王勇:论民法典时代我国法院直接适用条约的法律指引模式之革新

选择字号:   本文共阅读 5770 次 更新时间:2023-11-17 00:52

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王勇 (进入专栏)  

内容提要:《民法典》生效后,《民法通则》第142条关于条约适用的指引规定自动失效,从而给我国直接适用条约的司法实践带来了一定的困扰。目前,我国法院直接适用条约的法律指引模式主要由司法解释和特定通知、法律法规、当事人意思自治原则与指导性案例构成。然而,上述指引模式存在一定的局限性,造成了较大的负面影响,无法适应《民法典》时代对我国法院精准地直接适用条约的更高要求。在上述背景下,我国应当在理论层面以重要的国际法原则作为指导,确立真正意义上直接适用条约的理论来革新我国法院直接适用条约的法律指引模式。

关 键 词:民法典时代  直接适用条约  法律指引模式  革新

 

2021年1月1日《民法典》正式实施,《民法通则》完全终止效力。虽然《民法通则》的主要内容被整合到《民法典》之中,但是其第142条关于条约适用的规定并未被《民法典》所采纳。《民法典》颁布之后,我国最高人民法院对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》进行了修改,删除了其中与条约适用有关的第4条和第5条,我国法院直接适用国际民商事条约的主要国内法律依据不复存在,从而导致我国法院在涉外民事关系中直接适用条约①出现了一定的法律真空。另一方面,《民法典》的正式实施也给促进我国法院直接适用条约带来了机遇。②在上述背景下,很有必要深入分析我国法院直接适用条约的既有法律指引模式的特点与局限性,并且结合民法典时代对于我国法院直接适用条约提出的更高要求,研究如何革新我国法院直接适用条约的法律指引模式。

一、我国法院直接适用条约的现有法律指引模式之基本情况

我国法院在直接适用条约时是非常谨慎的,一般来说,如果没有指引条约直接适用的法律依据,我国法院不敢轻易地直接适用条约。具体来说,我国法院直接适用条约的法律指引或是司法解释、或是法律法规、或是当事人合意选择、或是指导性案例。目前极少存在我国法院在没有法律指引的情况下直接适用条约的案例。因此,笔者认为,我国法院直接适用条约时的各种法律依据,并且由上述法律依据构成的一个逻辑体系,就是我国法院直接适用条约的法律指引模式。在这一指引模式下,各个法律依据所指引适用的条约种类有所不同,在具体适用的优先级方面也有不同。例如,法律法规指引法院直接适用条约时的条约范围较广。又如,司法解释和特定通知在指引法院直接适用条约方面的优先级相对更高。再如,当事人意思自治原则和指导性案例发挥了补充性或辅助配合的作用,并且在现有的司法实践中指引法院直接适用条约的范围更窄、频率较低。具体情况分析如下:

(一)司法解释和特定通知发挥了优先的作用

指引我国法院直接适用条约的司法解释和特定通知可以分为两大类,第一类是专门性的司法解释和特定通知,即指出某一个具体条约的直接适用性或如何直接适用。第二类是一般性的司法解释和特定通知,即宏观地指出条约应该优先适用或直接适用。

第一,专门性的司法解释和特定通知不仅指明了一些具体条约的直接适用性,而且还指明了一些具体的条约如何直接适用。例如《1992年国际油污损害民事责任公约》③等8个国际条约都是被专门性司法解释或特定通知指明其本身的直接适用性。④

第二,一般性的司法解释和特定通知积极倡导了在我国审判实践中优先适用条约的原则,从而发挥了宏观的指引作用。首先,一般性的司法解释和特定通知主要有1995年《外交部、最高人民法院、最高人民检察院等关于处理涉外案件若干问题的规定》、⑤最高人民法院2000年4月17日发布的《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》(以下简称“4.17通知”)、⑥2010年12月8日发布的《最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见》第6条、⑦最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(2020)第3条第1款⑧等规定。其次,一般性的司法解释与特定通知确立了我国法院在审理与执行涉外案件时,应当在符合条件的情况下优先适用我国参加的国际公约中未被我国保留条款的原则。这一原则赋予了我国法院一定的自由裁量权,我国法官可以根据这一原则,结合案情,积极主动地适用国际条约。

