各位同学好!上个学期我们学习了刑法总论,这个学期我们继续学习刑法分论。今天是第一次课,我想和大家分享一下刑法分论的学习方法。为什么要在第一次课上介绍刑法分论的学习方法呢?主要有两个考虑。一是,与上个学期所学的刑法总论相比,刑法分论这门课程的难度会更高一些。刑法总论旨在讲授刑法学中超越具体罪名的共性知识,而刑法分论旨在讲授刑法学中各个具体罪名的个性知识。与共性知识相比,个性知识更加零散、琐碎,不易掌握。在以往的教学经历中,我见过很多同学刑法总论学得很好而刑法分论学得不好,也见过很多同学刑法总论和刑法分论都学得不好,但是几乎没有见过有哪位同学刑法总论学得不好而《刑法分论》却学得很好。这充分说明,刑法分论的学习难度是比较大的。所以,在正式学习刑法分论之前,有必要和大家交流一下学习方法。二是,大家在上个学期已经学习了刑法总论,对刑法学有了一定的了解。这个时候和你们交流刑法分论的学习方法,你们很容易听明白,不会觉得非常空洞抽象,是有可行性的。
我认为,要想学好刑法分论,需要做到以下几点。
一、熟记罪名体系
截至目前,我国刑法规定了483个罪名。如果能够记住所有的罪名,当然最好。如果无法记住所有的罪名,至少要熟记其中的重点罪名、常见罪名,这是学好刑法分论这门课的基础,也是一名合格的法科学生的基本功。这种能力要求在案例分析题中体现得尤为明显——给定一个案例材料,让你分析行为人的行为是否构成犯罪以及构成何罪。做这种案例分析题,第一步要判断行为人的行为有可能成立哪些罪名,把这些可能成立的罪名完整地罗列出来,第二步才是对这些罪名逐一分析,看它们究竟是否成立。如果不清楚我国刑法究竟规定了哪些罪名,在第一步就很难做好。
外界有一种刻板印象,认为法科学生的学习任务就是背法条。这当然是不对的。我们确实需要花费一部分时间、精力去记忆包括一部分法条在内的重要知识点,但更多的时间和精力,还是用来理解法条的内容及其背后的法理。与此同时,也有一种相反的倾向,刻意贬低记忆背诵的价值,认为那是没有技术含量的,只有理解与反思才是最有价值的。他们经常举例子说,司法工作人员在办案时,手头上是有《刑法一本通》之类的法条工具书的。只要查一下这些工具书,刑法究竟是怎么规定的,就一清二楚了。所以,记罪名、背法条,是没有什么意义的。我不同意这种看法。如果你压根就不知道刑法规定了某个罪名,即便你手上拿着法条工具书,你也不知道去哪里寻找规定了这个罪名的法条。
熟记罪名体系,要讲究方式方法,不是要大家死记硬背。我认为,在记忆罪名体系时,要注意以下几点。
(一)注意罪名所处的章节位置
我国刑法分则规定的罪名总共有十章。其中,除了第三章和第六章因为罪名数量特别多而进一步分了节外,其他八章没有分节。在记忆某个具体的罪名时,大家一定要记住它位于哪一章,如果是在第三章或第六章,还要记住它位于哪一节。由于章节是按照法益类别来分布的,所以记住某个罪名位于哪一章节,是比较容易的。记住了它位于哪一章节后,还要尽量记住它位于该章节的哪个位置,它的相邻罪名是什么。实际上,刑法分则的罪名排序是非常有讲究的。大到不同章节之间的排序,小到同一章节内不同罪名的排序,都是经过深思熟虑的,不是随意乱排的。你在记忆罪名的时候,就要去分析,它为什么会排在这个位置?其背后的道理是什么?如果能够把这个问题想明白,往往会有事半功倍的效果。至于具体的排列逻辑,我们这里不再展开。后面的课程内容还会探讨这个问题。
(二)注意罪名的法条序号
