郑毅:论海南自由贸易港法规制定机制及其实施

——兼论与浦东新区法规的比较
选择字号:   本文共阅读 14139 次 更新时间:2024-02-06 11:21

进入专题: 海南自由贸易港   浦东新区  

郑毅  

 

摘要: 《中华人民共和国海南自由贸易港法》第10条首创了海南自由贸易港法规这一新型地方立法,其三款分别描摹了整体制度轮廓、聚焦社会主义法制统一与变通的均衡、明确界定特殊立法范围及批准程序,三款的体系化诠释构成了海南自由贸易港法规制定机制的基础。比较海南自由贸易港法规与地方性法规、经济特区法规和浦东新区法规,可明确海南自由贸易港法规制定机制全面展开的相关制度细节。当前,对海南自由贸易港与自由贸易试验区及经济特区、自由贸易港与其他经济区域、《中华人民共和国海南自由贸易港法》与全国性法律、海南自由贸易港法规与《中华人民共和国立法法》第16条四组基础关系的规范回应不足,这源于海南自由贸易港法规制度实施准备不足、实施背景复杂、法律界限不清晰。2023年《中华人民共和国立法法》明确规定了海南自由贸易港法规,但具体规则增量仍然有限。在通过立法解释、制定配套法规、修改海南立法条例、制定单行海南自由贸易港法规以规定立法制度等方式系统回应的同时,更应正视其新型地方立法的典型样本身份,引入地方立法体制的全局性视角,探索先期方案夯实反应储备,并以此为契机助推地方立法理论发展。

关键词: 《中华人民共和国海南自由贸易港法》第10条 海南自由贸易港法规 经济特区法规 浦东新区法规 变通立法

 

2021年通过的《中华人民共和国海南自由贸易港法》(以下简称:《自贸港法》)创制了海南自由贸易港法规(以下简称:自贸港法规)这一全新地方立法类型,2023年3月13日修正的《中华人民共和国立法法》(以下简称:《立法法》)第84条和第109条再次明确了自贸港法规的基本制度,实现了自贸港法规的“立法法化”和法律基础的双核化。自贸港法规横空出世的影响包括但不限于:继1981年全国人大常委会通过授权决定新增经济特区法规这一地方立法形式后,地方立法类型“再添新丁”;在地方性法规、经济特区法规及授权立法的基础上,进一步拓展了地方立法先试机制的法治表达方式;同时诞生的自贸港法规与浦东新区法规均尚待实践的深入与充实发展,使两者之间形成较为紧密的借鉴印证、协同探索的共生关系;在海南构建了地方性法规、经济特区法规、授权立法、自贸港法规的并存格局,为倒逼地方立法的分工适用、变通限度等传统议题的系统解决提供了新契机。

自贸港法规是新时代中国特色社会主义法治体系深入发展和国家对外开放不断深化双重背景下特别经济区域法制持续创新的结果,是党的二十大提出的“实施自由贸易试验区提升战略,扩大面向全球的高标准自由贸易区网络”在中国式法治现代化语境中的具体呈现。从立法经济学的角度来看,一方面,经济特区和自由贸易试验区的长期制度实践和中央对自由贸易港建设的坚定决心、明确规划,为自贸港法规的登场提供了相对明确的未来收益预期,使立法者获得了“更为明智的立法改变的机会”;[1]另一方面,由海南自由贸易港、浦东新区明确的试点范围决定的“高偏好异质性”,在一定程度上缓解了自贸港法规和浦东新区法规融入传统地方立法体制时对社会主义法制统一的震荡效应。[2]从立法策略论来看,随着中央关于经济特区、自由贸易试验区以及自由贸易港相关政策实践不断丰富、多元、深化和成熟,“保证政策语言转化成法律语言并最终转化成准确表达的立法”[3]的制度基础日渐夯实,以自贸港法规为代表的立法解决方案成为自由贸易港建设发展机制具体化的首选路径。然而,自贸港法规制度虽实施已逾两年,但具体展开的诸多细节仍待澄清,此即本文的核心问题意识。

一、自贸港法规的制度形象:《自贸港法》第10条的规范解读

《自贸港法》第10条能基本兼容《立法法》的规定,且细节丰富,宜作为分析样本。

(一)第1款:自贸港法规的制度轮廓

第1款从立法主体、内容、原则、实施范围等方面勾勒自贸港法规的基本轮廓。其一,“贸易、投资及相关管理活动”初步界定了自贸港法规的规制范围,但“相关管理活动”本身具有较大的弹性。从我国的四部规定了该表述的现行法律来看,《中华人民共和国湿地保护法》第2条、《中华人民共和国清洁生产促进法》第3条、《中华人民共和国海岛保护法》第2条、《自贸港法》第10条中的“相关管理活动”均为典型事项列举后的兜底性术语。因此“相关”的内涵应以前置事项列举为核心范围。同时,授权制定自贸港法规是“按照党中央要求‘赋予海南更大改革自主权’‘给予充分法律授权’的精神”,[4]且该款表述模式为“及”而非“及其”,[5]因此“相关管理活动”的内涵应在“贸易、投资”的基础上作一定的宽泛解释,具体范围尚应结合个案情况具体权衡。但若涉及应当制定法律和行政法规的事项,根据《自贸港法》第10条第3款的规定,尚需全国人大常委会或国务院通过批准程序参与权衡过程。不过根据《海南自由贸易港建设总体方案》(以下简称:《总体方案》),将“营商环境、市场主体、产业竞争力、风险防控”等归入“相关管理活动”的范畴当无疑义。其二,自贸港法规须“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”。对“基本原则”的限定排除了一般原则和具体规则,为自贸港法规的制定营造了充足的制度弹性。[6]不过,该款虽未提及对其他法律渊源的“遵循”,但从维护社会主义法制统一的原则出发,自贸港法规对其他法律渊源的“不遵循”应属个别例外,以必要、合理为限。其三,根据《自贸港法》第2条,自贸港法规的实施限于海南自贸港范围,即海南岛全岛。明确的天然地理分界有利于“全岛封关运作的海关监管特殊区域制度”的实施,[7]也延续了1988年《全国人民代表大会关于建立海南经济特区的决议》中对海南经济特区的范围界定,有利于制度、资源、经验等全方位要素从经济特区到自由贸易试验区再到自由贸易港的平稳过渡与衔接,为自由贸易港建设实现跨越式“弯道超车”提供坚实的经验支撑。

第1款实际上构成了后两款的规范基础。其一,“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”,既部分解释了《自贸港法》第10条第2款“报送全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”的原因,[8]也初步暗示了《自贸港法》第10条第2款“变通”禁区的关键信息,类似《立法法》第85条第2款中自治法规可以“对法律和行政的法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则”的表达逻辑。其二,“结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要”,部分回应了《自贸港法》第10条第3款允许自贸港法规在特定情况下“涉及依法应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项”的必要性,而“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”,“就贸易、投资及相关管理活动”,“在海南自由贸易港范围内实施”等限定,则暗示了自贸港法规突破法律或行政法规部分保留事项范围的可行性。其三,该条后两款均聚焦对一般性规定的“破”,而《自贸港法》第10条第1款中“根据本法”,“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”等前提性要求,则在一定程度上缓解了“破”与“维护社会主义法制统一”之间的制度张力。

(二)第2款:社会主义法制统一与变通的均衡

首先,第2款赓续了近年来地方立法改革的“谨慎放权”意图。所谓“放权”,即《中华人民共和国宪法》(以下简称:《宪法》)第3条第4款所述“充分发挥地方的主动性、积极性”,自贸港法规这一新型地方立法形式的创设本身就是放权的结果,第2款“对法律或者行政法规作变通规定”的授权是放权的集中体现。所谓“谨慎”,在国家机构职权纵向划分的层面上即《宪法》第3条第4款的“中央的统一领导”,在中国特色社会主义法治体系的层面上则体现为《宪法》第5条第2款“维护社会主义法制的统一和尊严”,即“用足用好自由贸易港法规制定权应当坚持在维护中央集中统一领导和国家法制统一的前提下进行”。[9]《自贸港法》第10条第2款关于报送备案、说明变通情况和理由等规定,以及该条第1款的基本要求、该条第3款的报批制度等,均可视作“谨慎”的直接体现。可见,《自贸港法》第10条第2款蕴含“谨慎为体”与“放权为用”的辩证统一。自贸港法规虽然具有试点性、灵活性等特征,但须以其所肩负的时代使命为基本遵循。易言之,更高的灵活程度必然与更严谨的规制相伴。