第三,司法解释与特定通知在指引我国法院直接适用条约方面具有及时性与易操作性的优点。首先,司法解释与特定通知的出台比制定法律要迅速得多,可以针对条约适用的新情况及时出台相关解释或通知。例如,2020年6月,我国最高人民法院发布《关于依法妥善审理新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(三)》,其中就《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“CISG”)第11条和第79条提出适用指导意见,该指导意见受到联合国大会的关注,并且被收入联合国贸法会的法规判例法系统。⑨其次,司法解释和特定通知更能为我国审判人员理解,从而可以更好地发挥指导我国审判人员直接适用条约的作用。⑩

(二)法律法规发挥了基础性的作用

第一,我国法律法规关于直接适用条约的规定,覆盖面广,且在司法实践中广泛应用,构成了我国法院直接适用条约的法律基础。我国包含有直接适用条约规定的法律法规涉及民事、刑事、环境保护、司法协助等众多领域。上述法律法规不仅证明了条约在我国国内具有法律效力,而且在司法实践中广泛应用,构成了我国法院直接适用条约的法律基础。

第二,以《民法通则》第142条为代表的规定是我国法律法规关于直接适用条约指引模式的最典型部分,发挥了重要的作用。首先,在我国法院适用国际民商事条约的案件中,大部分都是通过《民法通则》第142条以及其他民事立法途径的指引予以适用的。(11)例如,在最高人民法院发布的第51号指导性案例中,法院援引了《民法通则》第142条的规定,最终适用了国际公约作出了裁决。(12)其次,以《民法通则》第142条为代表的指引模式引起了一大批法律法规的效仿,(13)且上述法律法规大多现行有效。

综上,对条约的直接适用作出规定的法律法规是我国法院直接适用条约的法律指引模式的主要组成部分,发挥了基础性的作用。

(三)当事人意思自治原则发挥了补充性的作用

第一,目前理论界对于在诉讼领域当事人能否选择条约作为准据法存在着截然不同的观点。保守的国际私法理论认为,当事人选择的准据法只能是国家法律,不能选择条约等非国家法律,即便当事人选择了条约等非国家法律,其效果仅仅是将条约并入了合同条款,成为合同的组成部分。(14)但是随着实践的发展,特别是受到国际商事仲裁的影响,这种观点得到了修正,当事人可以选择非国家法律的条约作为准据法。(15)

第二,当事人既可以适用本国已经缔结或者加入的生效条约,也可以适用本国没有缔结或者加入的国际条约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》对此作出了明确规定。(16)此外,在我国海商海事司法实务中,对于我国尚未加入的著名条约如《海牙规则》和《维斯比规则》,我国海事法院基于当事人的合意选择经常会予以直接适用。(17)当然,需要指出的是,如果当事人选择了一项我国尚未参加的国际条约作为准据法,那么它是以与“外国法律”相同的地位而得以适用的。

(四)指导性案例发挥了辅助配合的作用

指导性案例是由我国最高人民法院在经过严格认定和履行法定程序后权威发布的典型性案例,具有重要的指导意义。最高人民法院已经发布了两批18个“一带一路”建设典型案例、一批涉外指导性案例,其中就包括适用CISG、《1972年国际海上避碰规则》、1999年《蒙特利尔公约》等条约的案例。(18)根据笔者统计,截至2021年12月,关于我国法院直接适用条约的指导性案例有13个。这些指导性案例对于我国各级法院直接适用条约发挥了重要的指导作用。

其次,有些指导性案例对于我国法院直接适用条约发挥了重要的辅助指引作用。例如指导性案例147号直接适用《保护世界文化和自然遗产公约》和指导性案例174号直接适用《生物多样性公约》。由于上述两个案件均不属于涉外案件,虽然我国司法解释与法律法规并没有禁止在非涉外案件中直接适用条约,但是我国理论界却一直有反对的声音。(19)可见,上述2个指导性案例通过肯定原审法院直接适用上述条约不仅提供了权威的答案,而且发挥了重要的辅助指引作用。