我注意到,很多同学在记罪名时,仅仅记罪名本身,不去记罪名的法条序号。这是不对的。大家要把罪名和法条序号放在一起记。记罪名的法条序号有以下几个作用。一是增加你的专业自信。很多常见的罪名,例如故意杀人罪、强奸罪、盗窃罪,普通老百姓也知道。但是,普通老百姓肯定不知道这些罪名的法条序号。你如果可以准确说出这些罪名的法条序号,就会显得自己很专业,让自己变得更自信。不要小瞧了这种心理作用,你有了自信以后,就能激发更大的学习兴趣。二是法条序号有定位功能。例如,刑法分则第四章第一个罪名是故意杀人罪,它的法条序号是第232条;刑法分则第五章第一个罪名是抢劫罪,它的法条序号是263条;刑法分则第六章第一个罪名是妨害公务罪,它的法条序号是277条。记住这些关键罪名的法条序号后,给定一个法条序号,你可以准确判断它在第几章;反过来,给定一个罪名,你可以通过分析它的法益类别,来推断它的法条序号大致在什么范围之内。三是,刑法分则中有一些法律拟制和注意规定,它们写的是法条序号而不是具体的罪名。例如,刑法第247条规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪。这个法条的后半部分内容规定:“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”如果你对关键罪名的法条序号很熟悉,你就会知道,刑法第234条规定的是故意伤害罪,刑法第232条规定的是故意杀人罪。
(三)注意记忆关联罪名
一般来说,排序相邻的两个罪名,往往会有比较密切的关联。例如,故意杀人罪和过失致人死亡罪,交通肇事罪和危险驾驶罪,重婚罪和破坏军婚罪,等等。这些相邻罪名之间的关联,很容易被注意到。除了这种情况外,还有一些关联罪名,分布在不同章节。例如,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪分布在不同章节,但是它们有非常密切的内在关联。你在记忆非法吸收公众存款罪时,就要注意到集资诈骗罪;反过来,你在记忆集资诈骗罪时,也要注意到非法吸收公众存款罪。又如,刑法分则第三章、第六章的很多罪名和刑法分则第九章的很多罪名存在比较密切的关联。所以,在记忆第三章、第六章罪名时,要注意将它们与第九章罪名的呼应关系。再如,刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪主要是针对国家工作人员而言的,那非国家工作人员贪污贿赂的行为是否构成犯罪呢?答案是肯定的。只不过,这些罪名散见于刑法分则第三章和第五章。所以,你在记忆刑法分则第八章的罪名时,需要将它们与刑法分则第三章、第五章的相关罪名串联起来。
(四)从核心章节的罪名入手
很多同学在记忆罪名时,从第一章的第一个罪名“背叛国家罪”开始记,这有点像背英语单词时总是第一个背abandon。事实证明,这样的记忆效果不会太好。我建议大家从核心章节的罪名入手。什么是核心章节呢?刑法分则第四章、第五章是核心章节。建议大家先把这两章的罪名背熟。之后再进一步向其他章节拓展。在记罪名时,可以考虑采用编口诀的方法。以后我会给大家介绍一些口诀。
(五)注意罪名表述的准确性
在记忆罪名时,要注意罪名表述的准确性。例如,不能把“过失致人死亡罪”说成“过失杀人罪”,不能把“非法吸收公众存款罪”说成“非法集资罪”,不能把“投放危险物质罪”说成“投毒罪”,不能把“诈骗罪”说成“电信诈骗罪”,不能把“逃税罪”说成“偷税罪”。
二、认真研读刑法条文和司法解释
在学习刑法分论时,很多同学能做到上课认真听讲,下课认真阅读教科书。应当说,对于包括刑法总论在内的很多课程来说,能够同时做到这两点,基本上就够了。但是,对于刑法分论这门课来说,仅仅做到这两点,还是不够的,除此之外还需要认真研读刑法条文和司法解释。
