一、问题的提出
国有企业在政府采购中兼具采购主体和供应商的双重身份，开放政府采购的实体范围是各国参与国际采购规则的谈判焦点。我国正在申请加入的与国际政府采购规则有关的两个协议是世界贸易组织（WTO）协定项下的《政府采购协议》（Government Procurement Agreement，GPA）和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP）。GPA和CPTPP中采购人的范围较我国的规定更为广泛，均规定采购主体包括中央政府实体、次中央政府实体和所有其他实体，其他实体主要包括国有企业、公用事业单位等。也就是说，GPA和CPTPP政府采购章节是把国有企业纳入了采购主体之列的。在GPA和CPTPP政府采购规则谈判中，我国和成员方之间的分歧之一在于在多大程度上开放作为政府采购主体的国有企业。2024年10月22日，欧盟法院通过一项判决将非GPA缔约方的公司排除在欧盟政府采购市场外，认定中国等非GPA缔约方的公司无权根据欧盟法律参与欧盟政府采购市场活动。这意味着我国企业因中国为非GPA成员方而无法在他国政府采购市场中享有国民待遇，从而不利于国内供应商走出去参与国际政府采购的竞争。为完善中国企业参与国际政府采购市场的法律保障，我国与国际政府采购规则对接十分必要，应推动我国尽快加入GPA、CPTPP，解决国有企业在政府采购规则中特殊身份主体问题，排除我国加入国际政府采购规则的障碍。
《中华人民共和国政府采购法》（下称《政府采购法》）没有涉及任何有关国有企业在国际经贸活动中作为政府采购主体的问题。在我国政府采购法律体系下，采购人为国家机关、事业单位、团体组织，不包含国有企业，而GPA和CPTPP政府采购章节中的政府采购主体均包含国有企业。在我国，国有企业在国民经济中所占比重非常高，大致为40%，这与许多GPA和CPTPP成员方的情况也有着很大的不同。同时，国有企业进行的采购活动不适用《政府采购法》，但其进行的政府采购工程招标和投标活动适用《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》），使得我国规范国有企业政府采购主体资格的法律规则出现漏洞，这对我国对接国际高标准经贸协定，特别是对我国加入GPA和CPTPP产生一定阻碍。我国财政部已于2020年12月和2022年7月两次就《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（下称《政府采购法（修订草案征求意见稿）》）向社会公开征求意见，以完善政府采购法律制度。国有企业是否作为政府采购主体的范围是我国在国际政府采购规则加入谈判中与其他缔约方的分歧焦点，合理界定国有企业纳入国际政府采购规则的范围，不仅事关我国加入国际政府采购规则的谈判问题，而且涉及我国如何有力推进制度型开放的现实问题。
二、国际高标准经贸规则中政府采购规则的变化趋势
国际高标准经贸规则的发展与演变是一个动态过程，其制定和调整需要兼顾各方利益，平衡发展与公平，确保全球经济的稳定和可持续发展。当前，国际高标准经贸规则中政府采购规则呈现出市场开放、透明度提高、环保与可持续发展、数字化采购等多个方面的进步。这种变化不仅反映了经济全球化的要求，也回应了各国在公平竞争、反腐败和应对全球挑战方面的共同关切。
（一）国际高标准经贸规则的发展变化
高标准经贸规则抑或高水平经贸规则实际上是高标准贸易与投资规则（high-standard trade and investment rules），是国际经贸新规则的表现形式之一。其主要是指近年来出现在各类区域经贸协定中并且标准明显高于WTO规则水平的协定条款。因此，高标准经贸规则与其说是新规则，毋宁说是相对于WTO旧规则而言的高标准规则。全方位主动对接国际高标准经贸规则，对接的对象包括我国目前正在谈判和未来可能申请加入的各类高标准贸易协定。但在当前第三次经贸规则重构所涉及“边境后”领域之一的政府采购规则中，从实质内容层面讲，国际高标准政府采购规则不仅包括通常所说的国际高标准经贸规则中的政府采购规则，也包括WTO框架下的GPA规则。
国际高标准经贸规则的变革与《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）密切相关。2009年奥巴马政府宣布加入谈判后，TPP成为引领性的、包含“黄金标准”的新一代区域贸易协定。美国政府“希望TPP能够设定未来协议的标准”，并拟将其打造成为21世纪的自由贸易协定范本。2017年，特朗普政府虽然正式宣布退出TPP谈判，但在此基础上通过北美自由贸易机制推行北美版本的高标准经贸规则，最终通过对《北美自由贸易协议》（North American Free Trade Agreement，NAFTA）的升级谈判达成《美墨加协定》（United States-Mexico-Canada Agreement，USMCA），以及《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）。与此同时，其他国家在TPP的基础上继续谈判最终达成CPTPP，该协定以其全方位、高标准、高质量并强调约束性、强制性的基本特征代表着当今国际经贸规则的最新标准和发展走势。
