的法理化和规范体系的等级化,法治的社会实践性为这种互动奠定了专业基础,并因此决定了国际法人才培养的专业知识体系和能力构成。
国际法学科理论体系和专业规范体系的互动依赖于法教义学范式的实践。国际法学学科的基础理论和国际法的实证规范都是涉外法治知识体系的重要组成部分,涉外法治人才的知识获取以及隐性和显性实践能力的培养都依赖于国际法的专业教育。学科和专业相互关联,但各自又存在其本质特征。学科是知识分类体系和知识劳动组织的统一体,它不仅包含具有系统性、整体性的知识范畴的逻辑体系,也包含由以知识操作为主要任务的学科成员、知识信息和学科物质资料所构成的实体化的专门组织。如果说学科强调理论性,那么专业则注重实践性,后者多为实务界的知识和能力培养所主导。换言之,国际法的专业教育在学科的理论研究和社会的实践需求中发挥了桥梁作用,这便使法教义学的专业逻辑维系了法学的学理体系和规范体系的关联性互动。在学科和专业的历时转化中,法教义学及其基础理论和规范体系都具有层次性,它们在国内法语境下对应为法理学以及宪法和部门法所构成的等级性规范体系,而在刑法和民法等专业性和封闭性较强的学科中则对应为总论和分论,尽管分论部分仍然存在其二级法理和具体规范体系之间的过渡性知识原理。
国际法学的两大知识体系是通过国际法的本科专业教育来获取的,而专业的课程体系和教材建设是其重要媒介,这种理论和实践的教学互动也体现了国际法学科体系、学术体系和话语体系的辩证关系及其实践路径。相比较而言,话语体系倾向于社会性,学科倾向于理论性,在科学上和政治上权威化和常识化的学术内容,则在社会实践的指导作用下发展为学科的体系化理论,并以专业教学的教材为主要载体,而那些在实践中被专业化的微观表达便融入了社会化的话语体系。国际法知识体系的规模与国际法的学科地位相适应。就现有的国际法二级学科而言,建构涉外法治学理体系面临的困境在于,它难以通过演绎和归纳的逻辑与其规范体系形成国际法概念之内涵和外延在理论和实践的互动,这也是目前“三国演义”的内在成因。就未来国际法一级学科的设置而言,现有的国际法基础理论显然无法支撑涉外法治庞大的多样化课程体系和内外专业性要求。无论是国际法体系还是涉外法治的规范体系,碎片化是其内在的实践性特征,而且国际法的基础理论在某种程度上可以指导国际造法以及国际法适用。因此,具有中国特色之涉外法治的知识形塑首先在于国际法基础理论的建构,其次是涉外法治规范体系的完善,而后者更多地依赖于全球化的客观发展和大国的国际法实践。
(二)国际法的“双重法理”及其历时形构
国际法基础理论是国际法学科法教义学和社科法学研究及其互动的知识载体。主体论主导了社会科学其他基本范畴及其范畴体系的建构和完善,其中,横向范畴体系主要适用于社科法学的法哲学建构,纵向范畴体系适用于法教义学的法理学建构。在基本范畴的坐标系中,主体论是横轴和纵轴的共同原点。在横向互动和形式化的基本范畴中,主体论是其知识建构的历时主导因素,它通过主体的价值形塑决定了法律的本体及其运行,但在共时的维度下,主体论、价值论、本体论和运行论具有静态的哲学性和抽象性。在纵向的、实质化的范畴体系中,主体论之天赋主体的基石权利范畴沿着基础规范的逻辑构建了等级化的法律体系。与国内法和欧盟法相比较而言,国际法的主体向国际关系和国际政治的多元主体开放,国际法的价值也向多元的世界民族文化开放,这使国际法基础理论的建构以社科法学的法哲学建构为主,以法教义学的法理学建构为辅,而后者取决于国际关系民主化和国际法治的进程。介于国内法和国际法中间状态的欧盟法,则沿着条约—宪法性条约—宪法条约—宪法的发展趋势实现了法哲学和法理学主导性的历时转换,尽管其在法律实践中完成了天赋主体的变更和法律体系等级性的强化,但整体上它还是不同于国内法的“自成一类的法”(law sui generis)。