其次,赋予自贸港法规变通上位法功能,为相关制度建设与改革试点预留充分弹性。在党的十八大以来“先立法后改革或立法与改革同时推进”渐成趋势的新时代背景下,[10]单纯通过政策先行赋予改革制度弹性的传统模式难以全面契合中国式法治现代化的根本要求,在明确基本制度框架的基础上赋予自贸港法规一定的变通空间,就成为兼顾法制化目标和改革弹性的“最大公约数”。2023年《立法法》的修改也正是在“更好实现立法决策和改革决策相统一、相衔接,为改革发展提供法治支撑和法治保障”的背景下实现了自贸港法规的“立法法化”。[11]

最后,借鉴已由经济特区法规长期实践验证的备案与说明程序,维护社会主义法制统一。其一,就主体而言,《立法法》第109条第5项规定,“根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案”,全国人大常委会作为《自贸港法》的制定主体接受自贸港法规备案毋庸置疑;至于国务院的备案主体身份,除延续1988年《全国人民代表大会关于建立海南经济特区的决议》关于备案主体的规定外,亦基于自贸港法规有权变通国务院制定的行政法规的制度安排,2001年修改的《中华人民共和国民族区域自治法》第19条新增国务院为自治法规的备案机关即存在类似考虑。[12]其二,就要求而言,为纠正备案审查工作实践中一些经济特区的不当变通现象,[13]有利于有重点地开展审查监督,[14]提升备案审查工作的效率和精确度,[15]2015年修改《立法法》时新增规定:“经济特区法规报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。”但2019年《法规、司法解释备案审查工作办法》第11条第2款则要求说明变通的“内容、依据和理由”,《自贸港法》第10条第2款却表述为说明变通的“情况和理由”。[16]因何而异?其实,《法规、司法解释备案审查工作办法》第11条第2款原文为,“说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况,包括内容、依据、理由等”,与《立法法》的“说明情况”并无本质区别,只是将“情况”进一步明确为内容、依据、理由。然则《自贸港法》第10条第2款将“理由”同“情况”并列的处理又是不是画蛇添足呢?笔者认为,将“理由”和“情况”并列意在强调“说明情况尤其是说明理由”的内涵。相对于能直接通过条文对比直观掌握的变通“情况”而言,备案机关对变通背后的“理由”及现实因素显然需要借由专门说明方能全面、精准地把握。

此外,《自贸港法》第10条第2款与第1款还形成了体系解释空间。其一,关于《自贸港法》第10条第2款,《自贸港法》第二版征求意见稿将第一版的“法律或者行政法规”的表述进一步限定为“法律或者行政法规的规定”,以呼应《自贸港法》第10条第1款“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”,两款的邻接式安排或因汲取了《立法法》中经济特区法规条款过于分散、不符合“将同一事件相关法律列于同一处”的法典原则的教训。[17]其二,从表述上看,《自贸港法》第10条第1款仅确立了发挥自贸港法规主动性和积极性的基本空间,既包括创制立法,也包括变通立法,其中创制立法是发挥自贸港先行先试功能的重要载体,呼应了《自贸港法》第50条“率先落实金融业开放政策”等具体要求,而变通立法与《自贸港法》第10条第2款的规定直接关联,《自贸港法》第10条第2款实为该条第1款基础上的具体化。

(三)第3款:特殊立法范围及批准程序

何谓依法应当制定法律的事项呢?它主要指《立法法》第11条规定的全国人大及其常委会的立法权限。从海南自由贸易港相关政策来看,自贸港法规确有可能介入前述权限,如海南自由贸易港刑事检察制度改革与该条第2项、[18]税收政策与该条第6项、[19]海关立法与该条第9项等。[20]《立法法》第11条与《自贸港法》第10条的关系本质上是自贸港法规与“维护社会主义法制统一”之间的张力消解策略。理论上,与现行法制不一致是试验性立法与生俱来的特质,[21]而《自贸港法》第10条的明确授权说明这种不一致在本质上获得了国家最高权力机关的认可,“只要有授权依据就不违背法制统一原则”。[22]实践中,有观点提出将《立法法》第11条的法律保留事项分为两种:一是专属于法律的(包括国家主权、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、诉讼制度等);二是由法律规定基本原则和主要制度,地方立法可细化补充的(包括地方各级人大、政府的组织、职权和程序,区域自治和基层群众自治制度,经济制度和财政、税收、金融、外贸等制度)。[23]自贸港法规所涉及的投资、贸易、金融和关税等主要属于后者,故有助于缓解两个条文之间的制度张力。

何谓依法应当制定行政法规的事项呢?《立法法》第72条将行政法规分为两类:执行性行政法规旨在执行法律的规定,在自由贸易港建设过程中大量存在,在遵循法律原则的基础上创造性地执行法律规定本身也是自贸港法规为“试验田”保驾护航的重要体现,因而自贸港法规可介入此类法规的制定范围;管理性行政法规属于《宪法》第89条规定的国务院的行政管理职权,但《宪法》第89条中的部分职权专属于国务院,因此尚须结合具体的行政管理职权类型分情况讨论自贸港法规的介入可能性。其具体从三方面展开:一是因专属于国务院而排斥自贸港法规介入的事项,含《宪法》第89条第2项、第3项、第4项、第9项、第13项、第14项、第15项、第16项,第5项中的“编制和执行国家预算”,以及第6项、第7项、第8项、第10项、第11项中的“领导”经济工作和城乡建设、教育、科学、文化、卫生、体育、计划生育、民政、公安、司法行政、监察、国防建设事业、民族事务等;二是自贸港法规可以涉足的事项,含《宪法》第89条第1项、第12项、第17项,以及第5项中的“编制和执行国民经济和社会发展计划”,第6项、第7项、第8项、第10项、第11项中的“管理”经济工作和城乡建设、教育、科学、文化、卫生、体育、计划生育、民政、公安、司法行政、监察、国防建设事业、民族事务等;三是自贸港法规存在规制的可能性,但尚需相关授权进一步确认的事项,即第89条第18项“全国人大及常委会授予的其他职权”,如2020年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(海南)自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》所进行的授权。

综上所述,可进一步解构《自贸港法》第10条第3款报批准制度的规范意图:通过使涉及应当制定全国性法律法规事项的自贸港法规获得该法律、行政法规制定主体的专门认可,阻却其僭越性,本质上消解同社会主义法制统一的龃龉。区别于《自贸港法》第10条第2款聚焦自贸港法规对既有法律法规的规定的变通单纯备案制所蕴含的对生效自贸港法规“无罪推定”的宽松隐喻,第3款的规定牵涉自贸港法规与全国人大及其常委会、国务院的立法范围的关系协调,其所涉及的事项则因“兹事体大”,处于更加严密的“批准+备案”的双重规制之下。

(四)小结

《自贸港法》第10条初步勾勒了自贸港法规的基本制度轮廓,但也面临两个局限:一是未涉及自贸港法规制定的一般程序问题,导致自贸港法规起草工作缺乏直接准据,也对该条第2款和第3款的备案、报批程序的实施造成影响;二是缺乏对自贸港法规的变通限度这一关键问题的界定,使实践中的过度谨慎导向为变通功能的充分发挥平添额外顾虑和负担。[24]

二、比较视角下自贸港法规的制度细节

在现行规范直接供给不足的情况下,前述困境可由制度层面开展自贸港法规与其他相关地方立法形式的多维比较,以谋求初步缓解。

(一)内部视角:自贸港法规与海南其他立法的比较

1.自贸港法规与海南省地方性法规的比较

实践中对两者的混淆较为常见,如笔者于2023年10月1日访问“海南人大网”时,发现其“地方法规”频道下仅有“海南省地方性法规”一类,十余部自贸港法规夹杂其中;作为自贸港法规的《海南自由贸易港消防条例》第80条规定其直接替代2018年的地方性法规《海南省消防条例》,《海南自由贸易港消防条例》第79条甚至绕过《自贸港法》第10条的限制,将适用范围拓展至海南全省。[25]