国际高标准经贸规则更加重视争端解决的公平性和有效性。WTO多边争端解决机制由于近年来出现弱化态势，促使许多双边或区域贸易协定设定更公正、更高效的争端解决机制，比如仲裁机制的引入和争端解决中透明度要求。国际高标准经贸规则更加重视数字经济、环境可持续性、劳动和人权保护，并在服务贸易、知识产权、供应链管理等方面提出了更高要求。其具有以下特点：一是自由化和便利化程度要求更高；二是负面清单为其重要的开放方式；三是在现有WTO规则外涵盖更多领域（WTO-extra）；四是在现有WTO规则的基础上具有更高标准（WTO-plus）。国际高标准经贸规则也逐渐重视包容性贸易，旨在让更多国家和不同社会群体受益。以区域贸易协定和双边投资协定为典型代表的国际高标准经贸规则是21世纪贸易和区域协定不可回避的发展方向，也是第三次经贸规则重构的重要特征。
（二）国际高标准政府采购规则的演变与完善
GPA的最早版本于1979年签署，但适用范围有限，主要在发达成员之间实施。随着GPA的修订和扩展，其覆盖范围和成员有所扩大。特别是1994年签署的修订版GPA，不仅扩大了适用的政府机构范围和采购类别，还增加了透明度和公平竞争的要求。因此，尽管GPA产生较早，但其生命力非常顽强，目前仍然是重要的国际高标准政府采购协议。曾有学者称，2021年末全球包含政府采购实质性条款的经贸协定几乎均以GPA为基础，这种继承性可从政府采购规则框架和具体内容中得以窥见。以CPTPP为代表的诸多包含政府采购实质性条款的区域贸易协定（Regional Trade Agreements，RTAs）中的政府采购章节与GPA的纪律大体一致，结构上基本相似。换言之，区域贸易协定中的政府采购章节是以GPA为标准设置的，前者对GPA的规则内容和结构具有一定的继承性。
从政府采购自由化的承诺水平看，CPTPP政府采购规则属于遵从多边规则尤其是GPA规则框架的区域多边协定规则。从具体内容上看，虽然GPA没有明确规定“政府采购”的定义，但是GPA在其适用范围条款中规定采购实体必须是为“政府目的”进行采购，只是CPTPP就所涵盖采购的适用范围新增了建设—经营—转让合同和公共工程特许合同。CPTPP取消了对享受过渡性措施的发展中国家的限定措施，在实质上放松了发展中国家所享有的特殊和差别待遇条件。就采购参加条件而言，CPTPP排除供应商参加采购的条件更为宽松，即删除了供应商因刑事犯罪以及“渎职罪或负面影响供应商商业诚信的行为或不作为”不能参加采购的条款。CPTPP放松了政府采购信息不予披露的要求，增加了“除非在法律要求的限度内或经提供信息的供应商书面授权”的例外条款。CPTPP在政府采购信息透明度上授予信息公布的时限大大缩短从而提高了效率。除此之外，CPTPP政府采购章节相对GPA最为显著的变化是新增了劳工权利款项、保护敏感政府信息的技术规格要求条款，并就采购实践中的诚信、便利中小企业参加和国家合作之间作出全新规定。
CPTPP政府采购章节相对GPA的变化并不足以排除GPA不属于政府采购领域的国际高标准经贸规则的判断。首先，就CPTPP新增条款，所涉及的是当前新一轮国际经贸规则关注的新兴议题和重点议题，比如劳工权利、信息保护、中小企业发展等。但这些议题都是与政府采购规则的交叉应用，并不是规范各国政府采购行为的内容，而是出于经济发展和社会进步以及为解决国际经贸发展进程中的问题所作出的与时俱进的回答。其次，在政府采购规则的实质性条款或内容方面，影响较大的是CPTPP政府采购的适用范围扩大到建设—经营—转让合同和公共工程特许合同，扩大可能适用相关规则的政府采购行为进而影响政府采购所有参加方的权利义务。因此，政府采购适用范围的扩大并不能证明CPTPP政府采购规则较GPA标准更高，并且当前国际社会以及经贸规则加入方在谈判中更关注次中央政府实体和国有企业开放问题。
从国际经贸规则中政府采购规则实质内容的结构框架和形式构造看，无法排除GPA和CPTPP政府采购规则在高标准特征上的同质性，但就规则的约束性和可执行性而言有一定的区别。CPTPP作为区域性贸易协定，政府采购章节为一揽子协议安排，当前的成员国有12个。GPA作为WTO框架下的诸边协议当前有22个缔约方，涵盖49个WTO成员。从规则的约束范围看，GPA和CPTPP仅对加入成员具有约束力，但GPA的规制对象以WTO框架和WTO成员为平台，具有潜在广泛性和全球性；而CPTPP是亚太地区国家组织的自由贸易协定，该协定在成立之初的定位就限制了其未来潜在的成员数量。从规则的可执行性看，CPTPP第28.3.1（c）条和GPA（2012年）第20.2条规定了由政府采购规则分歧引起争端的解决机制，两者都有争端解决机构和相应规则保障协定。