在整个国际社会的历时语境中,国际法主体对国际关系和国际政治主体开放,这种开放性深刻影响了国际法规范体系的法律实践。自两次世界大战以来,不同时期国际法的主流概念揭示了国际法主体的开放性演变,即从主权国家发展到派生的国际组织和国际人权保护领域的个人。在全球化背景下,国际法主体的多元化为国际法基础理论建构范式的法理学转向提供了潜在的可能性。国家是国际法原始的天赋主体,国家的基本属性即主权决定了国际法的基本特征和主要外延。在缺乏全球公民政治和社会正义共识的背景下,国际法的本质属性和基本特征取决于国家主权的内在演变。国家主权具有权力和权利的双重属性,这体现了国际法与国内法的本质区别,也揭示了国际法基础理论建构的社科法学和法教义学双重范式,其中权力属性和国际关系的无政府状态之理论研究依赖于社科法学,而权利属性及其基石范畴建构功能研究依赖于法理学,两者分别代表了实证国际法和自然国际法的法律概念及其等级化的价值体系。
近代具有一定体系或专业性的国际法,源于欧洲的威斯特伐利亚体系,当时的3R运动推动了主权国家和民族国家的兴起和趋同性发展。威斯特伐利亚和会确立的国家主权原则成为近代国际法大厦的支柱,而主权国家则成为国际政治的基本单元和国际法的天赋主体。该和会不仅首次确立了国际法的基础规范“条约必须遵守”,也开启了以国际会议来解决国际争端的外交实践,这在某种程度上构成国际“良法善治”的原始形态。换言之,作为一种体系性的学科,国际法开始从国际政治中脱胎而出,权利的基石范畴在学术体系和外交话语体系中开始内化为国家的主体性特征,并对国家传统的国际政治权力产生了规制作用。然而,在原始的无政府状态下,“条约必须遵守”的条约并非国内法之天赋自然人在民主程序下追求终极正义的宪法建构,因此“条约必须遵守”只是形式化的基础规范,而不是含有实体权利和义务关系的法律规范。换言之,“条约必须遵守”无法与国家宪法的基础规范相提并论,后者是一种实质的具有等级建构功能的核心规范,因为它体现了天赋主体和终极正义的规范建构功能。
自近代以来,国际法的发展史实质上就是各种国际法主体及其价值追求对基础规范的实质化形塑过程,它主要体现于主权国家之国际法律人格的历史拓展之中,而这种演变深受西方国家的经济殖民和基督教文明的影响。基于主权平等原则,国家主权既具有现代法律的权利属性,也具有原始政治的权力属性,这决定了国际法基础理论的双重法理,因为两者分别构成法学和政治学理论建构的基石范畴。一方面,大国的权力政治塑造着实证法,凸显了国际法中的权力结构和现实利益;另一方面,所有国家都是国际法的天赋主体,国家主权的权利属性沿着社科法学的经济、政治和社会三大场域推动了国际关系的民主化和法治化,随后沿着自然法逻辑和法教义学路径影响了国际社会的良法善治。近代国际法是以欧洲的基督教国家为中心的,同质性文明的社群和政治联盟使欧洲国家在主体论和价值论的互动中形塑了近代国际法。第一次世界大战之后,国际法的主体由欧洲的基督教“文明国家”经历时之宗教经历和共时之地理跨越的土耳其,向亚非拉的非基督教国家拓展。两次世界大战通过相关重要公约和国际司法实践确立了国际组织和个人的法律人格。在国际法双重法理的良性互动逻辑下,民族解放运动从政治上瓦解了西方的殖民体系,随后通过“发展中国家”的政治主体性塑造了其在WTO法和海洋法领域的特定法律权利。
在千年之交,随着冷战的结束和经济全球化的深化,主权国家间实践了市场经济是法治经济的原理,国际法治成为国际法话语体系和国际法学术体系建构的主题词。在2008年之后,经济全球化使全球市场的负外部性和公地悲剧日益凸显,2019年大流行疾病之后,国际民粹主义兴起,大国政治和国际法治互动的“全球治理”成为国际法话语体系和学术体系的主题词,这在某种程度上是国际法双重法理的外交实践。主权国家的历史拓展、大国政治的法治化以及国际法主体的多元化,是国际法学理体系形构的主体论基础,三者依次体现了国际关系的民主化和国际法天赋主体的内在变迁。享有完全主权的国家由欧美发达国家向亚非拉发展中国家的扩展,是美国霸权式大国政治和中国负责任大国政治历时转化的政治基础。中美国际法实践的价值理念分别是人类命运共同体和新自由主义,两者通过本质不同的大国政治形塑了各自的涉外法治规范体系。在新时代背景下,涉外法治成为中国国际法理论和实践的主题词。这种国际法主体论和大国政治的法治实践,也是国际法双重法理历时形构的现实体现。