自贸港法规与地方性法规确实关系密切:制定主体均为海南省人大及其常委会;作为自贸港法规实施范围的海南岛亦为海南省地方性法规的主要实施范围;两者制定基础的规范表述均为“具体情况和实际需要”;甚至《立法法》规定自贸港法规的第84条也位于“地方性法规、自治条例和单行条例”一节。克莱默(Ernst A. Kramer)指出,“标题是法律整体的一部分,其法律效力不受限制,经常成为很有价值的辅助解释工具”,[26]前述安排显然将自贸港区法规归为广义的地方性法规。

然而,即便如此,仍不应将两者混同。其形式差异主要有四个方面。一是根本法基础。地方性法规由《宪法》第100条明确规定,而自贸港法规的《宪法》依据较为模糊,只能获得《宪法》第3条第4款以及序言第七段“坚持改革开放”、第14条“社会主义市场经济”等相关条款的间接支撑。二是现实基础。自贸港法规的“具体情况和实际需要”根植于海南自由贸易港这一经济区域,地方性法规的“具体情况和实际需要”则立足于海南省这一行政区域。三是制定范围。由于地方性法规也会涉及经济事项,尚需引入其他维度的区分标准,如是否属于其他省级行政区域的共性问题、其他各类经济区域的共性问题以及海南岛内外的共性问题等。四是实施空间。海南省除海南自由贸易港所限的海南岛外,还包括西沙、中沙、南沙群岛等陆地总面积约0.15万平方公里的岛屿,但海南岛在整个海南省的陆地空间中的占比高达96%,空间范围难以成为区分两类地方立法的主要因素。[27]两者的实质差异主要有两点:一是地方性法规不具备变通立法功能,此为两者最鲜明的区别;二是先行立法功能,虽然地方性法规根据《立法法》第82条第2款同样可先行立法,但无权涉及应当制定法律和行政法规的事项。

自贸港法规与地方性法规在规范层面的“若即若离”,一定程度上为自贸港法规借鉴地方性法规成熟、充沛的程序制度资源提供了可能,为填补《自贸港法》第10条所缺乏的规划、起草、征求意见、审议、表决、公布、解释等具体程序规定的空白提供了重要思路。同时,一些针对地方性法规的实体制度同样对自贸港法规制度有所补益。例如《立法法》第82条第4款的“不重复上位法”契合自贸港法规先行先试、变通立法的特征以及“小切口立法”的时代趋势,又如《立法法》第86条的“特别重大事项立法权由人大行使”有助于海南省人大及其常委会自贸港法规制定权限的科学配置等。

2.自贸港法规与海南经济特区法规的比较

两者的相似点有六处。一是制定主体和实施区域完全重合。二是规制领域基本重合:自由贸易港建设聚焦国际贸易、对外开放等领域,这同样是经济特区的传统领域之一。三是目标定位类似。《总体方案》提出:“要善用海南自贸港作为新一轮扩大开放的试验地的作用,一些政策在其他地方不便贸然开放,可先在海南充分试验再逐步推广,直至全国层面的全面开放。”这与经济特区法规“在改革开放方面作出探索试验性规定,起立法‘试验田’作用”的定位相近。[28]四是规范位阶相同。自贸港法规和海南经济特区法规的制定、批准、备案主体均一致,官方亦明确:“浦东新区法规与经济特区法规、海南自由贸易港法规具有同等法律地位。”[29]五是两者均具有先行立法和变通上位法的权限,除应当制定法律和行政法规外的其他立法事项部分重合。六是两者均无明确的宪法依据,在《立法法》中则分别于第84条、第109条同条规定。实践中同样存在将两者混淆的情况,典型实例如海南省人大常委会在《自贸港法》实施之前即已制定了五部涉及自由贸易港法治建设内容且冠以“海南自由贸易港”之名的经济特区法规。[30]两者的密切关联客观上使自贸港法规部分借鉴经济特区法规的现成制度资源成为可能。

两者的差异有三处。一是立法事项范围,“国际贸易”系“经济”的下位概念,因而经济特区法规的立法事项范围大于自贸港法规,但自贸港法规可涉及应当制定法律和行政法规的事项却非经济特区法规所能及。二是变通的《立法法》基础,《立法法》第101条第2款直接明确了经济特区法规的变通,但对于自贸港法规的变通仅以第109条第5项“备案时说明变通情况”的方式间接确认。三是变通程度,自贸港法规作为“经济特区法规的升级版”,[31]其变通空间应大于经济特区法规。

3.比较视野下自贸港法规的变通限度

《自贸港法》和《立法法》均未规定自贸港法规的具体变通限度。克莱默指出:“对于不明确的规定,借助针对相同或类似情形作出的规则,可以消除该规定产生的不明确性。”[32]除自贸港法规和浦东新区法规外,具有变通功能的传统地方立法类型主要是经济特区法规和自治法规。其中,经济特区法规的变通限度亦无明确的规范界限,但《立法法》第85条第2款对自治法规的变通明确设定了四类禁区,可借以粗略地描述自贸港法规的变通限度。

首先,自贸港法规的变通空间大于经济特区法规。一是在逻辑上,根据《自贸港法》第4条,海南自由贸易港主要聚焦贸易投资自由化便利化,比经济特区集中于“经济体制改革和对外开放方面”[33]更具体。在经济特区法规外另设自贸港法规的意图只能是赋予后者更大的灵活性和自由度,否则就没有专设自贸港法规这一全新立法形式的必要。[34]二是在定位上,《自贸港法》的立法目标被表述为“在法治轨道上打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的开放新高地”;[35]海南省人大常委会副主任胡光辉强调,“要积极争取国家作出专门决定赋予海南自贸港更大立法权,特别是在海南自贸港法中予以更大立法授权”;海南省人大常委会秘书长林泽锋亦指出,“海南作为经济特区可对法律、行政法规进行变通,待《中华人民共和国海南自由贸易港法》出台后,海南或将被赋予更大立法空间和变通权”。[36]经济特区在对外开放中的传统制度地位使其自然成为自由贸易港一系列“更”的比较对象。

其次,自贸港法规的变通空间小于自治法规。一是在制度地位上,作为自治法规基础的民族区域自治制度是我国基本政治制度,具有鲜明的政治属性和较高的政治地位,这是服务于特定经济试点目标的自贸港法规无法企及的。二是在规范基础上,自治法规的变通功能由《宪法》第115条和第116条共同确立,[37]而《宪法》对自贸港法规变通权并无直接规定,根本法基础难与自治法规同日而语。[38]

由此,自贸港法规变通的理论界限可参考《立法法》第85条第2款的逻辑,除《宪法》属于当然变通禁区外,还包括四类禁区。一是《自贸港法》的规定。自贸港法规源自《自贸港法》,若允许自贸港法规变通《自贸港法》,就将诱发逻辑悖论。有学者即指出:“海南省人大及其常委会在制定海南自贸港法规时,不得违背海南自贸港法的精神、原则和规定,也不得对海南自贸港法的规定做变通的规定。”[39]二是法律和行政法规的基本原则。这是《自贸港法》第10条第1款的明确规定。基本原则作为法律、行政法规最核心内容,对其变通“就是对整部法律或行政法规的否定”。[40]三是法律和行政法规专门就海南自由贸易港作出的规定。此类规定在文义上虽位于《自贸港法》第10条第2款的射程内,但若允许自贸港法规变通这些针对性规定,则不仅会陷入逻辑悖论,而且将架空特定全国性法律和行政法规的规制目标,构成对社会主义法制统一的实质僭越。四是变通明显无必要、不可行或不适当。这源自《法规、司法解释备案审查工作办法》第39条第4项:既要考量变通的必要性,不能为变通而变通;也要考量可行性,避免变通条款因脱离实践而虚置;更要考量变通的适当性,在满足地方管理需要的基础上尽可能维护社会主义法制统一,符合国家法治发展进步的方向。[41]