但是相对CPTPP而言，GPA以WTO框架和争端解决机制为依托，具有更强制的义务履行性、更完善的争端解决程序、更成熟的争端解决经验。从这个角度看，CPTPP政府采购章节未必比GPA更有优势。一方面，相比GPA下的争端解决机制，CPTPP没有设立争端解决机制的实体机构；另一方面，虽然GPA会被质疑争端解决机制停摆问题，但是换个视角，争端解决机制式微并不是GPA政府采购规则存在的问题或缺陷，而是当下全球价值链的国际经济基础转变和国际经贸势力再平衡下冲突的结果，而且WTO成员也在努力提出改革方案并依然对改革充满期待。区域贸易协定和GPA之间是积极的协作关系，加入区域贸易协定的国家仍有动机加入GPA。因此，就政府采购规则的约束性和可执行性而言，GPA当前仍然是优于CPTPP的。
（三）我国“对接”国际高标准政府采购规则的努力
我国对接国际高标准经贸规则的过程体现了从被动适应到主动融入再到积极参与和推动的转变。在这一过程中，我国不仅逐步完善了国内的经济治理体系，还通过参与国际规则制定，提升了在全球经济治理中的地位和影响力。在政府采购领域，我国在对接国际高标准经贸规则领域做了大量工作，取得了重要进展。当然，并不是每一个国际高标准经贸协定中都含有实质性政府采购条款，也不一定都是我国需要在政府采购规则上予以对齐的。
国际高标准经贸规则在我国政策话语体系中的适用经历了两个阶段演变。第一阶段是2015年到2021年，概括适用国际高标准经贸规则但没有具体指称对象。2015年，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》提出积极参与全球经济治理，推动国际经济治理体系改革完善，推动多边贸易谈判进程，致力于形成面向全球的高标准自由贸易区网络。2015年，上海自贸试验区国际金融中心建设要求“对接国际高标准经贸规则”。2017年至2020年，我国自由贸易试验区建设、深化改革的方案中不断提及“对标国际高标准经贸规则”。2021年，习近平主席在第四届中国国际进口博览会开幕式发表主旨演讲指出：“中国将深度参与绿色低碳、数字经济等国际合作，积极推进加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》、《数字经济伙伴关系协定》。”同年，中央经济工作会议提出：“坚持多边主义，主动对标高标准国际经贸规则，以高水平开放促进深层次改革、推动高质量发展。”这都表明中国政府积极对接并推动制定国际高标准经贸协定。
第二阶段是2021年至今，对标国际高标准经贸规则指向包含数字领域、知识产权领域等特定的经贸规则，包括CPTPP、《数字经济伙伴关系协定》（Digital Economy Partnership Agreement，DEPA）、《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP）。2023年以后，我国对自贸试验区深化改革“对标国际高标准经贸规则”的认识进一步深化，提出要“对接国际高标准经贸规则”，并将相关政策提议落实到自贸试验区综合规定文件中。其中，2023年11月26日发布的《全面对接国际高标准经贸规则推进中国（上海）自由贸易试验区高水平制度型开放总体方案》（下称《上海自贸试验区高水平制度型开放总体方案》）特别提及“推进政府采购领域改革”。后来，我国又在国务院政策例行吹风会上明确了国际高标准经贸规则为CPTPP、DEPA等国际经贸规则。2024年2月28日，国务院办公厅下发的《扎实推进高水平对外开放更大力度吸引和利用外资行动方案》（国办发〔2024〕9号）强调，我国要“完善国内规制，更好对接国际高标准经贸规则”，特别强调在知识产权保护、数据跨境流动规则、服务贸易三方面的国际化发展，同时积极推进CPTPP、DEPA高标准经贸协议的谈判及实施，“主动对照相关规则、规制、管理、标准推进国内相关领域改革”。
从我国政策文件看，CPTPP、DEPA、RCEP是我国主动、积极、全面对接的国际高标准经贸规则，RCEP是我国已经加入的经贸协定，在此要讨论的是CPTPP和DEPA。DEPA主要涉及数字经济领域规则，除有关数字化采购的内容外，该协定不适用于政府采购。由此，目前可以探讨的政府采购领域的国际高标准经贸协定只有CPTPP。无法忽视的一点是，虽然我国政策文件中未就政府采购规则所对接的国际高标准经贸规则特地提及GPA，但就上文分析可知，GPA满足高标准政府采购规则的要求。值得一提的是，在多边贸易机制框架中，我国在WTO、联合国、G20（二十国集团）等国际组织中发挥着越来越重要的作用，倡导真正的多边主义和自由贸易，在国际经贸谈判中提出自己的规则和标准，从而影响全球经贸规则的走向，为全球经济治理贡献中国智慧。
三、国际高标准政府采购规则关于国有企业主体资格的判断标准