有同学可能会感到不解,刑法教科书里也讨论了刑法条文和司法解释,我直接读刑法教科书不就行吗,为什么还要直接研读刑法条文和司法解释呢?这是因为,刑法教科书讨论刑法条文和司法解释的角度还不够全面。研读刑法条文和司法解释,有两种不同的视角。一是解释论的视角,就是看刑法条文和司法解释究竟是什么意思。二是立法论的视角,就是思考为什么刑法条文和司法解释会这样规定。刑法教科书讨论刑法条文和司法解释,基本上都是采用解释论的视角。至于立法论的视角,刑法教科书很少涉及,是比较欠缺的。为此,我们需要自己从立法论的视角研读刑法条文和司法解释,仔细揣摩它们为什么要这样规定。这种思考往往能给我们带来很多意想不到的收获。
例如,我国《刑法》第259条第1款规定了破坏军婚罪,其具体内容为:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”单独看这个条文,看不出什么东西来。但如果把它与相邻法条——刑法第258条放在一起作对比考察,就能发现一些有意思的问题。刑法第258条规定了重婚罪,其具体内容为:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”这两个罪名都与婚姻有关,属于关联罪名。不难发现,与重婚罪相比,破坏军婚罪的法定刑要更高一些。另外,重婚罪只有重婚这一种行为类型,而破坏军婚罪则有重婚和同居两种行为类型。也就是说,同居行为不可能构成重婚罪,但是有可能构成破坏军婚罪。如果暂且不考虑行为主体与行为对象上的限制,应当认为,破坏军婚罪的成立门槛要比重婚罪的门槛更低。比较两个关联罪名的成立门槛与法定刑,一般而言,成立门槛较低的罪名在法定刑上也会更低一些,反过来,成立门槛更高的罪名在法定刑上也会更高一些。例如,与交通肇事罪相比,危险驾驶罪的成立门槛要更低一些,相应地,其法定刑也会更低一些。但是我们发现,与重婚罪相比,破坏军婚罪的成立门槛更低而法定刑却更高。应当说,这是比较反常的。这种反常现象充分表明,刑法对破坏军婚行为的打击是比较严厉的。
继续比较重婚罪与破坏军婚罪,还会发现它们有一点重大区别:重婚罪不仅处罚重婚的第三者,也处罚重婚的婚姻一方当事人;与之不同的是,破坏军婚罪只处罚破坏军婚的第三者,而不处罚现役军人的配偶。这是否意味着,现役军人的配偶破坏军婚的行为不会构成犯罪?在以往的教学中,有同学提出,虽然刑法第259条不处罚现役军人的配偶,但是刑法第258条可以处罚现役军人的配偶。换言之,现役军人的配偶虽然不会构成破坏军婚罪,但是可以构成重婚罪。因此,不能认为现役军人的配偶破坏军婚的行为不会构成犯罪。这种观点采用了体系解释的方法,是值得鼓励的。至于这个结论是否妥当,还有进一步探讨的余地。不过可以肯定的是,如果现役军人的配偶只是与他人同居而没有结婚,不会构成重婚罪,因而不可能构成犯罪。由此引出的一个问题是,在刑法严厉打击破坏军婚行为的大背景下,在现役军人的配偶与他人同居的案件中,为什么刑法只处罚第三者,而不处罚现役军人的配偶?其背后的道理是什么?这个问题很有意思。