关于对自贸港法规变通的其他具体限制,考虑到事项的分散性、难以概括穷尽、为未来自由贸易港建设预留充分空间等因素,可采用“自贸港法原则性规定+配套法规具体规定”的方式逐步建构变通制度体系。当前,自贸港法规仍处于初步实施阶段,具体界限的划定尚需实践积累和反馈,同时应避免不当限制而打击自贸港法规制定的主动性和积极性。鉴于《自贸港法》短期内修改既不现实亦无必要,在央地“加强沟通协调,争取最大程度的共识”的基础上,[42]可考虑通过自贸港法规制定程序规则等配套规定厘清变通的红线,并针对一些边缘情形的特定变通争议建构协商与反馈机制。

(二)外部视角:自贸港法规与浦东新区法规的比较

《自贸港法》第10条和《全国人民代表大会常务委员会关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》(以下简称:《浦东新区法规授权决定》)均为三段结构,第一部分均为对立法背景、立法原则、立法范围、实施范围等制度轮廓的基础规定,第二部分均为对变通和备案相关要求的规定,唯有第三部分,《自贸港法》第10条第3款针对自贸港法规的先行立法问题设置专门的报批准程序,《浦东新区法规授权决定》第3条则仅为关于生效时间的技术性条款,实际上对应于《自贸港法》第57条,未专门规定先行立法问题。基于规范文本,两者的比较可从四个方面展开。

第一,浦东新区法规的立法范围宽泛于自贸港法规。《自贸港法》第10条第1款将自贸港法规的场域限定为“贸易、投资及相关管理活动”,其源自“自由贸易”的制度定位。至于浦东新区,有学者认为社会主义现代化引领区“除却自身的特性外,还叠加了自贸试验区与自由贸易港的制度效应”。[43]笔者认为,判断引领区法律属性的关键,不如说是“除却自身的特性外”这一前提性限定。《浦东新区法规授权决定》虽未明确界定浦东新区法规的立法范围,但“根据浦东改革创新实践需要”其实扮演了拉伦茨(Karl Larenz)所谓的“指示参照性法条”的角色,[44]从而将2021年4月《中共中央国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》(以下简称:《引领区意见》)中关于“社会主义现代化建设引领区”的目标定位引入解释体系,即包括更高水平改革开放、自主创新发展、全球资源配置、扩大国内需求、现代城市治理等五大板块。“自由贸易”仅为前述第一板块、第三板块交叉领域中的下位概念,故浦东新区法规的立法范围宽泛于自贸港法规。

第二,浦东新区法规的变通对象比自贸港法规多列举了一类“部门规章”。这可从两个梯度解读。其一,前述差异是否说明自贸港法规无权变通部门规章,进而其变通对象范围不及浦东新区法规?根据《立法法》第99条,法律、行政法规的效力高于规章,故能够变通效力更高的法律和行政法规的自贸港法规自应被允许变通效力更低的部门规章,这在逻辑上构成“举重以明轻”的当然论证。[45]可资类比的是,《立法法》第85条第2款虽未明确将地方性法规列举为自治法规的变通对象,但不能由此想当然地认定自治法规仅可变通法律和行政法规却无权变通地方性法规甚至规章。[46]前述推理过程同样也可避免“因《浦东新区法规授权决定》仅列举‘部门规章’因而浦东新区法规能否变通地方政府规章存疑”的机械性误解。总之,《浦东新区法规授权决定》第2条将部门规章作为变通对象专门列举只能理解为着意强调。其二,立法者着意强调部门规章作为变通对象的意图何在?有观点指出:“本次授权决定没有囿于对‘变通’一词的僵化理解,将浦东新区法规与部门规章作出不一致规定的情形一并纳入备案审查范围,从而将立法法上‘地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致且不能确定如何适用’时复杂的裁决机制调整为备案审查机制,加强了对制定浦东新区法规的监督,同时更有力地拓宽了浦东新区法规的权限范围。”[47]其令人费解处有三点:一是浦东新区法规本质上并非传统地方性法规,其与规章不一致时应否援引《立法法》第106条第2项的裁决机制?二是即便存在裁决的必要,但根据《立法法》第102条,部门规章与地方政府规章具有同等效力,后者在同样可能与浦东新区法规间开展裁决的前提下却并未被明确列举的原因是什么?三是“加强对浦东新区法规的监督”与“有力拓宽了浦东新区法规权限范围”间的逻辑关系是什么?笔者认为,对部门规章的专门列举换一个角度看似对地方政府规章的有意“冷落”,两者虽属性相近且在规范效力上别无二致,但存在央地关系的属性差异:部门规章本质上反映中央意志,故其与浦东新区法规的不一致在某种意义上实为针对特定问题的央地立场张力。如果每次都引入《宪法》第3条第4款的调和机制,不仅将严重拖累浦东新区法规改革创新的法治效率,而且将反复陷入“中央统一领导”与“地方主动性、积极性”动态权衡的相对性泥沼。因此,对部门规章的专门列举确为松绑浦东新区法规之意,但松绑的路径并非扩张变通对象范围,而是在“两个积极性”框架下对地方积极性有所侧重。

第三,就变通说明的内容而言,自贸港法规为“情况和理由”,浦东新区法规仅为“情况”,但不宜由此认为后者无须说明变通理由,乃至推定浦东新区法规说明义务的强度更低。一方面,如前所述,《立法法》第109条第5项将两类法规的变通说明要求统一规定为“情况”,而根据《法规、司法解释备案审查工作办法》第11条第2款,“情况”本身即包括内容、依据、理由,因而两类法规在变通说明的内容范围上并无本质差异。另一方面,在浦东新区法规的立法实践中,“在报送备案时不仅说明变通情况而且说明理由,做法与自由贸易港法规相差无几”。[48]至于规范表述的差异,或许是因为《自贸港法》和《浦东新区法规授权决定》的基础文本分别由全国人大常委会法工委和司法部起草,[49]所以导致了细微的“同事不同述”问题。类似情况也体现在《自贸港法》和《浦东新区法规授权决定》在阐述自贸港法规和浦东新区法规均须遵循宪法规定、法律的基本原则、行政法规的基本原则的同一规范意义时的细微文字差异。

第四,两类新型法规的变通空间比较。《立法法》《自贸港法》《浦东新区法规授权决定》均未对两类新型地方法规的变通空间作出明确规定。但2021年《引领区意见》第九部分对浦东新区法规的授权思路明确表述为“比照经济特区法规”。[50]结合前中关于自贸港法规的变通空间介于自治法规和经济特区法规之间的结论,自贸港法规的变通灵活度应稍高于浦东新区法规,这也基本符合自由贸易港和引领区分别针对“特定领域更精深”与“范围覆盖更全面”的制度侧重差异。该特征也在一定程度上延续至变通与立法权行使关系的层面。前述《自贸港法》第10条第3款和《浦东新区法规授权决定》第3条的结构差异其实凸显了自贸港法规相对于浦东新区法规而言在先行立法领域的功能配置不同:《自贸港法》第10条第2款、第3款的并列关系实际上将变通立法和先行立法共同配置为自贸港法规的两大核心功能,而浦东新区法规主要侧重变通功能的意图也由此进一步凸显。有学者即强调浦东新区法规需遵循“无变通不立法”原则,甚至指出,“只有对法律、行政法规和部门规章作出了变通的适用于浦东新区的法规,才能称得上‘浦东新区法规’”。[51]在立法实践中,“浦东新区法规目前确实按照‘无变通不立法’的原则操作,所有法规或多或少都有变通条款”。[52]从整体格局上来说,自贸港法规主题集中且功能配置强调变通立法和先行立法并重,浦东新区法规覆盖全面但相对聚焦变通立法,两者在更为宏观的地方立法权横向配置与改革维度上维系了一种微妙的平衡状态。