GPA和CPTPP政府采购规则共同作为政府采购领域的国际高标准规则，根据国际法规范解释规则，GPA和CPTPP政府采购规则有关国有企业政府采购主体资格的判断标准是一致的，即“主体—行为”二阶判断结构，国有企业作为被涵盖政府采购主体必须以“政府”身份而存在，其作为被涵盖政府采购主体的采购行为必须受到政府控制或影响。
（一）GPA下国有企业政府采购主体判断标准之于CPTPP的可适用性
政府采购主体是政府采购法主体的重要部分，通过一定的标准来界定某一采购实体是否具有政府采购主体资格，是政府采购法律规范规制采购行为的重要技术手段。明确高标准政府采购协定中有关国有企业的采购主体标准，有助于减少当事方关于采购主体资格的争议，从而增强政府采购法律规范的可预见性。
GPA和CPTPP政府采购章节中政府采购主体的认定标准经历了从主体标准到行为标准的演变，其中，行为标准要求政府采购主体的采购行为有“政府目的”和“政府控制或影响”两项要素。GPA和CPTPP均无直接涉及政府采购主体界定标准的规定，所以有论者将上述两项认定要素合称为“反向认定标准”。进言之，纳入高标准政府采购协定的国有企业范围的前提是这些国有企业作为国际规范中的政府采购主体需要符合反向认定标准。
在对这两项要素展开具体分析之前，需要明确的一个问题是，现有针对GPA“政府目的”和“政府控制或影响”这两项要素的解释是否可以当然适用于CPTPP政府采购章节？GPA和CPTPP的相关解释均须遵守《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties），依该公约第31.3（c）条规定的体系解释方法，条约解释时考虑的“上下文”包括“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。同时，CPTPP第28.12.3条规定：“对于已纳入本协定的《WTO协定》任何条款，专家组还应审议WTO争端解决机构所通过的专家组报告和上诉机构报告中的相关解释。”可见，当缔约方同为GPA和CPTPP的成员，或者CPTPP政府采购章节中继承有GPA条款时，对CPTPP政府采购章节中有关规则的解释均须结合GPA中已有解释。这就是说，为了保障国际法律规范解释的统一性并减少法律语义的冲突、遵守国际法律规则，CPTPP政府采购章节和GPA中认定国有企业政府采购主体资格的采购行为的“政府目的”和“政府控制或影响”要素有必要且也必须放在同一语境下讨论。
（二）CPTPP中有关国有企业政府采购主体认定标准的展开
国有企业作为政府采购主体的认定要素为“政府目的”和“政府控制或影响”，作为被涵盖主体实质上是以政府身份处理政府采购之事。换言之，在认定国有企业的政府采购主体资格时，要从根本上考虑行为主体的“政府性”，即政府的代理人。
1. 主体判断：国有企业作为政府“代理人”
GPA和CPTPP指出政府采购的行为主体为“政府”（government）。“政府”从广义上讲包含组成国家的有权机关，即立法、行政和司法机关等组成国家的履行国家职能的机关单位；狭义上的政府仅指国家权力的执行机关，即国家行政机关。在GPA和CPTPP政府采购章节中，各国就“政府”一词的理解不同，但从实践和文本上看，政府采购中的政府应当是广义上的政府。经济合作与发展组织（OECD）将国有企业界定为，“依照国内法律属于企业且国家对其行使所有权的任何公司实体，包括股份公司、有限责任公司和股份合伙有限公司”。世界银行（WB）将国有企业界定为“政府拥有或政府控制的经济实体，它们从产品和服务的销售中创造主要的收入”。换言之，政府部门或者行政部门是国有企业的所有权实体（ownership entity）。行政部门通过所有权的行使参与国有企业的运作管理，但国有企业的国家所有抑或国家控制的定义并不等同于其是公主体身份，而国有企业的现代法人制度并不妨碍其公主体的身份。
国有企业若想作为政府采购的主体必须以“政府”的身份存在。以欧盟为例，其判断政府采购实体遵循独立法人地位加具体清单列举的方式，其中，公共设施实体（public undertaking）、受公法管辖的机构（bodies governed by public law）都属于政府采购的主体。国有企业若作为政府采购主体，无论是其成为公共设施实体还是受公法管辖的机构必须满足相应的条件，在此情况下更接近我国语境下的公益性国有企业，但在对此进行判断之前，实体必须是国有企业，也就是满足国有企业的定义而不是事业单位、社会组织等形式。因此，其所包含的要素为“政府控制”并且为“公共利益行事”。美国则直接将政府控制的公司界定为“承担政府职能” + “政府控制”，“承担政府职能”也就意味着其出于公共利益代表政府行事，所谓的“政府控制”是指政府拥有作出最后处置决定的权力或有权作出具有约束力的行为。
总之，国有企业中国家所有权的实质是政府控制，只有受到政府控制的国有企业才是政府采购中政府的代表，国有企业作为采购实体是否为政府取决于其行使的职能，以及其是否为政府行事或代表政府行事。这也是作为政府采购主体的国有企业与政府及其机构作为政府采购主体的区分所在。
2. 行为判断：反向认定要素