仔细思考,可以发现以下几个理由。其一,破坏军婚罪所要保护的法益是军人的婚姻关系。在现役军人的配偶与他人同居后,如何对待这段婚姻,存在多种可能性。只有将这个问题的选择权交到现役军人的手里,才最符合现役军人的利益。现役军人无论是决意放弃这段婚姻还是打算修复这段婚姻,刑法都应当予以尊重。如果刑法处罚现役军人的配偶与他人同居的行为,实际上就彻底地排除了修复这段婚姻的可能性,反而不利于对现役军人婚姻关系的保护。其二,如果刑法处罚现役军人的配偶与他人同居的行为,那么就会将现役军人的配偶与其同居对象的命运紧紧地绑定在一起,从而使得对破坏军婚的第三者的打击畏首畏尾,投鼠忌器。其三,鉴于普通人的配偶与他人同居并不构成犯罪,如果刑法处罚现役军人的配偶与他人同居的行为,就会增加潜在的结婚对象与现役军人结婚的法律成本,降低其成为军人配偶的意愿,使得现役军人在婚姻市场上处于不利地位,不利于现役军人追求婚姻幸福,从而与破坏军婚罪的立法目的完全相悖。
另外一个相关但更为复杂的问题是,现役军人的配偶与他人重婚的,是否构成重婚罪?从形式上看,肯定是满足重婚罪的成立条件。关键的问题是,是否有必要以重婚罪追究其刑事责任?这个问题也很有意思,理论上有较大的争议。大家可以在课后思考这个问题。时间关系,这里就不再展开了。
再举一个例子。我国《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪。本罪的基本法定刑是五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;但是在八种情形下,法定刑升为十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;其中情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。这八种情形之一是“奸淫被拐卖的妇女”。从解释论的视角看,这里需要思考的问题是,如何理解这种情形中的“妇女”?其是否包括“幼女”,是否包括“幼童”?从立法论的视角看,这里需要思考的问题是,刑法第240条将“奸淫被拐卖的妇女”这一原本构成强奸罪的情形作为拐卖妇女、儿童罪的一种法定加重情形,意味着在这种情形下,只以拐卖妇女、儿童罪论处,不再数罪并罚,那么,相较于数罪并罚,以一罪论处究竟是更为严厉还是更为轻缓?另外,根据我国《刑法》第241条的规定,收买被拐卖的妇女又强行与其发生性关系的,以收买被拐卖的妇女罪与强奸罪数罪并罚。同样是在拐卖或收买妇女的过程中实施强奸,为什么对前者以一罪论处而对后者要数罪并罚呢?这些问题都值得认真思考。
经过思考,我们会发现,相较于数罪并罚,将强奸作为拐卖妇女、儿童罪的法定加重情形会增加处罚的严厉性。也就是说,刑法第240条将“奸淫被拐卖的妇女的”作为一种法定加重情形,是为了严厉打击在拐卖过程中实施的强奸行为。不过,这种立法体例需要满足一个前提条件,只有重罪才有可能将其他犯罪作为它的一种法定加重情形,并且,前者的法定最高刑要大于或等于后者的法定最高刑。拐卖妇女、儿童罪与强奸罪的法定最高刑都是死刑,满足这个条件,因而拐卖妇女、儿童罪可以将强奸行为作为其一种法定加重情形。而收买被拐卖的妇女罪是一个轻罪,不满足前述条件,因而只能对在收买后强奸的行为进行数罪并罚。这个结论可以在其他法条那里得到印证。我国《刑法》第358条规定了组织卖淫罪和强迫卖淫罪。在《刑法修正案(九)》出台之前,这两个罪名是死刑罪名。彼时,这两个罪将“强奸后迫使卖淫的”作为一种法定加重情形。《刑法修正案(九)》废除了这两个罪的死刑,从而使得这两个罪的法定最高刑低于强奸罪的法定最高刑,不再满足将强奸作为其法定加重情形的前提条件。为此,在《刑法修正案(九)》出台后,《刑法》第358条规定,犯组织卖淫罪或强迫卖淫罪,并有强奸行为的,数罪并罚。