三、涉外法治的双重规范体系及其互动性
在理论上,涉外法治的良法体系主要由源于国内法和国际法的两种规范构成。在外交实践中,以特定国家的特定跨国行为为出发点,涉外法治规范还涵盖了比较法视角下的外国法规范。但在全球视域下,动态发展和共时互动使涉外法治的国内法维度涵盖了比较法的外延,因此,涉外法治的规范体系主要涵盖实质和形式的涉外法律规范,以及实质上源于国际造法但又形式化的涉外法律规范。“涉外法治”的跨法域性和跨学科性使其缺乏内在的优先性的价值体系,其社会实践难以得到法教义学的支配。因此,涉外法治规范的“体系性”更多地体现于规范内容的形式价值和法律适用的技术程序之上,该“体系”的实体内容则主要取决于国家外交和全球治理这类社会控制工程,其正当性和合法性论证更依赖于国际法的学理体系。与民主和法治的国内法相比较而言,涉外法治的内外法律规范都具有非体系性或碎片化特征,这种特征源于其形式上的涉外性或法域上的跨国性,两种维度的“基础规范”存在天壤之别,这主要取决于两种法律秩序之天赋主体和终极价值的差异性。
(一)国内法渊源的涉外规范体系
一般意义上的涉外关系法是通过国内法来追求涉外关系中的利益,它深刻体现了各国的客观利益、政治立场和价值取向。就中国的“涉外法治”建设而言,共产党的政治决策和立法主导都决定了良法维度的涉外关系法具有鲜明的中国特色。因此,各国的涉外立法是其外交政策的内在法律维度,并沿着国际政治的路径影响了国际法的外交实践,这种功能是通过国家主权的权利和权力双重属性来实现的,并强化了国际法的双重法理,从而使国际法一级学科和国内法一级学科的基础理论相区别。涉外法治反映了国内和国际两个层面政治和法律之间的双重辩证关系,它对外体现了特定国家的意志,对内体现了其大多数国民的意志,并通过立法和善治来实现法治目标。在比较法的视域下,各国法治的话语体系并不存在“涉外法治”之说,涉外法治是中国首创的法治概念,它是建设具有中国特色社会主义法治的必然选择,是中国推动国内法治和国际法治互动的重要举措。
在各具特色的国内法治实践中,经济全球化和民族文化的融合也促进了涉外法治的统一性内涵和外延,并为外在的国际法治提供了经济、政治和文化基础。随着经济全球化负外部性的凸显,全球市场经济上升时期的国际法治向全球治理退却,大国政治和国家保护主义对国际法的政治形塑作用有所强化。但是,熵增原理在社会系统中的应用使各国难以与国际市场脱钩,国际交往和经济依赖日益深化,国际关系网络越来越复杂,各种问题和挑战也随之增多。社会关系的复杂化及其行为主体的多元化,意味着社会关系无序量的增加,而“消费得更多,消费得更好”的新自由主义消费观以及全球人口的剧增,都使人类社会的无效能即垃圾剧增,这两种熵增使社会一体化和经济全球化不可逆转。在国内法语境下,作为一种规范体系,“良法善治”具有熵控功能,其中,涉外立法可以明确涉外行为的规则和界限,涉外执法和司法则是实现社会关系有序性和稳定性的关键。
涉外关系法是涉外法治之良法的内在构成要素,涉外性是决定了其外延的主要内涵,它主要包括主体、客体和内容三种要素。尽管有些国家制定了一般性的涉外关系法,并使其构成涉外法治的基本良法,但是由于缺乏实质的内涵和外延划分标准,其规范缺乏内在的体系性,它既有公法规范,也有私法规范,既有实体法规范,也有程序法规范,在本质上是一种领域法。法律是调整各种社会主体行为或社会关系的规范,国际市场的商品、服务、资本和自然人四大自由流动所指向的跨国性社会关系,构成了涉外关系法的主要调整对象,全球化是各国涉外法律规范得以确立和完善的客观基础。无论是就历时的发展进程还是共时的因果关系而言,从身份到契约是其必然发展逻辑,因此涉外关系法首先是有关跨国行为主体之身份的法律规范,其次是私法之契约性规范。随着跨国性关系的复杂化,主体之信用风险和社会关系的不确定性日益增强,契约的社会化或私法的公法化是国家机构为国内外行为者提供法律公共产品的必然路径。涉外关系法中的私法和公法实体规范是涉外法治内在良法的核心,但是无救济无权利,在人类制度文明的进步中,或在比较法的视域下,实体权利的程序保护规则也是涉外关系法的重要规范。立法、执法和司法权力的空间行使范围即构成法域,各国的地域管辖和属人管辖在特定的涉外法律关系中造成了法域的重叠。为此,冲突法规范成为涉外关系法中较为特殊而又重要的规范。