国有企业的政府采购行为要满足“政府目的”和“政府控制或影响”的两项认定要素。国有企业不同于一般的私营企业，其具有“政府”和“企业”的双重性质，一方面包含企业主体所要的追求利润最大化的目标，另一方面还要承担社会目标或政府政策的责任。国有企业在作为政府采购实体时的采购行为所要实现的是政府目的，即这种市场活动是一种非竞争性行为，满足“政府正常运作和办公”。所谓“政府目的”是指政府需要，即“供政府消费，或供政府在履行公共职能的过程中提供给接受者”，但同时需要满足两个非商业目的要求，一是非为商业转售（not with a view to commercial resale），是指在非关联交易人之间进行的对某一产品的再销售；二是非为用以生产供商业上销售的物品（not with a view to use in the production of goods for commercial sale），即不是为了将采购的产品用来生产其他供商业上销售的物品。
同时，国有企业的政府采购行为并不是“经济活动”（economic activities），即在特定市场上提供商品或服务，并且至少在原则上可以由私营经营者施行以赚取利润的活动。反之，国有企业的政府采购是出于公共政策目标（public policy objectives），即在国有企业的权限范围内使公众受益的目标而不是利润和股东价值的最大化，并将其作为具体绩效要求实施，比如提供公共服务，或为公共利益承担的其他特殊义务。
国有企业作为政府采购主体承担的是政府职能，因为效率或其他原因政府机构将实现公共政策目标的职能或权力授予给了国有企业。那么，实现这种公共政策目标的采购行为一定也是“政府行为”，由于国有企业是不同于“政府组织”（government organization）的机构形式，其具有政府和企业的混合特质，所以国有企业的采购行为必须是“被政府控制或影响”的。不同于GPA修改前的“政府控制或影响”，采购行为的政府控制或影响强调了政府机构本身可能从事的非为政府目的的采购行为，也区分了非传统政府机构，比如国有企业、公共事业等其他采购实体出于盈利目的的采购行为，这种从主体标准到行为标准的转变更加合理。但是，在此需要区分的是政府对国有企业的控制与政府对国有企业采购行为的政府控制或影响。
不同于政府对国有企业的控制，政府控制或影响国有企业采购行为强调的是有效性控制（effective control），即要求政府在国有企业的经营活动中对采购行为实施了有效的控制或影响。政府对国有企业的控制机制包括政府所有权控制（state ownership）和高管的政治关系（executives’ political connections），前者强调政府通过所有权和投票权的手段对企业决策进行直接控制；后者强调通过“管理者与国家的社会和心理契约”进行间接控制，即行政人员的政治关系。所有权实体可以直接或间接通过对公司股份的控制，即在股东会行使控制权影响国有企业董事会选任等由股东会作出的事项的决策，或者通过法律规定或公司章程规定的“黄金股权”对国有企业行使运营控制权。在所有权控制的情况下，政府对国有企业采购行为决策的影响必须通过董事会这一“中介”传导，换言之，是由国家全资或多数股份的股东选出的董事会任命的董事对该采购行为进行决策。在高管的政治关系管理手段下，政府决定任命专业经理来管理国有企业并赋予其商业决策的自主权，由此专业经理管理的国有企业作出的采购决策也处于政府控制或影响下。
四、我国国有企业对接国际高标准政府采购规则的政策建议
我国国有企业在国际经贸活动中，尤其是在国际政府采购领域，面临着公平竞争、透明度与合规性、国际信任、法规差异、政治干扰等一系列挑战。这需要国有企业在增强管理能力、提高透明度、适应国际规则、强化技术创新和提升国际形象等方面积极对接国际高标准政府采购规则。科学、合理地确定将国有企业纳入被涵盖政府采购主体的范围，解决我国加入政府采购国际协定谈判的难点，这有助于推动我国政府采购规则的完善以及制度型开放的深化。
（一）范围界定：国有企业作为国际政府采购主体资格的认定
国际高标准政府采购协定中关于国有企业作为政府采购主体遵循“主体—行为”二阶判断标准。在第一阶段的主体层面，要求政府控制的国有企业承担政府职能，以政府的身份行事；在第二阶段的行为层面，要求国有企业的采购行为满足双重要素，即“政府目的”和“政府控制或影响”。第二阶段强调国有企业的政府采购行为具有公共性，而非赢利性，并且在第一阶段政府控制主体的要素上进一步要求“政府控制或影响”的采购决策行为。总之，国有企业作为国际政府采购主体的二阶判断标准实际上是对国有企业政府采购行为规制的“主体—行为”二元构造。