到这里,问题还没有完全结束。我国《刑法》第239条规定了绑架罪。它是一个死刑罪名,符合将强奸作为其一种法定加重情形的前提条件。而且,在事实层面,如果被绑架的人质是妇女,完全有可能发生行为人强奸被绑架的人质的现象。可是,《刑法》第239条并没有将“强奸被绑架的妇女”作为绑架罪的一种法定加重情形。这又是为什么呢?大家可以在课后继续思考这个问题。
对刑法条文做这种立法论的思考,仿佛是在与立法者进行对话。这时你会发现,立法者是非常聪明的,刑法条文都是经过深思熟虑的,背后有很多隐形的道理。如果你把这些背后的隐形道理悟出来,那么你对刑法分论的理解会上一个大的台阶。千万不要盲目自大,认为立法者“肉食者鄙”,进而对刑法条文嗤之以鼻,理所当然地将其视为批判的对象。可以这么说,刑法条文比我们中的绝大多数人都要聪明得多。当然,也不要走向另外一个极端,将刑法典视为“圣经”,认为所有的刑法条文都是完美无缺的。正如没有任何一个人是完美无缺的,也不可能有任何一部刑法典是完美无缺的。我们的刑法典当然也会有一些值得商榷的内容。但无论是赞同也好,还是批评也好,都要经过深入的思考,不要浮在表面上,不要想当然。
对于刑法分论这门课而言,不仅刑法条文非常重要,司法解释也非常重要。在司法实践中,司法解释的重要性毋庸置疑。以至于如果仅有刑法条文,没有相应的司法解释,很多司法者是不敢直接适用刑法条文进行定罪量刑的。然而,在理论研究中,司法解释往往沦为被学者批判的对象。这很容易给同学们造成一种错觉,认为司法解释不值得认真对待。这种态度是非常有害的。实际上,无论从司法制度的角度看,还是从具体内容的角度看,司法解释都有非常重要的价值。这个问题牵涉面比较广,时间关系,这里就不再展开。总之一句话,我们不仅要认真研读刑法条文,也要认真研读司法解释。并且,不仅要从解释论的角度去研读司法解释,而且也要从立法论的视角去研读司法解释。
我注意到,很多同学手边放着的法条是红色封面、很薄的小册子。这种法条没有附上司法解释,属于裸的法条。它主要是用来做普法宣传的,对于刑法专业的学习来说,肯定是远远不够的。建议大家购买李立众老师编写的《刑法一本通》(法律出版社2024年版)。这本书的内容比较全面,涵盖了刑法条文、司法解释和指导性案例。不差钱的同学还可以购买喻海松法官编写的《实务刑法评注》(北京大学出版社2024年版)以及陈兴良老师、刘树德老师、王芳凯老师联合编写的《注释刑法小全书》(北京大学出版社2024年版)。后两本书的内容更加全面,除了有刑法条文、司法解释与指导性案例外,还罗列了学术观点。不过,后两本书稍微贵一些。如果舍不得花钱买,可以去图书馆借来看。
三、对多本教科书进行比较阅读
任何一门课程的学习都离不开教科书,刑法分论也是如此。在刑法分论课上,经常有同学问我,我们要读哪本教科书?这个问题很难回答。甚至在我看来,这个问题本身就是不成立的。因为,它预设了我们只需要读一本教科书。但实际上,对于包括刑法分论在内的法学的各门课程来说,仅读一本教科书肯定是不够的。
很多同学还没有完全从高中的学习习惯中转变过来。在高中阶段的学习中,我们习惯于每门课只读一本教科书。这是因为,高中课程的教科书,讲述的几乎都是没有争议的知识,很少涉及有争议的理论学说。但是,大学阶段的学习不同于高中阶段的学习。大学课程的教科书,尤其是人文社会科学课程的教科书,讲述的内容非常丰富,既包括没有争议的知识,也包括有一定争议的理论学说。而在众多理论学说中,还可以进一步区分所谓的通说与少数说。如果我们仅读一本教科书,就很难分辨出哪些内容是没有争议的知识,哪些内容是有争议的理论学说。即便我们能够分辨出某一部分内容属于理论学说,也很难进一步判断出它到底是通说还是少数说。而且,如果仅读一本教科书,在一些有争议的问题上,由于看不到相反的观点及其理由,我们很容易被作者的论述“迷惑”,不能全面理性地看待这些争议问题。所谓“偏听则暗,兼听则明”,阅读教科书也是一样的道理。