综上,我国法院直接适用条约的现有法律指引模式之基本情况是:以司法解释和特定通知为优先,以法律法规为基础,以当事人意思自治为补充,以指导性案例为辅助配合的指引模式。

二、民法典时代我国法院直接适用条约的法律指引模式革新之原因

(一)司法实践层面的原因

第一,司法解释与特定通知的指引作用具有局限性。首先,一般性的司法解释和特定通知虽然发挥了倡导我国法院直接适用条约的积极作用,但是无法发挥精准地指引我国法院直接适用条约的作用。其次,我国指引条约直接适用的专门性司法解释数量太少,发挥的作用还不够充分。根据笔者统计,我国只有8个专门性的司法解释指明了8个条约在我国司法实践中的直接适用性,相对于我国已经加入的27000多个国际条约来说,(20)数量实在太少了。另一方面,司法解释对于一些已经被审判实践明确了具有直接适用性的条约来说,没有及时加以规定。即便是1999年《蒙特利尔公约》等已经被我国审判实践明确了具有直接适用性的条约,我国的司法解释迄今没有明确上述条约的直接适用性。再次,从基本法理来说,特定通知本身不具有与司法解释同等的法律效力,采用特定通知作为指引方式是极不规范的。

第二,法律法规的指引作用具有局限性。首先,我国法律法规关于直接适用条约的规定存在严重问题,导致我国法院如何直接适用条约变得更加复杂。我国法律法规指引条约直接适用的规定主要有六种情况,(21)在上述情况下,我国法院到底如何直接适用条约,非常复杂,让人莫衷一是。其次,以《民法通则》第142条为代表的指引作用具有局限性。其一,《民法通则》第142条将中国法院直接适用条约限制在涉外民事法律关系的狭小范围之内。其二,《民法通则》第142条将条约的直接适用局限于与我国国内法不一致的狭小空间内,而且如何认定“不一致”存在多种不同的理解。具体来说,关于“不一致”至少存在三种情况:(1)条约有规定,国内法无规定,属于不一致。(2)条约与国内法均有规定,且两者规定不同,属于不一致。(3)国内法有规定,条约无规定,也属于不一致。因此,我国法院在适用条约之前,必须先判断条约与国内立法之间的不同,只有在国内法与条约不一致时,才可以适用国际条约,上述情况无疑大大增加了我国法院直接适用条约的难度。值得指出的是,在司法实践中,法院在一些情况下直接引用了《民法通则》第142条指向相关的条约,而没有事先对比国内立法与条约的不同,这显然是不符合立法本义的。例如,在深圳市未来无铅科技有限公司、未来产业国际货物买卖合同纠纷二审案中,广东省高级人民法院援引《民法通则》第142条,直接适用CISG解决了双方当事人就国际货物买卖销售合同的焦点问题,但法院并未对比CISG的相关条文与我国《合同法》相关规定是否存在不一致。(22)同样的情况出现在雷普诺贸易有限公司、济南达润机械有限公司国际货物买卖合同纠纷二审案中。(23)再次,国际民商事条约的范围以及具体的条约究竟为何是不清楚的,而且法官如何寻找条约也是很困难的。《民法通则》第142条只是说“条约与国内法不一致的情况下,条约优先适用”,但是可以优先适用的条约到底为何是不清楚的。由于国际民商事条约数量众多且比较复杂,法官寻找条约也很困难,原因如下:其一,条约数量太多且不断有新的条约缔结,法官无从了解;其二,国际民商事条约的外延是一个比较模糊的概念。例如,中华人民共和国条约数据库就没有采取国际民商事条约的分类,而是把条约分为政治、经济、文化以及司法协助等二十个类型,(24)国际民商事条约与我国条约数据库关于条约的分类不是一一对应的关系。上述情况无疑给我国法院直接适用条约带来了很大的困难。此外,我国法官如何理解与适用国际民商事条约的具体内容存在诸多困难。由于国际民商事条约是中国作为缔约国在国际场合缔结的,法官无法知道缔约的具体情况,导致其理解条约约文存在困难。最后,以《民法通则》为代表的规定导致有些国际民商事条约的直接适用性被彻底否定。因为《民法通则》第142条采取的是冲突法的思路,即通过国内法指引出可以直接适用的国际条约,这样对于某些具有直接适用性质的国际条约,将是彻底的打击。例如,CISG、《蒙特利尔公约》均具有直接适用性,但是我国某些法院在审判过程中,完全忽视了这一点,转而依据《民法通则》第142条的指引规定,从而造成了巨大的争议。(25)