在我国法律规范中，国有企业是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业。从我国国有企业的历史看，国有企业的定位是基于所有制而非经营权意义，所有权意义上的国有企业不等于因所有权而控制，但是后者被前者包含在内。国际政府采购规范中的国有企业实际是国家通过所有权或任命管理机构人员而拥有控制权的企业，作为国家股东代表的政府通过代表机制实际参与其经营管理等活动，换言之，国际政府采购规则中的国有企业在定位和功能上更加类似于我国的公益类国有企业。值得注意的是，国际高标准经贸协定中对国有企业的认定采“广义控制说”，这种内涵的扩大实际上混淆了作为独立市场主体和作为政府代理的国有企业，这也导致了国外和国际规范中对中国国有企业的误解。因此，在主体阶段判断上，我国在加入国际高标准政府采购规则谈判时，要从我国的国有企业中筛选出能够代表政府或行使政府职能的基于所有权控制的国有企业，将其纳入互惠承诺清单的备选表，然后结合行为阶段再次进行筛选。
梳理国内政府采购规范，《政府采购法》未纳入国有企业，但在实践中确实存在以财政性资金作为采购活动资金来源、以公共利益为目的进行的采购，向社会提供公共性服务并履行一定的经济社会宏观调控职能的其他实体，典型就如具有公共事业职能的国有企业。《政府采购法》通过“采购资金性质”来确定政府采购主体，并以肯定列举的方式限定了国内政府采购主体。与之不同的是，《招标投标法》规定了国有企业政府采购工程建设项目招投标中的主体资格，即“政府目的+采购资金性质”标准。由于我国政府采购基础规范呈两法分立格局，国内政府采购货物或服务与政府采购工程建设项目之间在行为阶段的判断标准并不一致，政府采购货物或服务将政府采购主体严格限制于国家机关、事业单位和团体组织三类主体，但是政府采购工程建设项目并未排除国有企业的政府采购主体资格。
对此，《政府采购法（修订草案征求意见稿）》将政府采购人扩大到“其他采购实体”，即“为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业”。更突出的变化是在第2条第2款政府采购的定义中增加了“为了自身履职或者提供公共服务的需要”，也就说，政府采购主体的界定标准演变为“政府目的 + 采购资金性质”，这与政府采购工程建设项目主体资格的界定标准一致，在一定程度上解决了由于两法分立导致的对国有企业规制不周延和规范冲突的问题。实践中，关于政府采购的这一定义在《上海自贸试验区高水平制度型开放总体方案》中得到了先行先试。但是，政府采购主体的国内规范和国际规范仍然存在不一致，两者除在采购行为上满足“政府目的”要素外，“政府控制或影响”采购行为与财政资金来源的要素仍存在不一致。
国际条约成员方只须承担国际规范中的义务而不必将国内规范与其保持一致，从政府采购国内规范与国际规范衔接的角度看，修订后的《政府采购法》所涵盖的国有企业一定要包含出价清单中的国有企业实体。结合公益性国有企业的公共目的和公共职能以及我国对公益性国有企业的分类定位可知，公益性国有企业在作为政府采购主体时的采购行为“使用财政性资金或者其他国有资产”，实质上是该采购行为受到政府控制或影响。所以，在采购行为阶段的判断上，基于互惠承诺的谈判机制，修订后的《政府采购法》规定的国有企业政府采购主体规则要可以与国际高标准政府采购规则进行衔接。但是，承诺清单中涵盖的国有企业实体可以在上述二阶判断后结合我国当前政府采购自由化诉求、国有企业利益保护等实际情况，以及其他成员方与我国之间的互惠要求最终确定，履行成员方将国有企业纳入国际政府采购协定实体的义务要求。
（二）加入多边机制谈判：秉持“竞争中立”原则，合理规范政府采购中的国有企业
秉持“竞争中立”原则，合理规范政府采购中的国有企业，需要从透明度、平等适用采购标准、独立监管、国际合作和内部治理等多个方面着手。如此，方可有效减少对国有企业在国际经贸活动中享有不公平优势的担忧，促进公平竞争，进而推动更为开放和健康的国际经贸环境。国际高标准政府采购规则发展的底色是国际高标准经贸规则的形成和新一代区域贸易协定的崛起，因国有企业在市场经济中的重要作用以及包括中国在内的新兴经济体的国有企业已成为国际市场经济中的有力竞争对手，国有企业在国际经贸规则中的角色越来越重要，与之相应的是竞争中立原则或政策的凸显。根据OECD的解释，国有企业竞争中立要求的核心是国有企业基于所有权而在国际市场中获得了竞争优势，或者说，其获得的竞争优势依据不包括“广义控制权”下任命管理人员。
秉持“竞争中立”原则，应明确国有企业在市场中的角色与地位，确保其作为独立的市场主体参与竞争，这有利于减少对其享有特殊政府支持的质疑，促进其在政府采购中与其他企业公平竞争。就欧美国家而言，他们一方面希望通过竞争中立原则限制补贴与反补贴领域国有企业的公共机构地位，要求国有企业尽可能以市场主体的地位公平参与市场竞争。另一方面，部分欧美国家在中国加入GPA谈判中要求将大部分国有企业纳入适用实体承诺表范围来限制中国国有企业作为供应商身份参与他国政府采购的不当竞争，但是在补贴与反补贴领域的国有企业以非公共机构主体地位身份作为政府采购主体时，要满足“主体—行为”的二阶判断标准，远比国有企业满足作为公共机构的条件更加严格。进言之，欧美通过竞争中立要求我国大量国有企业作为独立市场主体，在政府采购国际规则谈判中又企图将我国国有企业纳入政府采购主体，这两种要求本身是互斥的。