(二) 国际法渊源的涉外规范体系
涉外法治对国际法治与国内法治的联通决定了其良法的规范构成,它集中体现在国际法和国内法关系的实践层面。换言之,该问题与国际法的国内实施问题密切相关。国际法的国内适用主要存在立法转化和直接纳入两种实践方法,因为国际法和国内法的本质差异及其渊源的多样性,国际社会对国际法的直接效力都存在不同的实践,即使在直接纳入的情况下,有关条约、习惯等国际法渊源与国内法的宪法、基本法等法律的效力位阶界定,各国也难以达成共识。因此,如何在涉外法治中将各种国际法渊源转化为国内法实施,取决于各国的外交利益及其内在和外在的法治水平。尽管国际法优先说在理论上广为接受,但就实证法而言,大部分国家都通过外交手段对其予以规避,特别是全球大国。以涉外法治为目标,其良法既包括国内立法之法律规范,也包括实质上源于国际造法的涉外法律规范,前者主要体现为国际私法和国际经济法的冲突法规范和跨国民商事规范,后者主要包括多元化国际法主体之间的涉外行为规范。
各国有关国际法规范的转化和纳入实践,是涉外法治推动国内法治和国际法治良性互动的有效途径。在中国国际公法或大部分国家之国际法的语境下,国内法中的涉外性规范和纯粹的国际法规范区别在于其直接效力、实施机制和结果的有效性之上。国内法和国际法秩序中的共同法律人格是这两种规范体系的联动因素,其中主权国家及其主要权力机构的内外主体性在实践中导致了两者的界分和转化,而国家主权的双重属性和国际法的双重法理为这种实践提供了理论指导。首先,很多国家通过立法转化设置了涉外法治良法规范和国际法治良法规范之间的屏障或界限。其次,同样作为《国际法院规约》第38条所界定的条约规则、国际习惯或一般法律原则,即使不存在转化和纳入的实践差异,如果特定国家通过国内的执法和司法机构,以国内法的等级性和体系化逻辑去直接实施国际法,那么它就构成国际法治和国内法治的规范交集,如果特定国家通过其外交机构在国际政治和国际法的互动或对立中去实施国际法,它就构成纯粹的国际法规范。在国际民粹主义兴起的背景下,后者在大国之法律问题政治化和小国之政治问题法律化的外交实践中得到充分体现,这种实践深深根源于国际法的双重法理。
表面上较为客观的涉外法治外在规范的外延针对不同国家存在差异性界定,在其国内的实施中也可能呈现出不同的面向。换言之,涉外法治的规范体系在历时和共时的维度上都具有实践性、动态性和不确定性。其实践性以“行动中的法”的逻辑改变了其体系的边界;动态性说明了国际政治的历史变迁影响了社会规范的硬法化或软法化;在共时的维度下,各个国家对特定规范之法律属性的界定分歧及其实施机制的不同选择,必然导致法律规范的不确定性。尽管涉外法治规范体系的这些特征对处于两极的国内法治和国际法治造成了负面影响,但它也为国际法的积极发展提供了一定的可能性。在国际关系民主化的过程中,涉外法治的规范体系有可能成为小国政治和大国政治对立中实现国际法治的“特洛伊木马”。相对于自然国际法或者是经济全球化巅峰时期的国际法治,涉外法治在某种程度上是国际法治向实证国际法的回归。一方面,大国政治深刻形塑了国际法规范,并在全球治理中利用其外交政策影响了国际法的实效性。另一方面,对于大部分国家而言,如何充分认识和利用涉外法治规范体系的实践性、动态性和不确定性来为本国的外交利益服务,主要取决于其国家的硬实力和软实力及其内外的双重互动。
(三)涉外法治双重规范体系的互动性