第三,当事人意思自治原则指引作用具有局限性。目前我国对于当事人合意选择适用国际条约的规范比较原则笼统,存在被滥用的风险。首先,目前对于大多数国际条约,当事人缺乏专业知识,并不了解。一项国际条约的制定往往具有较为复杂的国际政治经济背景,若需要正确理解条约中的特定约文,甚至需要对其缔约记录进行深入分析。此时,并不应当期待选择适用某一国际条约的双方当事人通晓这一条约的目的、宗旨、缔约背景以及具体约文的解释。其次,除了常见的国际条约以外,其他国际条约是否能够直接适用于特定的案件,当事人也不了解,存在将国际条约认为是“国际通行标准”的可能。在此情况下,双方当事人可能会先不判断某国际条约的规定是否符合自身的需求,反而盲目约定适用某个国际条约。再次,并不是所有涉外合同的当事方都能准确地把握意思自治适用条约的特殊性,并针对条约的特殊性拟定相应的合同条款,从而准确地指引法院适用条约。若当事人的意思自治不能契合于某一条约规定的适用条件,不但无法很好地指引法院直接适用条约,反而会给法律适用带来新的难题。以CISG为例,目前尚不明确CISG在我国能否通过当事人选择适用某CISG缔约国的国内法被默示排除。(26)

第四,指导性案例的指引作用之局限性。首先,指导性案例涉及我国法院直接适用条约的数量太少,所发挥的指导作用比较有限。其次,有些指导性案例未能展示如何直接适用条约的具体方面,留下了很多空白,在很大程度上影响了其指导作用。例如,在最高人民法院第47号指导性案例中,天津市高级人民法院援引了《民法通则》第142条,认为当我国法律与《巴黎公约》有不同规定的情形时,应当适用《巴黎公约》的规定。(27)在判决书末尾的裁判依据部分,天津高院直接将《巴黎公约》作为判决的法律依据。然而,最高人民法院在再审时,并未讨论是否应当适用《巴黎公约》以及《巴黎公约》的条款是否能作为判决依据的问题,最终部分修改了天津市高院作出的判决。(28)虽然该指导性案例提及了《巴黎公约》,但最高人民法院并未在该案例中明确《巴黎公约》作为知识产权类条约是否能在我国直接作为判决的法律依据。由此可见,这一案件也未能给下级法院在适用知识产权类条约时提供明确的指引模式。