根据国有企业双重身份性质，国有企业首先是独立的法人主体，其次才代表政府。作为政府代理人，即要求有证据证明国有企业实为政府代理人或履行政府职责，因而作为政府采购主体要具备“为政府代理人或履行政府职责”的条件。欧美一味要求我国在GPA实体承诺表中纳入国有企业，虽然从国有企业作为参与其他成员方政府采购的供应商角度可以限制我国国有企业的竞争优势，但是从国有企业作为政府采购实体角度看站不住脚，这又何尝不是竞争中立功能的异化和另一性质上的竞争中性偏离呢？但是，由此也可以发现，西方国家对我国政权性质的不认同进而对政府采购中国有企业工具性特征的歧视。基于此种形势，我们要跳出欧美国家认定标准的窠臼，回归政府采购理论的内涵，重新审视将国有企业纳入政府采购国际规范的范围，在国际高标准政府采购协定的加入谈判中警惕上述类似问题。具体而言，欧美在补贴与反补贴领域希望将国有企业认定为市场主体以限制我国国有企业竞争优势，而在政府采购领域，又希望将国有企业认定为公共机构以占领我国国际政府采购市场、攫取经济利益。西方国家基于其国家利益诉求无视国有企业的本质，对我国国有企业采取“双重标准”，提出明显悖反的要求显然是不合理的。因此，我国在谈判中可以“以子之矛攻子之盾”，明确拒绝欧美国家提出的明显不符合二阶标准的国有企业实体纳入要求，并勇于利用欧美国家实际采取的这种不具有合理性且不符合国际规则统一性要求的“双重标准”与其进行利益博弈，平衡好国有企业利益和政府采购自由化之间的关系，在新时代背景下进一步推动我国经济发展。
（三）我国《政府采购法》修订：兼顾国际高标准政府采购规则要求，推动主体类型化 + “行为”要素规则的完善
明确将国有企业纳入国际政府采购规范的主体资格，是确保国有企业在国际政府采购市场中能够公平参与并遵守相关规则的重要前提。关于政府采购的规定，我国《政府采购法》与GPA之间存在较大差异。从政府采购定义上看，《政府采购法》强调采购资金的财政属性，其目的在于通过采购制度推动公共财政体系的完善；而GPA则强调采购的政府目的属性，进而区分出以商业转售为目的的商业采购市场和为政府目的的政府采购市场，从而促进贸易自由化。《政府采购法》没有涵盖国有企业，根据GPA要求，有关政府采购的涵盖实体应纳入国有企业，但就我国而言，肯定是仅限于部分国有企业。所以，应当将国际政府采购规则层面的“主体—行为”衡量标准与我国实际相结合，就国内政府采购的国有企业主体，可将公益性国有企业采购行为使用财政性资金作为判断其采购行为是否为政府采购行为的标准。
主体类型化管理是指根据不同的主体类型（如国有企业、私营企业、外资企业等）制定不同的管理和合规要求，每一类型的主体应根据其所有制结构、市场行为和法律地位接受相应的采购规则和合规要求，这一做法有助于精准识别各类主体的特征，确保在政府采购过程中能够公平竞争。明确国有企业被纳入国际政府采购规范的主体资格，关键在于确保其法律地位的清晰、市场运作的独立性以及对国际政府采购规则的严格遵守。就目前情况看，国有企业被纳入政府采购国际规范的方式大体分为两类：一类是主体类型化的思路，即将公用事业领域的国有企业纳入政府采购主体，而直接排除商业性竞争性国有企业或商业性竞争性国有企业的竞争性采购行为。《政府采购法（修订草案征求意见稿）》采取该方法，将“公益性国有企业”纳入政府采购基本规范。另一类是行为限定化的思路，即“论证国有企业的采购活动是否受到了政府的控制或影响”以决定国有企业纳入出价清单的范围，抑或“‘控制’减去‘竞争’”公式，首先成员方将国有企业纳入实体承诺清单，然后通过运作过程中常设的仲裁机构或争端解决机制实质审查被涵盖主体的采购行为是否满足政府采购行为的实质要求。如果说2012年GPA修订前被涵盖主体的判断是形式标准，那么“‘控制’减去‘竞争’”公式则从形式标准完全转向实质标准，而当前被覆盖的国有企业政府采购主体资格也仅从单纯的“主体”构造下的形式标准发展到“主体—行为”构造下实质标准的过渡阶段。因此，成员方被涵盖国有企业实体的判断仍然需要经过形式到实质的双重审查，所以该二阶标准必须同时满足。
当前，国内规范中采用单纯的主体类型化或行为限定化方法已不能适用，虽然“公益性国企自身职能定位与政府采购最终目标是为满足社会公共需要的性质相契合”，以及结合公益性国有企业的法规范解释得出正当结论。但正值《政府采购法》修订之际，更加明确和细致地规定国有企业作为政府采购主体时其采购行为的政府控制或影响要素可以解决全面对接国际高标准政府采购规则的后顾之忧，在潜在的争端解决程序中有力证明国内规范规定的正当性。我国应在国内法律体系中明确规定国有企业在国际政府采购中的资格和义务，并确保这些规定与国际经贸协定相一致。这可以通过修订《政府采购法》等相关法律，使其符合国际政府采购规范的要求。我国《政府采购法》在修订过程中，可以对标国际高标准经贸规则，参考其中关于透明度、市场准入、反腐败和公平竞争的规定，逐步将这些国际标准引入国内法。如此，通过兼顾国际高标准政府采购规则的要求，推动主体类型化与“行为”要素规则的完善，既是确保国内市场规范运行的重要规范，也是提升我国在国际市场中竞争力的必要措施。
