李奋飞:我们该如何看待“程序外的辩护”?

选择字号:   本文共阅读 3522 次 更新时间:2025-01-17 00:41

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李奋飞  

 

艾伦·德肖维茨曾说过一句广为中国刑辩律师熟知的话:“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒——是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战,要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出格行动前三思而后行,想想可能引起的法律后果。”这意味着,作为为被追诉人“提供法律服务的执业人员”,辩护律师必须将维护当事人的利益作为自己所有工作的出发点和归宿。为此,辩护律师当然需要根据事实和法律,在刑事程序框架内向办案机关提出被追诉人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见(对于律师在刑事程序框架内所作的辩护努力,笔者将其概括为“程序内的辩护”)。

在必要时,律师还要敢于并善于运用一切法律和执业纪律所不禁止的方式,包括本文将要讨论的律师在刑事程序框架以外,采取诸如向有关部门反映、诉诸媒体等辩护策略,去挽救自己的当事人于危难之中,以为其谋取最大限度的利益。为达此目的,律师有时甚至“必须无视其可能对其他人造成的惊慌、痛苦以及破坏”。对于这种以“庭外造势”为主要方式,尝试引入和激活“体制内的健康力量”的辩护策略,本文将其称为“程序外的辩护”。

至于如何看待一些律师所作的“程序外的辩护”,则需要进行具体分析并予以区别对待,而不应仅从形式上看律师是否违反了某个规则要求,否则就不免会陷入机械主义的窠臼,以至于忽略大众源自“朴素正义观”的诉求。特别是,对于律师的“程序外的辩护”,不应孤立地予以看待。在刑事程序(至少在部分案件中)被搁置乃至扭曲,特别是那些控辩双方争议较大因而需要实质化保障的案件,庭审很多时候依然在“流于形式”(甚至沦为“书面审”),以至于有理、有据的辩护意见乃至专家意见都得不到办案机关正常采纳(且时常不给出具体理由)的大背景下,辩护律师假如只是按部就班地进行“程序内的辩护”,而不展开“程序外的辩护”的话,刑事辩护就有可能面临着流于“形式辩护”的危险——虽然律师也在刑事程序框架内尽职、尽责地行使了辩护权利,但却难以对一些(受到“程序外”因素严重影响的)案件处理产生实质性的影响。

考虑到在当下中国,公众意见可能在一些案件中形成强大的舆论场,并可能对办案机关产生真实影响,部分律师在一些明显已受“程序外”因素影响的案件中所进行的这种“程序外的辩护”,就可以起到放大辩护力量的作用,从而达到影响乃至促使司法决策,朝有利于自己当事人的方向发展的目的。因此,至少在部分案件中,“程序外的辩护”作为一种辩护策略,不仅是合理的,有时甚至是必要的。

“程序外的辩护”当然有其限度和边界,如不得捏造证据、不得泄露国家秘密、不得对案件进行歪曲,等等。如律师在进行“程序外的辩护”时,故意打擦边球,甚至触碰红线,自然也应受到相应的惩戒。但是,如果我们不能找到“程序外的辩护”的生成机理,而只是一味地对律师采取严管、严控乃至动辄处罚的方式,不但无益于从根本上解决“程序外的辩护”的问题,反而可能让辩护律师视“程序外的辩护”如畏途,最终导致一些案件的被追诉人实际上无法获得有效果的辩护。

应该说,“程序外的辩护”产生原因是多方面的。而且,“横看成岭侧成峰”,不同的人从不同的角度对其进行评价,所得出的结论肯定是不一样的。为了尽可能避免或减少在进行原因分析时自带的偏见,我将结合一些案件中反复出现的,且可能甚至必定会影响“程序内”决策的一些“程序外”因素,来简要解读现行的这种“以听取律师意见为中心”的刑事程序运转,为何会在不少案件中令“程序内的辩护”失去意义。