第五,我国直接适用条约的法律指引模式存在弊端已经给司法实践带来了一些明显的问题。首先,虽然我国缔结的条约越来越多,但我国法院直接适用条约的比例太低,指引模式的局限性是主要原因之一。从1949年至今,新中国对外签订了27000多项双边条约和500多项多边条约。(29)但是我国在司法实践中仅直接适用了50多个国际条约,而且属于在宽泛意义上直接适用条约,(30)比例实在太低;我国法院在判决书的法律依据部分直接援引的条约只有14个,(31)数量更少。这些均体现了我国法院在直接适用条约方面的过于谨慎态度。因此,改革指引模式势在必行。其次,由于指引模式的局限性我国法院在有些案件中无法说清楚指引依据。例如,在上海鑫安船务有限公司与普罗旺斯船东2008-1公司、法国达飞轮船有限公司、罗克韦尔航运有限公司船舶污染损害责任纠纷再审案中,最高人民法院认为:中华人民共和国加入了《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》,本案属于该国际公约的适用范围,应当优先适用该国际条约,对于条约没有规定的事项,适用中国的国内法。(32)其实,2001年《国际燃油污染损害民事责任公约》的指引依据应该是最高人民法院“4.17通知”等类似通知与《海商法》第268条。再次,我国法院在同类案件中直接适用同一条约时,提出的指引法律依据可能并不相同。以《蒙特利尔公约》为例,在2021年中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司与东方航空物流股份有限公司、江苏盛明供应链管理有限公司等保险人代位求偿权纠纷一审案中,法院没有适用《民用航空法》第184条的规定,而是通过判定该案符合《蒙特利尔公约》的适用范围而适用该公约的。(33)然而,在2021年肇庆市宏宇货运有限公司与海南航空控股股份有限公司航空货物运输合同纠纷一审案中,法院则是依据《中华人民共和国民用航空法》第184条而适用《蒙特利尔公约》的。(34)

总之,我国法院直接适用条约的法律指引模式存在种种局限性且日益明显构成司法实践层面的原因。

(二)法理层面的原因

第一,更好地履行“条约必须遵守”原则的需要。革新我国法院直接适用条约的指引模式,是积极践行“条约必须遵守”原则的必然要求。善意履行条约包括“诚实地”和“正直地”履行条约,这要求缔约国按照条约的约文和精神不折不扣地履行条约,不应以任何行为破坏条约的宗旨和目的。(35)条约的缔约国不仅应当在国际层面履行条约义务,还应当在本国的立法、司法和执法层面促进条约的适用,这一原则在诸如国际民商事条约和国际人权条约等可能对个人的权利义务产生影响的条约方面尤为重要。

法院作为我国的司法机关,也应当承担一部分履行条约义务的责任。若我国法院直接适用条约的指引模式可能会造成条约的目的或宗旨不能实现,甚至无法适用本应当适用的条约,就不能被视为善意地履行条约义务。我国司法实践一直强调积极履行“条约必须遵守”原则和“善意履行条约义务”原则。最高人民法院在《1987年12月10日对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》、(36)《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》(37)以及《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》(38)中都强调了各地各级法院应当优先适用条约的相关规定,履行条约义务的责任。(39)由此可见,我国法院在适用国际条约的态度方面是积极且务实的。在最高人民法院的指引下,各地各级法院会在符合条约规定的条件的前提下适用某一条约,在司法层面履行我国承担的条约义务。同时,我国法院对条约的适用并非流于形式,而是强调“正确适用”,从实质层面保证我国司法机关履行相应的条约义务。

另一方面,目前我国法院直接适用条约的法律指引模式仍然存在相当大的完善空间。首先,就直接适用条约的范围而言,只涉及到对我国生效的50多个条约,所占比例不到我国缔结或加入条约总数的0.2%。其次,就直接适用条约的案件类型来说,我国尚未明确在非涉外案件中直接适用条约的法律依据和具体路径,尤其是,我国法院在非涉外民商事案件中直接适用条约的法律指引还十分匮乏。(40)再次,我国法院直接适用条约的指引依据之间存在一些重叠或冲突,导致各级法院在有些时候无所适从。这些既会阻碍我国法院在司法层面履行“条约必须遵守”原则,而且也不符合我国法院积极务实地适用条约的大方向。由此,很有必要对我国法院直接适用条约的法律指引模式进行革新。