三、自贸港法规实施的四组基础关系

随着《自贸港法》实施的全面展开,相关基础关系的澄清和配套机制的建构成为确保自贸港法规科学落实的重要基础,此种基础关系主要有四组。

第一,自由贸易港、自由贸易试验区与经济特区的关系。有观点认为经济特区和自由贸易试验区主要是“制度引进或制度试验”与“制度创新”的区别,[53]但“制度创新”常以“制度引进或制度试验”为逻辑前提。因此,自由贸易试验区同经济特区具有一脉相承的内在关联性,只是对外贸易的目标更集中,自主空间更大。关于自由贸易港与自由贸易区的关系,在其他国家和地区实践中的法律界线颇为模糊。[54]2018年4月《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》(以下简称:《指导意见》)将自由贸易试验区和自由易贸港并列为建设的两个阶段,自由贸易试验区的内容比自由贸易港更宽泛;同年9月《国务院关于印发中国(海南)自由贸易试验区总体方案的通知》明确:“自贸试验区为逐步探索、稳步推进海南自由贸易港建设,分步骤、分阶段建立自由贸易港政策体系打好坚实基础。”因此,从经济特区到自由贸易试验区再到自由贸易港为线性发展关系,绝非简单的兼容替代。2020年10月,习近平总书记在深圳经济特区建立四十周年庆祝大会上的讲话指出,“经济特区不仅要继续办下去,而且要办得更好、办得水平更高”,[55]《总体方案》亦仍辟专段强调“制定经济特区法规”的重要价值。可见,不同立法形式将在海南长期共存。《海南省人民代表大会常务委员会关于贯彻实施〈中华人民共和国海南自由贸易港法〉的决议》要求:“充分运用自贸港法规制定权、经济特区法规制定权和地方性法规制定权,……注重立法之间的衔接。”具体如何衔接呢?当前研究尚不充分,典型观点如:涉及“贸易、投资及相关管理活动”的事项均属自由贸易港立法权范围,彰显自贸港法规的特殊性和独立性;“贸易、投资及相关管理活动”以外,尤其是需要对法律、行政法规进行变通规定的事项,运用特区立法权;执行法律、行政法规或者尚未制定法律、行政法规且属于法律保留以外地方性事务的,尤其是需要在海南省全省适用的立法事项,运用一般地方立法权。[56]笔者认为,由自贸港法规垄断“贸易、投资及相关管理活动”事项的立场过于机械,可以考虑从功能视角建构“三层三阶”的标准体系。不涉及变通及应当制定法律和行政法规事项的,一般优先制定地方性法规,地方性法规还是2023年修改的《立法法》第83条确认的区域协同立法的唯一形式。此为第一层。涉及应当制定法律和行政法规事项的,制定自贸港法规,此为第二层。第三层则分别以“贸易、投资及相关管理活动”事项与其他事项、高度变通与低度变通四个变量排列组合,形成三阶:属于“贸易、投资及相关管理活动”的高度变通事项,选择自贸港法规;属于其他事项且变通度较低的,选择经济特区法规;对于“贸易、投资及相关管理活动”领域中的低度变通事项,自贸港法规和经济特区法规均可,须再综合考虑其他因素最终确定;至于属于其他事项却要求高度变通的情形,实践中应反思立法的必要性与合理性,不涉及立法形式的选择适用问题。

第二,海南自由贸易港与国内其他经济区域的关系。自由贸易港本质上属于一种外向型制度,有学者甚至提出:“不能单纯地将海南自贸港法规视为国内法,而应当将其看作国际法框架下的国内法创造。”[57]但在中国经济区域发展多样化、协同化的新时代背景下,自由贸易港与国内其他区域的内向型关系亦颇为重要。自由贸易港内向型关系的重点和难点主要在于区域协同立法,大致分为三类:一是自由贸易港与一般地方的协同立法,虽然自贸港法规在一定程度上具有超然性,但巩固拓展自由贸易港经济腹地、维系多地协同发展关系仍是其重要的规制议题,因而“要积极开展与自贸港主要辐射区域的协同立法”;[58]二是自由贸易港与其他经济特区、粤港澳大湾区的协同立法,主要是制度经验的互相借鉴、互补优势的充分发挥等,可以海南经济特区与前述经济区域的立法协同关系为基础,着重围绕自由贸易港的建设目标实现针对性升级;三是自由贸易港与特别行政区的协同立法,其可行性主要源于自由贸易港在中国特色社会主义法治体系的框架下的制度创新角色。前述三种协同类型的目标、方式、程度乃至制度基础均存在差异,因而分散协同模式在效率上要优于“打包协同”,在相关自贸港法规中设置专门的协同立法条款较为可行。同时,“全面贯彻‘一国两制’基本方针,促进内地与香港、澳门融合发展、相互促进”和“坚持在全国一盘棋中更好发挥辐射带动作用”是习近平总书记对经济特区发展提出的新时代新要求,[59]这使得海南自由贸易港在“融合发展”“相互促进”“发挥辐射带动作用”等过程中仍面临与传统经济特区的角色分配与关系协调问题,这同样需要自贸港法规的明确回应。对此,2023年修改的《立法法》第83条第1款虽明确了“协同立法工作机制”,但该条第2款仅将协同立法形式限于地方性法规,这就为如何兼容自贸港法规的协同、粤港澳大湾区协同中的“一国两制”等提出了新的制度议题。

第三,《自贸港法》与全国性法律的关系。传统上,我国对特定经济区域的专门制度安排主要体现为全国人大常委会授权国务院暂时调整适用有关法律的决定,这难以满足主动性、整体性、持续性地推进自由贸易港建设的需求。根据《自贸港法》第2条第2款“海南自由贸易港建设和管理活动适用本法。本法没有规定的,适用其他有关法律法规的规定”的设定,当《自贸港法》与全国性法律规定不一致时,《自贸港法》得在自由贸易港内优先适用,包括《自贸港法》在其之后颁布实施的“新法”的一般规定不一致时,也同样可依据该款优先适用,无须诉诸《立法法》第105条第1款。当然,全国人大常委会针对海南自由贸易试验区暂停适用《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国种子法》《中华人民共和国海商法》的决定仍可在《自贸港法》框架下继续适用。

第四,自贸港法规与《立法法》第16条的关系。《立法法》第16条虽与自贸港法规存在较大耦合,但两者也存在本质差异。其一,自贸港法规“贸易、投资及相关管理活动”的范围更具针对性,《立法法》第16条的“改革发展需要”则范围较宽,更遑论2023年修改《立法法》通过去掉“特定事项”之前“行政管理等领域”的限定实现了进一步扩容。其二,自贸港法规在“破”之外也注重新制度的“立”,而《立法法》第16条的“调法调规”重点是对既有规范的“破”。其三,自贸港法规并无明确的效力时限,但《立法法》第16条附有“日落条款”。有学者提出应以《立法法》第16条的模式作为整合授权立法制度的模板,限定自贸港法规及浦东新区法规、经济特区法规的变通期限,[60]却忽视了两类规范的关键差异。其四,自贸港法规属于常态化的特别规范建构手段,而《立法法》第16条多针对临时情况的立法需求:“这项制度在授权内容、范围上一般针对特定事项,且有‘一事一议’、‘临时性’等特点。”[61]有学者亦指出:“海南自由贸易港立法,与自由贸易试验区以行政授权为主、有关法律暂停实施的方式不同,是要通过在法律上‘一揽子’授权的方式做成国内其他地区没有条件做的事情”;[62]“自由贸易港法治建设需要调整大量法律法规,如果仍然分批逐条报请国家主管部门调整或者暂停实施的话,势必耗费更多的人力物力资源。”[63]自贸港法规与《立法法》第16条的并行实施关系,[64]为回应自由贸易港建设法治需求提供了更多选项:当自由贸易港的变通需求指向体系性规模化调整时,诉诸自贸港法规将获得更大自主空间且更高效;当选择自贸港法规变通面临理论争议甚至在一定程度上需要突破对变通权的原则性限制时,“调法调规”有利于在既有法制框架下确保自由贸易港变通目标的稳妥实现;当涉及对特定法律的一般性变通时,综合具体立法需求及可行性选择两种路径。