国内法治、涉外法治和国际法治的概念及其内涵和外延的辩证关系,决定了三者的良法规范体系存在此消彼长的弹性关系。涉外法治是国内法治和国际法治的交集,前者是后两者法律和政治实践及其互动的结果,而国际社会基础、国家的综合实力及其国内的法治发展水平决定了三者规范体系之间的张力和压力,且这三种影响因素的作用机制是非常复杂的,必然性和偶然性相互交织。一般说来,在经济全球化上升时期,市场经济是法治经济,涉外关系法大多体现国际法治的基本特征,其规范的有效性和实效性更多地受到涉外性公法规范即国际法维度下涉外良法的影响。随着国际民粹主义和国家保护主义兴起,内在的涉外关系法超越了涉外性公法规范。霸权国家则通过所谓的涉外法治及其涉外关系法将其国内法推行为国际社会的法律,在霸权稳定论的理念下,霸权性的国内法规范压抑了自然国际法规范的发展。在大国权力均衡的国际背景下,大国政治及其本质属性决定了涉外法治内外两种规范之间的对立或互动关系。就大部分小国特别是在地缘政治中为大国包围的小国而言,国际法规范则有可能直接纳入国内法体系,或者对于所有国内法规范具有整体上的效力优先性,例如荷兰和瑞士。
就其良法的内在和外在维度而言,涉外法治得益或制约于国内法治和国际法治的积极互动或消极对立,因为双重规范维度的实质价值沿着基础规范的逻辑渊源于国际法治和国内法治,亦即涉外法治具有内在的形式化和程序化倾向。涉外法治的实质化和正义化进程取决于各国外交政策的同质化发展,从而使形式化的国际法渊源沿着联合国的基本宗旨从消极和平迈向积极和平,从形式正义迈向实质正义。然而,在百年未有之大变局下,国际民粹主义的兴起和大国政治的对抗都使涉外法治在其实质价值和客观利益上向国内法治位移。相对于国际法治而言,这也意味着一种形式化和程序化的进程,其必然导致国际法的价值危机,并以非传统安全危机解构现代国际法的原始正当性。根据熵增原理在国际关系中的应用,全球化趋势和对外开放政策对于各国共同繁荣的目标而言是不可逆转的,而西方国家主导的单向度全球化使国际法面临着价值变革,各国之间的共时公平发展和人类社会的代际公平发展,是应对非传统安全危机的基本前提。各国所谓涉外法治的极端形式化和程序化严重削弱了国际法的有效性和实效性。然而,国际市场的四大自由流动将使国际社会复兴其多重性的自然状态。在未来这种浴火重生的时代背景下,以正义为基础的自然法必将复兴,人类共同利益和非传统安全危机将促进涉外法治与国际法治的同质性和融合性发展,而中国提出的人类命运共同体理念将有利于这种变革性的涉外法治实践。
四、人类命运共同体与涉外法治知识体系的互动性建构
人类生存危机的挑战和共同利益的形成强化了人类的主体性和全球意识,也塑造了全人类的共同价值。面对国际法的价值危机和实效性困境,涉外法治的良法善治都需要国际社会通过全人类的共同价值形塑公平正义的国际法秩序。在主体论和价值论的本体建构功能中,人类命运共同体通过其人类主体性和全人类共同价值先后形塑了涉外法治的学理体系和规范体系,从而促进了涉外法治知识体系的互动性建构。在涉外法治的外在维度上,沿着广义法律体系的历时和共时进路,人类命运共同体理念依次孕育了涉外法治的全人类共同价值和国际软法规范,并在此价值体系和良法体系的基础上通过负责任的大国政治促进了涉外法治的善治。在涉外法治的内在维度上,人类命运共同体的入宪使其学理体系的建构范式由法哲学的社科法学转向法理学的法教义学,而且也通过人民主体观和社会主义核心价值观构建了社会正义支配的等级化的涉外法律规范。更为重要的是,全人类共同价值的软法建构和人类命运共同体的入宪,强化了涉外法治双重维度的学理体系和规范体系的内在互动性。
(一)人类命运共同体与涉外法治的价值和软法建构
全球化过程中的全球化主要是新自由主义主导的单向度全球化,它是追求资本利润的经济全球化。市场效率和“商品”平等的终极价值最终造成了大国和小国之间的发展鸿沟,并在此基础上导致了全球非传统安全危机。新自由主义的价值观和消费观将历时地摧毁人类得以存续的生态平衡和自然资源,也共时地加剧了全球市场多元化主体对资本利润和生存资源的竞争,这必然加剧社会关系中的熵增,国际民粹主义和国家保护主义使各国的外交政策在无序中呈现出原子主义的发展态势。对此,人类面临着两种选择:一是在未来的多重性自然状态中复兴自然法,在人类的共同生存利益中重构全球契约;二是在大国政治和国际法治的互动中进行有效的全球治理,这必然以人类的主体性和共同利益为基础对国际法的价值体系进行重构。尽管前者是国际关系民主化和国际法治的实践,但是联合国的现实困境说明各国还难以就其有效方案达成共识。后者主要依赖于负责任大国引领各国涉外法治的价值变革,使其朝着自然国际法的目标迈进。