以法院对待二审程序的态度为例。对于辩护律师的开庭申请,不少二审法院常常不予理会,有时甚至拒绝接受,就径直采取了不开庭的审理方式,并以迅雷不及掩耳的速度维持了一审判决。由于二审不开庭,辩护律师不仅丧失了当面影响法官的机会,也将导致“程序内的辩护”失去意义。这无疑是对程序内在价值的严重贬损,不仅无法有效消除公安司法人员在案件办理中的各种恣意,也将使正义的实现在很大程度上失去保障。

从近年来一些案件中披露出来的信息看来,“程序内的辩护”之所以失去意义,是因为在这些案件的办理中,实际存在“一明一暗两条线”。两条线紧密交织在一起,二者之间的博弈将直接影响乃至左右案件的结局。这条“明线”,自然是刑事诉讼法规定的程序框架。然而,不少程序设计却并不具有基本的“可操作性”和“可救济性”。以诉讼参与人的控告权为例。刑事诉讼法只是规定,诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。但究竟向哪个机关提出控告?如果得不到受理又该如何寻求救济?对此等重要问题,却缺乏明确的规定,以至于导致诉讼参与人常常控告无门;而这条“暗线”,则是那些在现行《刑事诉讼法》中没有规定,但在司法实践中却一直普遍存在的“潜规则”。例如,曾经盛行的对犯罪嫌疑人的公开逮捕、至今依然存在的案件告破立即对侦查人员进行立功嘉奖、让犯罪嫌疑人在电视上认罪悔罪,通过披露案件信息或操控新闻报道丑化乃至“妖魔化”犯罪嫌疑人,等等。这一切,都不仅容易让社会公众过早地产生犯罪嫌疑人“已经构成犯罪”的“确认性偏见”,也会给后续诉讼环节的司法决策带来极大的困扰,甚至使得检法机关不得不接受可能存在错误的侦查结论。对于那些达不到法定证明标准的案件,法院不是依法宣告无罪,而是常常做出“留有余地”的判决,就是个典型的例证。实际上,这也是“以侦查为中心”的诉讼格局长期以来挥之不去的重要原因。在“以审判中心”的局面千呼万唤难呈现的司法环境下,如果律师只是进行“程序内的辩护”,其效果可想而知。

再如,在一些所谓疑难、重大、复杂案件中,庭审工作虽然已经结束了,但各种请示、汇报工作却开启了,有的案件甚至在庭审之前就开启了。这种向庭长、副院长、院长、审判委员会、上级法院等有关部门所作的各种请示、汇报活动,辩护律师既难以知悉,也无从参与,从而难以向那些能够真正影响乃至左右案件结局的人士施加自己积极、有效的影响。如果律师只是“墨守成规”,仅在那条“明线”内展开“程序内的辩护”,即,庭审结束后就结束自己的辩护活动,而未能通过适当的方式展开“程序外的辩护”的话,无异就是一种“辩护缺位”。

又如,依据《宪法》和《刑事诉讼法》的规定,公、检、法三机关本应是分工负责、相互配合、相互制约的关系,而且该项原则的基础是“分工负责”。但是,在长期的司法实践中,三机关的职能关系却被严重异化了,配合的多,制约的少,甚至有时“只讲配合而不讲制约”。有的法院过于强调与公安机关、检察机关的沟通联系,提前介入一些案件的审查中来。某县政法负责人还曾在接受记者采访时毫不避讳地说,“我把公安、检察、法院、司法4个部门的领导召集在一起开会,大家统一认识,一致认为有关涉案人员应该逮捕。”显然,对于这起案件的涉案人员的逮捕决定,实际上是由公检法司几家联合决定的。这也就不难理解,为什么在中国刑事诉讼中会发生“逮捕决定论”乃至“逮捕中心主义”这种怪现象了。面对俨然已经“拧成一股绳”的强大追诉权力,如果律师不能通过“程序外的辩护”,适时地引入和激活“体制内的健康力量”,指望那些带有一定“对抗”色彩的无罪辩护意见,得到公安司法机关的认真对待,有时可能也是不现实的。