前述四组关系构成了自贸港法规充分落实的基础,然而遗憾的是,除第三组关系外,《自贸港法》和《立法法》在规范层面对其他三组基础关系的回应均有欠缺,原因有三点。

第一,对自贸港法规的实施准备不足。其一,全国人大常委会法工委直到2019年仍认为海南自由贸易试验区“有哪些方面的立法需求,哪些现行法律不能适应改革的要求,还没有研究清楚”,[65]自由贸易试验区立法尚且如此,更遑论自由贸易港。其二,《指导意见》《总体方案》等中央关于自由贸易港建设的核心文件对自贸港法规只字未提,甚至2020年发布的《总体方案》仍表述为“支持海南充分行使经济特区立法权,立足自由贸易港建设实际,制定经济特区法规”。其三,在2021年“两会”期间,《自贸港法》被纳入“围绕推进高质量发展和高水平对外开放立法”板块,[66]对《自贸港法》第10条所聚焦的国内法制协调问题的关注不够。其四,海南当地对自贸港法规的出场同样预见不足。如2019年海南省人大常委会发布的《海南省六届人大常委会立法规划(2018-2022)》中,涉及《中国(海南)自由贸易试验区条例》等5部自由贸易试验区立法项目(占立法规划项目总数2.8%)和《海南经济特区土地管理条例》等43部经济特区立法项目(占立法规划项目总数24.4%),对自由贸易港立法只字未提。

第二,自贸港法规制度的运行面临三重额外因素的叠加。一是,正如全国人大农业与农村委员会委员王超英在2020年10月23日同海南省委、省人大的座谈会上指出的,“海南自贸港法是一项没有先例可循的全新课题”,[67]缺乏借以“过河”的“石头”。二是,《自贸港法》的制定主要遵循先其半年出台的《总体方案》,但《总体方案》中相当一部分设想、愿景、规划尚需在具体改革实践中不断验证、调整、完善。三是,《自贸港法》具有“‘母法’或‘基本法’、授权法、框架法、创新法等突出特点”,[68]是一种典型的法典化思路,不得不采取“策略性模糊”的立法技术。[69]《立法法》在2023年的第二次修改对自贸港法规的具体制定机制又几无规则增量,细化规范不足的问题被延续甚至放大。

第三,自由贸易港充分发挥主动性和积极性的法律界限尚不明晰。如果说海南在自由贸易试验区时代尚有国内其他自由贸易试验区的经验借鉴,那么在自由贸易港时代就只能更多地依靠海南自身主动性和积极性的创造性发挥。“党中央给了海南自贸港全国最硬核的政策制度安排,关键是要把这些政策和制度用好用足”,[70]在历史经验与横向借鉴双重匮乏的情况下,迫于单一制的纵向治理压力,海南能在多大程度上把中央的宏观政策用足用好用活,主要取决于法律所划定的“楚河汉界”。然而这条关键界线目前远未清晰,也就难以充分实现权力下放的初衷,甚至可能在实践中诱发平添顾虑、束缚手脚的反作用。这也成为在自贸港法规报批准、报备案过程中出现的一系列吊诡现象的主要诱因之一。[71]

四、自贸港法规制定机制的优化与新型地方立法发展

在法治引领改革的新时代,自贸港法规制定机制的优化实际上是新型地方立法融入中国特色社会主义立法制度谱系和发展进程的缩影,因而所谓策略,应足具针对性,又不宜局限于自贸港法规。

(一)解释与配套:自贸港法规制定机制的优化策略

2021年7月海南省六届人大常委会第二十九次会议表决通过的《海南省人民代表大会常务委员会关于贯彻实施〈中华人民共和国海南自由贸易港法〉的决议》(以下简称:《实施决议》)要求:“全省各级人大及其常委会、各级人民政府要着眼于构建以海南自贸港法为基础、以地方性法规和商事纠纷解决机制为重要组成的自贸港法治体系,加强立法工作,推进立法改革。主动争取全国人大常委会、国务院及其有关部门依法加快制定相关配套法律、行政法规、部门规章、规范性文件。”[72]上述目标的实现需要在中央和地方两个层面分别、循序、协同推进。

第一,积极开展《自贸港法》解释工作。2014年,十八届四中全会明确提出:“加强法律解释工作,及时明确法律规定含义和适用法律依据。”2021年,《法治中国建设规划(2020—2025年)》(以下简称:《建设规划》)重申要“加强法律法规解释工作”。诸如自贸港法规的规范精细度不足、实践新变化与不确定性等问题,均为《自贸港法》无法自我逾越的“明希豪森困境”,[73]法律解释恰能在尊重法典形式的基础上彰显法律的时代性和规范弹性。2023年修改的《立法法》亦对此有所强化:一是第49条将省级人大常委会提出法律解释要求的职权单设为第2款;二是新增第55条,明确将法律解释与法律制定、修改、废止和编纂法典并列,凸显了法律解释作为增强立法系统性、协同性的重要手段的制度地位。

第二,《自贸港法》配套法规的及时跟进。旺克(Rolf Wank)指出:“各具体的法条仅仅构成一项核心法条,该核心法条必须由其他规范所补充。”[74]配套规范的及时跟进,是缓解法典天然局限性的重要方式之一,能够确保中央的方针和意图直接传递到自由贸易港建设一线,促使自由贸易港建设依法依规地打消无谓的顾虑,充分发挥主动性和积极性。《建设规划》提出:“加强立法的协同配套工作,实行法律草案与配套规定同步研究、同步起草,增强法律规范整体功效。”2021年《自贸港法》甫一表决通过,时任全国人大常委会委员长栗战书即要求:“有关方面要认真做好宣传解读等工作,抓紧制定完善配套规定,确保得到有效实施。”[75]结合两年来的相关实践,应考虑根据具体实施情况和需求的适时配套或有侧重、分阶段、分批次配套,循序、统筹回应自贸港法规制定的实体问题(如与地方性法规、经济特区法规的适用关系以及变通界限等)和程序问题(规划、起草、征求意见、审议、表决、公布、解释等)。一是明确自贸港法规制定的一般程序可参照海南制定地方性法规和经济特区法规的程序规定。二是补充自贸港法规变通限度规定可采用“非穷尽式列举附带一般条款”的模式:[76]在一般条款中,明确自贸港法规的变通禁区,即宪法规定、法律和行政法规的基本原则、其他有关法律和行政法规专门就海南自由贸易港所作的规定、明显无必要或者不适当地行使制定自贸港法规的权力;在列举条款中,围绕贸易、投资、跨境资金流动、人员进出、运输来往自由便利、数据安全等具体领域针对性设置具体变通界限;在兜底条款中,针对边缘或争议事项变通可能产生的争议,在全国人大常委会和海南省人大常委会之间构建包含请示、沟通、协商及反馈等环节在内的解决机制。三是对自贸港法规与地方性法规、经济特区法规的制度关系、选择适用标准及决策程序,以及自由贸易港与相关区域协同立法等的原则性规定。四是细化针对自贸港法规的备案审查机制,为涉及法律法规保留事项、变通(区分程度)等具体情形设计有针对性的备案审查要求。

第三,海南省立法条例的及时匹配。2020年9月,时任全国人大常委会副委员长王晨在海南调研自由贸易港法制定时指出:“要加强对接沟通,同步制定地方性法规,为自由贸易港建设提供完备配套的实施细则,更好保障和服务更高水平对外开放。”[77]参照《立法法》第87条第1款“地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序,根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定,由本级人民代表大会规定”的精神,海南省立法条例在自贸港法规的具体机制展开过程中的角色不可替代。现行《海南省制定与批准地方性法规条例》(以下简称:《条例》)修正于2016年,适用于“海南省人民代表大会及其常务委员会制定、修改、废止地方性法规、海南经济特区法规以及海南省人民代表大会常务委员会批准地方性法规、自治条例和单行条例”。如今,《条例》适用范围的扩张势在必行:既可通过将自贸港法规的制定纳入《条例》的调整范畴实现自贸港法规对地方性法规和经济特区法规部分制定程序的规则共享,也可参照《条例》第5条关于经济特区法规的专门规定,结合《自贸港法》及相关配套法规,对自贸港法规实施予以一揽子规定。同时,借2023年《立法法》修改统筹“立改废释纂”的“东风”,自贸港法规的解释机制亦应全面纳入《条例》。