对于刑法分论这门课,我们的指定教材是马工程教材《刑法学》(下)。这本书当然要读,但除了这本书之外,还有一些非常好的教科书,大家也要找来读。例如,陈兴良老师独著的《规范刑法学》(中国人民大学出版社2023年版);张明楷老师独著的《刑法学(下)》(法律出版社2021年版);周光权老师独著的《刑法各论》(中国人民大学出版社2021年版);黎宏老师独著的《刑法学各论》(法律出版社2016年版);刘艳红老师与夏伟老师主编的《刑法学(下)》(北京大学出版社2024年版);阮齐林老师与耿佳宁老师合著的《中国刑法各论》(中国政法大学出版社2023年版);等等。对于刑法专业的硕士生来说,这些书都要精读。但对于本科生来说,要同时精读这么多教科书,不容易做到。我建议大家找其中的一至两本进行精读,以此建立一个完整的知识体系。然后再对其他教科书进行泛读,重点阅读其中有争议、有分歧的内容,做好读书笔记。做完这些工作,同学们将会对刑法分论这门课的知识体系有一个全面的理解和把握。
对于读书(既包括阅读教科书,也包括阅读专著和论文)而言,最宝贵的品质是什么呢?我觉得是独立思考。《论语》有云:“学而不思则罔”。《孟子》有云:“尽信书,不如无书”。讲的都是这个道理。同学们在读教科书的时候,一定要有自己的思考,要敢于质疑作者,敢于挑战权威。上课也是一样。如果同学们认为我在上课时讲的哪个内容不对,可以当场或者是在课后提出来,千万不要担心我会觉得难堪,我是非常欢迎同学们提质疑意见的。因为,道理一定是越辩越明的。当然,有时候不同的观点并没有绝对的对错之分,有的问题并没有唯一的正解。所以,我们在敢于争论的同时,也要有一种包容的心态。
四、重视对案例的收集与分析
法学是一门经世致用的学问,需要将理论与实践结合起来,一方面用理论指导实践,另一方面用实践检验理论。歌德在《浮士德》中写道,“理论是灰色的,而生命之树常青。”我们可以把这句话改成,“理论是灰色的,而实践之树常青。”对于刑法分论这门课而言,刑法条文、司法解释、理论学说都属于广义的理论。它们是相对稳定的,在一定程度上也是相对单调的。而司法实践永远都是鲜活的,几乎每天都会有新的疑难案件不断地冒出来。如果我们能把在刑法分论这门课上学习到的理论知识用到司法实践中,用它去解决真实的疑难案件,就能充分感受刑法分论这门课的魅力,从而进一步激发学习研究刑法分论的兴趣。我自己就有这种体验。坦白地说,我在学生时代对刑法分论这门课并没有太大的兴趣,当然也没有学得很好。博士毕业后参加工作,偶尔会参加一些司法机关组织的案件论证会。另外实务界的一些朋友也会时不时拿一些手头上的案件来问我的看法。这些案件涉及的问题很多都是我之前没有想过的。对这些问题的思考,加深了我对刑法分论的理解,也增加了我对刑法分论的兴趣。
例如,我曾经参与论证过这样一起案件。一个已满14周岁不满18周岁的女精神病人某甲,在网上认识了一个成年男子某乙。两人在网上聊了三四年后,某甲主动约某乙见面,见面后二人发生了性关系。在发生性关系时,某甲是主动的、自愿的。某甲的父亲发现此事后选择报警。公安机关便把某乙抓了起来,并以强奸罪立了案。经鉴定,某甲在案发时精神发育迟滞、智力四级残疾,性防卫能力较弱。在讯问中,某乙说感觉到某甲有点不正常,因为她说话总是说半截。警察听了某甲给某乙发的微信语音,感觉其说话还算正常。案子移送到检察院后,办案人员感觉本案很棘手,便组织了一场专家论证会,讨论某乙是否构成强奸罪。