（四）推动国有企业制度型改革：重视对接国际高标准经贸协定，完善国有企业的国际采购制度
推动我国国有企业制度型改革，并重视对接国际高标准经贸协定，是完善政府采购规则的关键措施，有助于提升政府采购的透明度和非歧视性，也是提高国有企业竞争力和促进经济高质量发展的重要手段。当前，我国要积极参与国际高标准经贸规则的谈判与制定工作，学习和借鉴国际政府采购的先进经验与标准，并将这些经验内化为国有企业的管理实践活动。同时，在国有企业改革和政府采购改革中，注意两者的衔接，即国有企业采购制度的完善，处理好国有企业作为企业主体也为政府采购主体所要实现的商业目标和社会政策目标的结合。
国际高标准政府采购规则中国有企业作为政府采购主体要遵循二阶判断标准，要求国有企业是“政府代理人”，行使政府职能，这实际上是广义控制权上的国有企业主体要求。虽然GPA不属于WTO中的“一揽子协议”，CPTPP中的国有企业章节也不适用于政府采购，但国有企业作为国际政府采购主体的第一阶段判断标准已受到国有企业章节对国有企业与国家之间关系的影响，同时也影响我国申请加入CPTPP“国有企业”专章谈判的推进。所以，在国有企业进行市场化改革过程中，要充分考虑我国国有企业的特殊身份地位，即作为市场主体和“政府主体”的国有企业“走出去”参与国际市场活动的影响。在国企改革强调国有企业的市场化主体地位和完善现代企业制度的背景下，要特别关注国有企业在政府采购法律规范中特殊公主体地位规则，将部分国企纳入政府采购规则规制既符合企业发展需要，也顺应国内外形势发展，因此应以性质区分为基础并结合“行为”要素构建公益类国有企业的政府采购主体规则。公益类国有企业“以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标”，天然具有“政府代理人”的性质，但是并不能否认其具有从事营利性活动的可能性，这就类似于行政机关作为私主体与公民、法人或其他组织签订合同的行为。因此，公益性国有企业规制的重点在于采购行为的判断，由履行出资人职责的机构通过负面清单列出非以“政府目的”和“政府控制或影响”的采购行为类别，最为典型的比如采购行为全部未使用财政性资金。商业Ⅱ类国有企业作为特殊类型的国企可借一般例外和安全例外规定豁免适用国际政府采购规范，由国务院制定该负面清单以和其所承担的确定“其他采购实体及其采购范围”的法律责任相匹配。
推动国有企业制度型改革，需要从企业治理结构、市场化运营、合规管理、国际化发展等多个方面入手，推动国有企业提升国际竞争力，并更好地融入全球经济体系：重视通过修订与国有企业相关的法律法规，充分利用资本市场提高国有企业透明度，学习借鉴国际高标准经贸规则，特别是公司治理、透明度、反垄断和公平竞争等方面的规则与措施，将这些国际标准内化到国有企业的制度建设中，使我国国有企业治理规则更好地对接国际高标准经贸规则；规范政府对国有企业的政策支持措施，避免因不当补贴或优惠政策引发国际贸易争端，在制定补贴政策时要与WTO补贴规则相符，发挥公平竞争审查制度的功能，从源头上减少具有专向性的补贴或可能被认定为非商业援助的补贴；重视通过国际采购实践积累经验，利用共建“一带一路”倡议、上海合作组织等平台，清晰阐述我国在国有企业的补贴机制、市场准入等相关议题的立场，持续改进国有企业的管理和运营模式。
五、结语
我国国有企业在国际市场中往往被认为具有特殊的政府背景，这种背景可能会带来额外的优势，如政策支持或融资便利，但同时也会带来国际社会对其公平竞争和市场独立性的质疑。国有企业作为独立的法人实体参与国际政府采购，应当具备明确的法律地位，这包括在国内法中的独立法人资格和在国际法中的主体资格。认定我国国有企业在国际政府采购规则中的主体资格，需要充分理解其独特的政府背景与市场化运作的平衡，并在法律法规与市场运作手段等方面不断予以调整，以确保其能够被政府采购国际市场所接受。面对当前新一代国际经贸规则中的政府采购条款，结合我国《政府采购法》修订的契机，我国国有企业政府采购制度可以在加入政府采购国际规则或区域经贸协定时，参考国有企业国际政府采购主体的二阶标准，结合互惠承诺机制制定科学合理的谈判策略和国有企业清单，以便与政府采购规则改革进行衔接。当前，要解决国内法与国际规则之间的冲突，仍然存在很大的难度。从表面上看，中国加入GPA和CPTPP好像近在咫尺，而实际上却还有很长的路要走。目前的情况是，一方面我国正在申请加入GPA和CPTPP，另一方面《政府采购法》又在准备修订过程中，因而，需要较好地协调这两项工作，使之能够共同推动，相互促进。
张素敏，对外经济贸易大学法学院2023级博士研究生
熊光清，法学博士，对外经济贸易大学法学院教授
来源：《经贸法律评论》2025年第1期“经贸热点”专题。注释略。