中国提出的人类命运共同体理念不仅使人类的主体性和全人类共同价值重构了涉外法治的学理体系,而且在理论和实践以及主体论和价值论的互动中形塑了涉外法治的规范体系,这种互动性所证成的良法和中国负责任的大国政治也促进了涉外法治的善治。国际法的双重法理揭示了涉外法治中大国政治和自然国际法的辩证关系,也为涉外法治之内在和外在规范的互动性建构奠定了理论基础。在百年未有之大变局下,国际法治向涉外法治和全球治理回归不可避免,大国政治对涉外法治良法善治的推动作用取决于它对国际法治的建构和解构功能。不同于强权政治,中性的大国政治具有两种倾向:一是历史倒退地呈现出霸权性;二是通过现实的大国实力均衡导向小国政治和大国政治的互动。单向度的全球化和美国的霸权政治难以在实质平等和公平发展中构建涉外法治的“良法”体系,也难以通过国际合作原则和善意履行国际义务原则来实现涉外法治的“善治”。中国的负责任大国政治则有利于在国内法治和国际法治的积极互动中强化涉外法治的良法和善治。这种负责任性及其法律实践依托于人类命运共同体理念,因为它在全球化的政治、经济和文化多向度互动的基础上形塑了全人类共同价值,并通过其构建的规范体系推动了涉外法治的良法善治。
从主体论到价值论是法律本体之规范建构的逻辑前提和理论基础。人类命运共同体理念既蕴含了人类的主体性,也在其社会实践中发展出全人类共同价值。在全球化背景下,生产力的进步、社会一体化以及法律所调整之社会关系的复杂化和国际化,一脉相承地成为各国涉外法治良法的客体,价值是主体对于客体满足其需求的追求,所以国际法的主体论和价值论具有某种程度的同质性。全球风险社会的出现、人工智能的兴起以及全球气候变化等全球公地悲剧的恶化,都通过现实的人类共同利益培育了全球意识和人类的主体性,这也是中国提出人类命运共同体理念的社会背景。人类社会的生存挑战和国际法的实效性困境都预示了涉外法治和国际法治的价值危机。换言之,从新自由主义形塑的“恶法”到人类命运共同体构建的“良法”是涉外法治的历时性变革,而全人类共同价值的内在和谐性和体系性,不但可以实现其良法的实体正义,而且也能在法律的实施环节实现善治的程序正义。
从主体到价值再到本体建构,人类命运共同体的理念被发展为全人类共同价值,在儒家和谐观现代性转向的基础上,国际软法成为中国构建涉外法治之外在良法的最佳方案。以人类命运共同体的理念为基础,中国提出了和平、发展、公平、正义、民主、自由的全人类共同价值。在各种“命运共同体”的共建以及“一带一路”的外交实践中,以公平发展促进消极和平向积极和平转向,以多边主义践行国家之间的民主和自由,并最终通过儒家和谐促进国际秩序的正义化,只有这样才能促进国内法治和国际法治的互动,从而为涉外法治的良法善治提供内在的政治动机和外在的正当性。大国政治的本质决定了其涉外法治的外交实践,特别是价值理念的规范建构功能及其表现形态。美国在单向度全球化中建立了以贸易自由为哲学基础和以“类似商品”平等为核心价值的WTO法律体系,作为“经济联合国”,WTO以其经济效率和形式平等构建了西方以规则为中心的国际硬法秩序。
在历时和共时互动的广义法律体系中,从法律价值到法律原则再到具体规则,人类命运共同体理念使涉外法治呈现出软法到硬法的发展路径,以及自然法之正当性到实证法之合法性的转向。WTO上诉机构的瘫痪揭示了西方硬法规则体系的正当性危机。相较于经济效率和形式平等价值形塑的实证性规则,全人类共同价值的规范建构功能更加突出自然法的正当性和软法规范的正义性。2021年至2023年,中国先后对外提出了全球发展倡议、全球安全倡议和全球文明倡议,“三大倡议”有力彰显了全球意识和全人类共同价值,并强化了中国特色涉外法治之国际软法的有效性和体系性。在多边主义的外交实践中,“三大倡议”所倡导的软法规范不断被越来越多的国家和国际组织接受。人类命运共同体理念使国际法的双重法理与涉外法治的规范体系通过国际软法进行了互动性建构。在人类的主体性和儒家和谐观的共同引领下,负责任大国的外交实践促进了涉外法治的良法善治。国际法渊源的内在开放性使其无法形成宪制意义下的效力等级体系,这意味着灵活性和开放性的软法建设成为涉外法治建设的关键环节。在法律主体的多元化及其自然状态中,人类命运共同体理念将促进自然法的再次复兴,并通过国际组织实现全人类共同价值的软法建构功能。