总之,如果可以将刑事诉讼活动继续比喻成一场“国家针对个人的战争”的话,那么在各种“潜规则”得不到有效治理的情况下,必然会长期存在着“两条战线”。只要“两条战线”长期并存,“程序外的辩护”也将会有其持久的生命力。所以,对待“程序外的辩护”,正确的态度或许应该是,宜疏不宜堵。对律师而言,进行“程序外的辩护”,自然也不应是为了追求抽象的法治,更不应是为了追求轰动的效应,而应是也只能是为了维护当事人的合法权利。因此,律师不应擅自进行“程序外的辩护”,而应充分尊重当事人的意愿。只有这样,律师所进行的“程序外的辩护”,才能更好地维护当事人的利益。毕竟,律师不仅是法律职业共同体的重要成员,也不仅是法治中国的同盟军,而是“为当事人提供法律服务的执业人员”。

当然,随着刑事和解程序、认罪认罚从宽制度在立法上的确立,一种新的刑事诉讼格局(“合意式”或者“合作式”刑事诉讼)将逐渐呈现在我们面前。在这种新的诉讼格局下,律师的辩护将不再是至少主要不是在法庭上与控方进行“唇枪舌剑”、“你来我往”式的平等对抗,而是或者主要是在审前程序尤其是审查起诉环节中与检察官进行沟通、协商、对话。因此,在那些绝大素数被追诉人已然认罪认罚的案件中,控辩双方几乎不再可能发生明显的冲突和对抗,“程序外”因素影响司法决策的情况,通常也会大大减少,“程序外的辩护”也将失去存在的土壤。

更为值得期待的是,随着“以审判为中心”的诉讼制度改革的持续推进,尤其是能为《刑事诉讼法》第四次修改所接纳,那么,在那些被告人不认罪认罚因而控辩双方存在根本对立的案件中,“实质化解决”的庭审样态或将缔造出来。果如是,刑事庭审在查明案件事实等方面也将发挥决定性的作用,律师在“程序内”尤其是法庭上的辩护,无疑将变得更有意义。而在“程序内的辩护”已然能够解决问题的情况下,律师又有什么必要冒着被惩戒的风险,进行“程序外的辩护”呢?!

从这个意义上讲,“程序外的辩护”的本质就是,通过引入和激活“体制内的健康力量”,来弥补现行刑事司法的内在缺陷,以确保“程序内的辩护”能够达到好的效果。例如,在一起权利义务关系特定、清晰的民事纠纷被检察机关作为刑事犯罪起诉到法院后,面对指控事实和指控逻辑明显不能成立,以至于检察官在发表公诉意见时不得不改变指控事实予以应对(但法官却无动于衷)的情况,律师在庭审结束后,通过向法院领导、人大代表写信等方式,请求后者督促审判机关响应中央关于优化营商环境、促进民营经济发展的号召,严格审查把关,目的还是为了使“程序内的辩护”发挥作用,以免自己代理的涉企刑事案件酿成错案,让当事人承受不白之冤,进而殃及相关企业的经营发展。这不仅具有现实的必要性,也具有理论上的正当性。可以说,只要“程序内的辩护”难以有效捍卫权利,“程序外的辩护”就有用武之地。这并非什么高深的理论,而是基本的常识。在这个信息“爆炸”的时代,常识不仅需要被重视,也需要被反复提及。或许,唯有如此,其才能有力量穿过层层迷雾,温暖你我的世界。

这也是我不辞辛苦撰写此文的原因吧。感谢这些年来所有为我提供案例、分享经验、心得和策略的刑辩律师们,是你们丰富了我的想象力,也让我对刑事司法的复杂性有了更为深入的认识。这里,谨向你们送上我最深情的祝福。

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