我们知道,理论上普遍认为,对于丈夫之外的其他男子,女精神病人是没有性同意能力的。所以,丈夫之外的其他男子明知对方是女精神病人而与之发生性关系,哪怕得到了对方的同意,也会构成强奸罪。按照这个理论逻辑,某乙是否构成强奸罪,关键在于其是否明知对方是精神病人。考虑到某乙承认自己已感觉到某甲有点不正常,本案有很大的可能性被定性为强奸罪。但是,本案存在一定的特殊性。其特殊性体现在,某甲虽然患有精神病,但是患病程度并不严重。在这种情况下,某甲完全有可能能够理解性行为的社会意涵。所以,某甲究竟能否理解性行为的社会意涵,就成了本案的一个关键问题。通过听取检察机关出示的相关证据材料,我们注意到,警察在询问某甲时有如下对话内容:“警察问:你为什么要和某乙上床?某甲答:因为我喜欢他。警察问:你和某乙上床,是谁先提出来的?某甲答:是我先提出来的。警察问:如果你不喜欢他,你会和他上床吗?某甲答:不会。警察问:如果一个你不喜欢的人非要和你上床,你怎么办?某甲答:我会打他,我会咬他。”通过这段询问内容,我们能够清晰地看出,某甲实际上能够比较准确地理解性行为的社会意涵。据此,几位参与论证的学者一致认为,应当承认某甲有性同意能力。否则,便是以保护其身心健康的名义剥夺其合法的性权利,从而与强奸罪的立法目的完全相悖。在本案中,某乙与某甲发生性关系得到了某甲的同意,并且某甲有性同意能力,因而某甲的行为无罪。这个案件给我们最大的启示是,精神病在程度上有轻重之别。所以,女精神病人有无性同意能力,不能一概而论,而要结合具体案件的情况作具体判断。
值得注意的是,一个人能否准确地理解性行为的社会意涵,是一个事实问题;而一个人有无性同意能力,是一个规范问题。所以,上述论证过程实际上出现了一次逻辑跳跃——从事实跳跃到规范。这个逻辑跳跃很容易遭到批评和反驳。例如,在具体案件中,一名13岁的幼女完全有可能能够准确理解性行为的社会意涵,但是现行刑法不承认未满14周岁的幼女有性同意能力。那么,如何回应这个反驳呢?大家可以在课后继续思考这个问题。
虽然同学们目前可能没有这种直接接触司法实践的渠道(除非你有家人在司法机关工作),但仍然有很多方法和途径来搜集案例。一是,可以去关注最高司法机关遴选出来的案例,具体包括两高指导性案例、人民法院案例库的入库案例以及《刑事审判参考》《人民法院案例选》《中国审判案例要览》等刊物刊载的案例。这些案例一般都附有裁判要旨,能够比较准确地反映最高司法机关在相关问题上的立场。二是,密切关注热点刑事案件。最近这些年,我国发生了很多引起社会广泛关注的热点刑事案件,例如于欢案、昆山龙哥被反杀案、气枪案(赵春华非法持有枪支案)、玉米案(王力军非法收购玉米案)、鹦鹉案(王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案)、兰草案(秦运换等非法采伐国家重点保护植物案)、货拉拉坠亡案(周某春过失致人死亡案)、江歌案、唐山烧烤店打人案、阿里女员工被性侵案,等等。另外,还有一些案件虽然没有在社会层面引起太多关注,但是在法律界内部引起了很大的争论,例如余金平交通肇事案、偷换二维码案,等等。今年也发生了不少热点案件,例如河北邯郸三名初中生杀害同学案、河南女法官王佳佳依法办案惨遭杀害案,等等。还有一起跨省特大盗窃、倒卖尸体案,这个案件虽然发生在前几年,但也是今年才被曝光的。