(二)人类命运共同体入宪与涉外法治的法教义学建构
涉外法治的国际法治面向既客观地反映了国际法的弱法特性,也体现了大国政治和小国政治及其外交博弈对国际造法的主观性影响,因此,人类命运共同体对涉外法治外在规范创设的引领作用主要以社科法学的路径通过国际软法实现。在2018年人类命运共同体理念入宪之后,它就转化为内在的涉外立法的基石,人类和人民的主体性互动和全人类共同价值的规范建构功能,就逐渐通过各种等级化和体系化的刚性规则得以实现。人类命运共同体入宪有利于通过宪法的“基础规范”增强涉外法治之“次级”规则解释的协调性和统一性,从而在国内法治和涉外法治的互动中实现涉外法律体系的完整性和完善性。这种等级化和体系性的规范建构功能,不仅有助于推动外在的国际法治,也有利于克服中国涉外法治建设中的立法不足,从而以法教义学的路径推动内在的涉外关系法的等级化和体系化。
以人类命运共同体入宪和国内立法为背景,涉外法治的学理体系和规范体系的互动性建构便遵循法教义学的基本逻辑。尽管大国责任和人类命运共同体逐渐使涉外法治双重维度的知识体系开始融通,但是两者的基础理论和法教义还是有所不同。就学理体系而言,人民的主体观和社会主义核心价值观,在主体论和价值论所形塑的法理学中发挥了更为重要的理论互动建构作用。就规范体系而言,国内立法机关的涉外立法中更多地关注和保护本国公民、法人和国家的涉外利益。但是,中国已经完全融入经济全球化,政治上已经进入世界政治舞台的中央,人民的利益和人类的共同利益以及中国梦和世界梦都融为一体,人类命运共同体和人民的主体观在涉外法治之“法教义”的理论建构和实践指导中日益趋同化。在国内法中,法教义学是各门法学二级学科的学理体系和规范体系建构的主要范式,尽管基于封闭性和专业性的差异,这种知识建构的主导性存在强弱之分。换言之,涉外法治内在的规范建构应遵从法教义学的路径,即从社会实践中的“法教义”出发,加强其“学”理体系对法律规则的解释和适用,并在理论和实践的互动中进一步完善涉外立法或司法造法。同时,中国特色的涉外法治是以党领导的立法为先导的。简言之,涉外立法及其规范体系是涉外法治良法善治的实践起点。由于国内法中的涉外立法在形式完整和体系性上存在严重不足,涉外法治的学理体系和规范体系依赖于涉外立法实践和涉外法治研究的良性互动。
随着进一步融入全球化和人类命运共同体的入宪,中国涉外法治的规范体系日益完善,截至2024年4月,我国有《对外关系法》《缔结条约程序法》等54部专门涉外法律,修改或完善《民事诉讼法》等150余部含有涉外条款的法律。尽管国内法涉外法律规范在数量和质量上有所提高,其法律框架初步形成,但是与其他领域的法治水平以及与专业教育相适应的法教义相比较而言,其规范在体系上的完备性和完整性都有待强化。良法的制定是法治的前提和基础,因为良法不但使执法和司法在实体法规范的适用上有法可依,它也使执法和司法的自由裁量权得到程序性规范的有效规制,两者共同实现了良法之“良”和善治之“善”,即实质正义和程序正义的完美结合。因此,涉外立法的法教义是建构涉外法治内在良法体系的现实基础,而这种法教义的“善治”也需要得到宪法之人类命运共同体理念和人民主体地位的政治支配和技术支持,其中国内法治和国际法治的互动原理也发挥了重要的理论指导作用。