第四,充分利用自贸港法规的弹性空间,结合自由贸易港具体实践要求,针对专项性规范分别实现具体的法制修正。“自贸港制度的构建面临无法预知的潜在难题,因此不可能通过一部法律塑造完善的自贸港制度体系,这种毕其功于一役的想法无异于痴人说梦。”[78]诸如自由贸易港、自由贸易试验区和经济特区的制度关系、区域协同立法等许多问题,实际上难以在单一规范中建构统一、完整的解决方案,尚需结合具体问题具体处理,即自贸港法规的制度问题无法实现“一揽子”的解决,针对不同具体主题的各件自贸港法规的分别回应自不可或缺,这也契合2021年《实施决议》中“丰富立法形式,更加注重‘小切口’‘小快灵’立法”的要求。但是,通过单行自贸港法规实现分散式建构只能作为整个自贸港法规制度建设的补充方式,因为稍有不慎就会堕入“碎片化”的窠臼。同时,各单行自贸港法规的分别回应首先应以中央配套法规和海南省相关实施性立法的统一规定为前提,以循序推进“维护社会主义法制体系统一”的原则性要求。

(二)基于但不限于:新型地方立法机制研究的起点与支点

自贸港法规制定机制的科学实施,不仅关乎自由贸易港本身,而且关乎正在徐徐开启的地方立法体制机制创新大幕背后的新时代“在法治下推进改革,在改革中完善法治”整体格局。[79]从这个意义上说,自贸港法规和浦东新区法规作为最先登场的新型地方立法代表,对其制定机制与实施研究不仅是其自身科学运行的需要,而且是撬动整个新型立法研究的起点与支点。对此,除对自贸港法规本身的就事论事,笔者于本文中亦对如下溢出效应有所期待。

首先,夯实系统解读不断丰富的地方立法体制的全局性视角。其一,以自贸港法规为例,管窥新型地方立法对国家立法制度的系统融入问题。以自贸港法规、浦东新区法规等为代表的新型地方立法虽然丰富了中国式现代化深入实现的法治进路,但对既有立法体制乃至社会主义法制统一的冲击在所难免,且这类新型地方立法又因鲜明的地域限定性和高偏好异质性致其在进入立法制度基本法的时机、程度、方式等方面存在争议,[80]须诉诸立法机制发展战略层面的统一研判,专门法和立法制度基本法之间的有机协同不可或缺。其二,自贸港法规等新型地方立法的登场也为系统反思地方性法规、经济特区法规以及相关授权立法等的功能角色定位、选择适用标准、变通范围限度等传统问题提供了新契机,包括但不限于丰富分析样本、拓展比较维度、充实适用体系等。其三,基于问世的同步性和制度规则的相似性,自贸港法规研究对浦东新区法规的全面展开也具有重要的参照价值,两者应协同推进,系统呈现规范、理论、实践等不同层面的双向交互性,此亦为设本文副标题的初衷。

其次,先期探索并固定解决方案,为未来其他新型地方立法的后续登场夯实反应储备。随着中国式法治现代化的深入建构,今后或有其他新型地方立法继续涌现。就自贸港法规的出场来说,中央顶层设计的欲言又止、作为立法制度基本法的《立法法》的欲拒还迎、理论界对制定机制展开的欲吐辄止、地方实务部门的欲说还休,似乎都对自贸港法规的出场缺乏足够的预期和充分的准备,难以满足中国式法治现代化对新时代立法工作提出的基本要求。系统总结自贸港法规进入立法体制框架过程中遭遇的各种问题,可在改革蓝图、立法体系、实践机制、理论研究诸层面营造充分的前瞻性和开放性,确保后续涌现的其他立法体制机制改革能更平顺、高效地融入中国式法治现代化的整体格局。从这个意义上讲,自贸港法规在我国立法制度中的出场过程亦是中国式法治现代化路径的探索。

最后,助力推动立法学理论研究的深化。一方面,立法体制的规范建构具有回应型特征,“规则为了保持其现实性和生命力,必须要依靠适当的历史环境。随着环境的变化,规则也必须加以改变,这不仅是为了满足政策的需要,而且也是为了保护规则自身的权威和忠实地适用规则”。[81]然而,回应型特征必然伴随立法滞后性的困扰,难以契合“中国式现代化不是自发演进型现代化而是规划引领型现代化”的本质要求,[82]新时代立法也亟待从传统的“跟跑改革”向“领跑改革”华丽转身。自贸港法规恰属在立, , , 法制度供给侧先于政策和实践充分展开的、面向未来预设的领跑型法制建构模式,相关研究对回应型立法机制现代转型的管窥价值不言而喻。另一方面,作为地方立法制度的最新发展,自贸港法规面临的规范密度不足、实践尚待深化、理论争议较大等困境决定了基于规范文本的释义学研究探索“过河之石”的必要性,即通过规范释义为现实的立法问题提供法学意义上的答案,以条文为基础和界限解决立法实践中的相关问题,[83]同时实现对方兴未艾的立法法释义学在新时代立法制度中的解释力、适应力与引导力的系统验证。

 

注释:

[1]参见[美]弗朗西斯科·帕雷西、文希·冯主编:《立法的经济学》,赵一单译,商务印书馆2022年版,第61页。

[2]参见[美]弗朗西斯科·帕雷西、文希·冯主编:《立法的经济学》,赵一单译,商务印书馆2022年版,第73页。

[3]参见[希腊][英]海伦·赞塔基:《立法起草:规制规则的艺术与技术》,姜孝贤译,法律出版社2022年版,第6页。

[4]沈春耀:《关于〈中华人民共和国海南自由贸易港法(草案)〉的说明——2020年12月22日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上》, http://hffgbc3bf1b819781432bhwbpxvo6uo99c6xx6.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/npc/c30834/202106/589f495e276f4adb9092d6b6d951af58.shtml, 2023年5月23日访问。

[5]参见韩龙:《论〈海南自由贸易港法〉对我国法治的重大发展》,载《中国高校社会科学》2023年第1期。

[6]关于“基本原则”的判断标准,参见郑毅:《设区的市级地方立法权的改革与实施》,法律出版社2020年版,第151-152页。

[7]关于海岛空间对自由贸易港的特殊意义,参见刘云刚、刘玄宇:《政治地理学视角下的海南自由贸易港发展解读》,载《资源科学》2021年第2期。

[8]另一部分原因参见下面笔者关于《自贸港法》第10条第2款的分析。

[9]凌广志、刘硕、刘邓《:在法治轨道上打造开放新高地——写在海南自由贸易港法表决通过之际》, http://hffgb4f51c49c79774786hwbpxvo6uo99c6xx6.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/xinwen/2021-06/11/content_5616927.htm, 2023年5月24日访问。

[10]参见高绍林:《地方立法工作体系研究》,天津人民出版社2019年版,第42-43页。

[11]参见王晨:《关于〈中华人民共和国立法法(修正草案)〉说明——2023年3月5日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上》, http://hffgbc3bf1b819781432bhwbpxvo6uo99c6xx6.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/npc/kgfb/202303/8ba9248350cd4407999df275c53d5b9b.shtml, 2023年5月26日访问。

[12]参见敖俊德:《中华人民共和国民族区域自治法释义》,民族出版社2001年版,第56页。

[13]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编:《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》,中国民主法制出版社2020年版,第46页。

[14]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第51-52页。

[15]乔晓阳主编:《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》,中国民主法制出版社2015年版,第306页。

[16]《自贸港法》第一版征求意见稿仅要求“说明变通情况”,“理由”系第二版征求意见稿新增。

[17][日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第62页。

[18]参见闫宇辉:《海南自贸港刑事检察工作的若干思考》,载《中国检察官》2020年第9期。

[19]参见朱薇:《牢牢把握海南自贸港的国家战略定位》,载《今日海南》2020年第10期。

[20]参见王伟、卢玉华:《海南自贸港建设海关立法支持的思路、构想及建议》,载《中国商论》2020年第24期。

[21]参见王建学:《海南自由贸易港法制定思路的学理阐释》,载《天津大学学报(社会科学版)》2021年第4期。

[22]胡光辉:《海南自由贸易港法规制定权研究》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2023年第2期。

[23]参见丁祖年、路国连:《对进一步优化立法权限配置的思考》,载《法治研究》2015年第2期。

[24]参见童光政、赵诗敏:《论海南自由贸易港法规的开放属性》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2023年第1期。