最近还发生了一起很有意思的案件,引起了一些专业人士的关注和讨论——“做法事”的陈某贵及儿子陈某华被检察机关指控构成诈骗罪,我把它称为“法事案”。按照成为热点案件的原因的不同,我们可以把热点案件分为三类:第一类是因案情吸引眼球而成为热点案件;第二类是因为判决结果令人不满或出人意料而成为热点案件;第三类是同时因案情和判决结果而成为热点案件。无论是哪类热点案件,都应当引起同学们的密切关注。三是,如果想找一些普通案件的裁判文书,可以登录中国裁判文书网进行检索。
收集案例之后,要尝试对案例做专业分析,这样才能从“看热闹”进阶为“看门道”。案例分析有多种不同的方法。今年上半年,我曾应邀做过一次有关案例分析方法的讲座,讲座题目是“刑法案例分析的五种方法”。我所说的五种案例分析方法,具体是指鉴定式案例分析方法、传统型案例分析方法、论辩式案例分析方法、社科型案例分析方法、实务型案例分析方法。在我看来,在这五种案例分析方法之中,最重要的当属鉴定式案例分析方法和传统型案例分析方法。鉴定式案例分析方法是一种源自德国的案例分析方法,有比较复杂的操作规则。近些年,国内有很多法学院校开设了刑法案例研习课程专门讲授鉴定式案例分析方法。每年暑假,车浩老师会组织多所高校的青年刑法老师开设面向全国学生的刑法案例研习暑期线上公益课,迄今已连续举办四届。这个课程的讲授重点也是鉴定式案例研习方法。我本人也会在每年的春季学期给南开的同学们开设刑法案例研习课,讲授鉴定式案例分析方法。但是,对于刑法分论这门课而言,案例分析主要采用的是传统型案例分析方法。例如,你们做刑法分论期末考试的案例分析题,肯定是用传统型案例分析方法。或许是因为传统型案例分析方法的知识属性强于方法属性,我们没有相应的课程专门讲授传统型案例分析方法。这就要求我们通过自学掌握传统型案例分析方法。市面上有很多刑法案例教程,采用的基本上都是传统型案例分析方法,大家可以找来读一读。不过,目前市面上的刑法案例教程,大多为了追求内容的全面性而严格限制每篇案例分析的篇幅,所以讨论的深度比较有限。如果同学们觉得读这类案例教程不解渴,推荐大家阅读陈兴良老师的《判例刑法学(教学版)》(中国人民大学出版社2022年版)和魏东老师的《案例刑法学》(中国人民大学出版社2019年版)。这两本案例书都是独著的案例书,单个案例的篇幅很大,讨论得很深。此外,市面上的案例教程基本上都是按照知识点来进行排列的,每个案例的理论争点直接写在章节标题上。这样实际上很难训练到同学们的找点能力。而对于做案例分析题而言,找点能力才是最为核心的能力。如果同学们想训练自己的找点能力,推荐大家阅读车浩老师的《车浩的刑法题》(北京大学出版社2021年版)。另外,我也想“利用职务上的便利”推荐一下自己的书。今年年初我在北大出版社出版了一本书《刑法教义学的案例进路》。这本书深度讨论了十个影响力案件,采用了除实务型案例分析方法之外的其他四种案例分析方法。感兴趣的同学可以找来读一读。
最后总结一下,我认为要想学好刑法分论,需要做到四点:一是熟记罪名体系,二是认真研读刑法条文和司法解释,三是对多本教科书进行比较阅读,四是重视对案例的收集与分析。
需要说明的是,学习方法这种东西,往往是因人而异的,没有一定之规。今天和大家分享的,是我个人学习、研究刑法分论的一些粗浅体会,不见得对,也不见得完全适合大家,你们姑且听之。如果觉得有道理,可以吸收借鉴;如果觉得没有道理,那也没关系,你们可以自行摸索适合自己的学习方法。祝大家学习愉快!
邹兵建,南开大学法学院副教授,博士生导师,北京大学法学博士。