涉外关系法所调整的社会关系及其行为主体具有多元性,既涉及公法和私法,也涉及实体法和程序法,它具有领域法的特性。因此,如何从专业技术上构建涉外关系法的等级性和体系性尤为关键,这是涉外法治规范体系形式建构的基础。纵观我国涉外法治的规范谱系,其法教义的完善首先在于补齐涉外领域立法的短板。尽管2023年生效的《中华人民共和国对外关系法》构成了中国涉外关系的基本法,但是该法与上位的宪法人类命运共同体条款还难以构成实体价值和形式体系上的衔接,其在学理基础上应以人类命运共同体的人类主体性和人民主体性及其互动为政治基础和正当性来源,沿着技术性宪法的逻辑完善涉外关系法的次级基础规范,并进一步实现这种规范的等级化和体系化建构功能。涉外立法之良法特质的主要范畴应与国内法律体系构建的范畴保持一致,最终以基础性的涉外法律规范发挥统领作用,以专门涉外法律和国内部门法中的涉外条款作为主体内容和重要组成,并以涉外行政法规、部门规章和地方立法充当重要补充。其次,基于涉外法治的实践性和全球风险社会的现实,应结合党纪国法、国内政策和外交战略进行行政立法。在反外国制裁、涉外海洋执法、贸易救济调查、外商投资等领域逐渐建立和完善涉外执法程序,提升国内行政机关的涉外执法能力,拓宽国际执法合作层次,这样可以使涉外执法工作更加有法可依,并强化其善治本色。最后,基于司法的程序正义,涉外立法也应完善涉外司法的程序性规范,以司法类型为划分,包括建立和完善涉外刑事司法、涉外民商事司法、涉外行政司法以及涉外司法协助领域的相关立法,如“国际刑事司法协助法”等法律的出台。只有这样,涉外法治的良法或法教义的规范体系才能得以建立,涉外法治的法教义学及其人才培养才能成为有源之水。
涉外法治的实践性是国内的外交政策、国际法的政治性原则,以及国际法双重法理相互作用的体现。具体来说,国际社会中的某些政治行为会产生微观或宏观的法律后果。中国涉外法治的实践性不但始于人类命运共同体的涉外规范立法,而且其动态性的知识体系也源于国家的外交政策,例如“一带一路”倡议的法律实践使外国法的特定规范也成为涉外法治规范体系的构成要素。在比较法和国际法的视域下,人类命运共同体理念有利于国际合作原则和善意履行国际义务原则的实施,它能有效促进复数的国内法治和整体的国际法治形成良性的互动,从而进一步发挥人类命运共同体在涉外法治中的良法善治功能。在涉外法治规范体系的系统性建构中实现人类命运共同体理念的法律化表达,既构成对中国特色涉外法治理念的积极阐释,也是中国以负责任大国融通国内法治和国际法治、推动全球治理领域良法善治的重要体现。在中国的涉外法治实践中,国家的涉外立法政策和涉外法治的话语体系相对都比较完善,而国际法一级学科的科学设置和涉外法治的体系化专业教育是我国涉外法治建设的软肋,它是推动涉外法治双重知识体系互动性建构的关键。
五、结语
由于全球公民政治的缺失和世界文化的多元,从各国的国内法治到人类社会的国际法治,必然要经历长期的螺旋式上升的法律进化。一方面,涉外法治历时地成为国内法治迈向国际法治的中间形态;另一方面,人类文明优秀传统的继承又使涉外法治共时地成为两者的交集。因此,涉外法治知识构成的历史基因预示了未来国内法治和国际法治的发展方向。同时,国内法治和国际法治的现实互动又决定了涉外法治的基本特征。国际社会的一体化规律和人类制度文明的进步通过国际法的双重法理使涉外法治向国际法治迈进。然而,自2008年世界经济大萧条以来,国际民粹主义和逆全球化趋势削弱了市场经济的法治属性,内在的“涉外法治”和外在的“全球治理”成为国际法学科体系、学术体系和话语体系的时代主题,大国政治通过其涉外关系法深刻影响了国际法治。负责任的大国政治促进了涉外法治和国际法治的互动,而在国际法双重法理逻辑下提高其外交软实力是这种互动性实践的前提。在单向度全球化背景下,国际市场的盲目性和公地悲剧以及美国的霸权式的大国政治,都使国际社会日益滑向多重性的自然状态,全球治理需要负责任大国引领国际社会构建全球契约,人类法律秩序的变革也依赖于新时代自然法的再次复兴。在这种背景下,中国提出的人类命运共同体理念将通过国际软法构建涉外法治的良法,而人类命运共同体的入宪也将促进其涉外关系法的体系化。同时,人类命运共同体的人类主体性和共同价值体系有利于国际法双重法理和涉外法治规范体系的互动性建构。简言之,中国特色涉外法治在大国政治和国际法治的辩证关系中维护了以联合国为核心的国际法律秩序,通过负责任大国引领的良法善治推动了国际关系的民主化和法治化。
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