[25]实践中的混淆还可参见谭波:《海南自由贸易港法规的体系定位与衔接分析》,载《重庆理工大学学报(社会科学版)》2021年第5期。

[26][奥]恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第61-62页。

[27]参见谭波:《海南自由贸易港法规的体系定位与衔接分析》,载《重庆理工大学学报(社会科学版)》2021年第5期。

[28]高绍林:《地方立法工作体系研究》,天津人民出版社2019年版,第63页。

[29]全国人大常委会法制工作委员会宪法室:《贯彻习近平法治思想丰富创新立法形式加强浦东新区高水平改革开放的法治保障》, http://hffgbc3bf1b819781432bhwbpxvo6uo99c6xx6.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/npc/kgfb/202108/4061a4d288bd4fc1a40088553fe5d6d9.shtml ,2023年3月25日访问。

[30]王建学、张明:《论海南自贸港法规的备案审查》,载《河北法学》2022年第10期。

[31]王建学、张明:《海南自贸港法规的规范属性、基本功能与制度发展——以〈宪法〉和〈立法法〉为分析视角》,载《经贸法律评论》2021年第4期。

[32][奥]恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第74页。

[33]张春生主编:《立法实务操作问答》,中国法制出版社2016年版,第187页。

[34]参见王建学:《改革型地方立法变通机制的反思与重构》,载《法学研究》2022年第2期。

[35]栗战书:《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2021年3月8日在第十三届全国人民代表大会第四次会议上》,http://hffgbc3bf1b819781432bhwbpxvo6uo99c6xx6.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/npc/kgfb/202103/84244a2f9aa84dc386484166810641e7.shtml, 2023年5月23日访问。

[36]尤梦瑜、伍英姿:《加快立法创新夯实自贸港法治保障》,载《海南日报》2021年1月5日,第A03版。

[37]参见郑毅:《论民族自治地方变通权条款的规范结构》,载《政治与法律》2017年第2期。

[38]参见王建学、张明:《海南自贸港法规的规范属性、基本功能与制度发展——以〈宪法〉和〈立法法〉为分析视角》,载《经贸法律评论》2021年第4期。

[39]李海洋:《立法护航赋能海南自由贸易港建设》,载《中国商报》2021年7月20日,第P01版。

[40]武增主编:《中华人民共和国立法法解读》,中国法制出版社2015年版,第279页。

[41]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第128页。

[42]尤梦瑜:《首批配套法规为何是这4部》,载《海南日报》2021年10月14日,第A07版。

[43]参见许凯:《论“社会主义现代化建设引领区”的司法保障》,载《上海对外经贸大学学报》2022年第2期。

[44]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第141页。

[45]参见[德]乌尔里希·克卢格:《法律逻辑》,雷磊译,法律出版社2016年版,第198-199页。

[46]参见郑毅:《论民族自治地方变通权条款的规范结构》,载《政治与法律》2017年第2期。

[47]林圻、李秋悦:《浦东新区法规:法规家族新成员》,载《上海人大月刊》2021年第7期。

[48]姚魏:《论浦东新区法规的性质、位阶与权限》,载《政治与法律》2022年第9期。

[49]参见唐一军:《对〈关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定(草案)〉的说明——2021年6月7日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第5期;沈春耀:《关于〈中华人民共和国海南自由贸易港法(草案)〉的说明——2020年12月22日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上》,http://hffgbc3bf1b819781432bhwbpxvo6uo99c6xx6.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/npc/c2/c30834/202106/t20210611_311952.html, 2023年10月1日访问。

[50]林圻、李秋悦:《浦东新区法规:法规家族新成员》,载《上海人大月刊》2021年第7期。

[51]姚建龙、俞海涛:《论浦东新区法规:以变通权为中心》,载《华东政法大学学报》2023年第3期。

[52]姚魏:《论浦东新区法规的性质、位阶与权限》,载《政治与法律》2022年第9期。

[53]参见陶一桃、鲁志国等:《中国经济特区发展(1978~2018)》,社会科学文献出版社2018年版,第230页。

[54]参见崔凡:《海南自贸港建设的崭新蓝图》,载《中国外汇》2020年第13期。

[55]习近平:《论中国共产党历史》,中央文献出版社2021年版,第290页。

[56]参见熊勇先:《论海南自由贸易港法规制定权及其行使》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2022年第8期。

[57]童光政、赵诗敏:《论海南自由贸易港法规的开放属性》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2023年第1期。

[58]尤梦瑜、伍英姿:《加快立法创新夯实自贸港法治保障》,载《海南日报》2021年1月5日,第A03版。

[59]习近平:《论中国共产党历史》,中央文献出版社2021年版,第291页。

[60]参见王建学:《改革型地方立法变通机制的反思与重构》,载《法学研究》2022年第2期。

[61]全国人大常委会法制工作委员会宪法室:《贯彻习近平法治思想丰富创新立法形式加强浦东新区高水平改革开放的法治保障》, http://hffgbc3bf1b819781432bhwbpxvo6uo99c6xx6.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/npc/kgfb/202108/4061a4d288bd4fc1a40088553fe5d6d9.shtml ,2023年3月25日访问。

[62]迟福林:《强化创新意识推动海南自贸港立法》,载《经济参考报》2020年8月17日,第1版。

[63]郑先红、马志毅、王思行:《海南自由贸易港法治建设现状、难点及对策建议》,载《中国司法》2020年第1期。

[64]参见海南省司法厅:《探索建立海南自由贸易港法律法规体系的两个“1+4”立法架构》,载《中国司法》2021年第3期。

[65]全国人大常委会法制工作委员会研究室编:《我国改革开放40年立法成就概述》,法律出版社2019年版,第162页。

[66]栗战书:《十三届全国人大三次会议以来的主要工作》, http://hffgb6a3f96006a1348a0hwbpxvo6uo99c6xx6.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/lianghui/news/2021-03/08/content_77287008.shtml, 2023年5月23日访问。

[67]彭青林:《省委、省人大与全国人大常委会海南自贸港法起草工作专班举行会谈》,载《海南日报》2020年10月24日,第A01版。

[68]迟福林:《强化创新意识推动海南自贸港立法》,载《经济参考报》2020年8月17日,第1版。

[69]参见丁建峰:《立法语言的模糊性问题——来自语言经济分析的视角》,载《政法论坛》2016年第2期。

[70]王和平:《海南自贸港建设要正确处理七大辩证关系》,载《今日海南》2020年第10期。

[71]参见王建学、张明:《论海南自贸港法规的备案审查》,载《河北法学》2022年第10期。

[72]邢东伟、翟小功:《海南省人大常委会通过实施海南自由贸易港法决议推进重大制度安排落地》,载《法治日报》2021年8月10日,第5版。

[73]参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论:作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,商务印书馆2019年版,代译序第1页。

[74][德]罗尔夫·旺克:《法律解释》,蒋毅、季红明译,北京大学出版社2020年版,第31页。

[75]《十三届全国人大常委会第二十九次会议在京闭幕》, http://hffgbdd4cadbd065d4ce0swbpxvo6uo99c6xx6.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/2021/06/10/VIDEmepweMGZz9GlKN4CwuL6210610.shtml?spm=C31267. PFsKSaKh6QQC. S71105.5,2023年5月23日访问。

[76]参见[奥]恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第45页。

[77]彭青林:《扎实推进海南自由贸易港法立法工作》,载《海南日报》2020年9月25日,第A01版。

[78]王建学:《海南自由贸易港法制定思路的学理阐释》,载《天津大学学报(社会科学版)》2021年第4期。

[79]习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第38页。

[80]2023年《立法法》修改在提交表决前才纳入自贸港法规和浦东新区法规即因各方意见莫衷一是。参见童卫东:《新〈立法法〉的时代背景与内容解读》,载《中国法律评论》2023年第2期。

[81]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第90页。

[82]黄文艺:《推进中国式法治现代化构建人类法治文明新形态——对党的二十大报告的法治要义阐释》,载《中国法学》2022年第6期。

[83]参见王建学:《立法法释义学专题研究》,中国社会科学出版社2022年版,第15页。

 

郑毅,法学博士,中央民族大学法学院副教授。

来源:《政治与法律》2023年第12期

    进入专题: 海南自由贸易港   浦东新区  

本文责编:SuperAdmin
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 经济法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/149131.html

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统