第二,是落实国家主权原则的必然要求。国家主权原则作为国际法的基本原则之一,在条约适用领域的作用主要体现为以下两个方面。一方面,主权国家有缔约的权利与自由,可以选择是否缔结或加入一项条约。(41)根据《维也纳条约法公约》第34条,主权国家在国际法上的地位是平等的,可以选择是否接受一项条约的约束,以及在条约允许的情况下,对条约部分内容声明保留,现代国际法不允许任何一个主权国家被迫加入并适用某项条约。同时,我国有根据自身的情况制定条约直接适用的具体方式和指引模式的权力。国家主权对内具有至高无上的特质,这涵盖了处理条约与国内法关系的权力。就我国而言,除一些特殊的,可以作为统一实体法规则的条约外,我国没有义务适用尚未对我国生效的条约。然而,需要指出的是,当事人意思自治可以选择适用尚未对我国生效的条约,这是由于我国立法和司法解释已经作出了相应的规定,这些规定允许当事人意思自治,同样体现了国家主权原则——主权国家可以根据自身的实际情况选择是否允许某种条约被直接适用。另一方面,直接适用条约作为一种条约的适用方式也存在一定的弊端,若不加以规制,允许所有的条约都直接适用,同样可能会造成我国法律体系的混乱,甚至对我国的国家主权产生一定的影响。由此可见,革新法院直接适用条约的法律指引模式,是我国作为主权国家所享有的一项必然的权力,同时也是为了维护我国国家主权的一项必然要求。

第三,真正实现依法治国的需要。统筹推进国内法治和涉外法治作为全面依法治国的重要内容,要求实现国内法与国际法之间的良性互动,从而提升我国“内化”国际法的效益和“外化”国内法的能力。(42)依法治国之“法”既包括国内法,也应包括国际法,尤其是国际条约。(43)这一观点有理论与实践的支撑,亦符合依法治国的本质要求。首先,从理论上看,我国学界讨论国际法与国内法关系时,开创性地提出了不同于一元论或二元论的协调论。协调论的核心观点在于,不应当割裂国内法和国际法之间的关系,只要一国根据自身的立法、执法和司法实践善意地履行了条约创设的国际法义务即可。(44)由此可见,若以协调论诠释“依法治国”,“依法治国”中的“法”应当包含国际法,而国际条约作为国际法的渊源之一,自然应当被囊括其中。因此,有学者提出,党的十八届四中全会以后,将国际法作为治国之法,已成为中国党和政府治国理政的重要主张。(45)其次,从实践上看,我国法院确实已经有依据国际条约作为判决依据的实践。在第107号指导性案例中,最高人民法院将CISG与其他国内法规定一起放在了判决依据部分,在此情况下,可以推知最高人民法院将CISG视为“法律”。(46)在2017年涉“一带一路”建设典型案例之四中,上海市第一中级人民法院同样将《承认与执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)与我国《民事诉讼法》的规定一同放在了判决依据部分。(47)由此可见,在符合条约规定与指引模式的情况下,我国法院已经有将条约作为法律依据进行适用的实践。“依法治国”在司法实践层面,已经将符合条件的国际条约视为“依法治国”之“法”。再次,革新我国法院直接适用条约的法律指引模式,符合“依法治国”的本质要求。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称“《决定》”)指出,人民法院应当保证公正司法、提高司法公信力,应当加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用标准。以《民法通则》第142条为代表的一系列规定说明,我国法院在处理涉外案件时,应当注意是否应当适用国际条约以及如何适用国际条约,这本质上也是就法律适用问题作出了原则性规定。在《民法典》时代,革新法院直接适用条约的法律指引模式,有利于在此基础上进一步统一条约的适用标准,从而更好地保证法院公正司法、提高司法公信力。同时,《决定》还指出,实现“依法治国”,应当“坚持从中国实际出发……借鉴国外法治有益经验,但决不照搬外国法治理念和模式。”一方面,条约经各国代表的谈判和磋商,在文本上一般可以反应各国在相关问题上的有益共识。毕竟,根据现代国际法体系以及国家主权原则,一国一般不会谈判、签署、批准或核准一份有损本国国家利益的国际条约。另一方面,我国《缔结条约程序法》就我国同外国谈判、签署、批准和核准条约的相关程序作出了相对详细的规定。可以认为,根据该法对我国生效的条约一般经过了比较详细的审查,符合我国的国家利益。由此,可以认为对我国生效的条约包含《决定》中所指的“国外法治有益经验”。完善我国法院直接适用条约的法律指引模式,有利于我国将“借鉴国外法治有益经验”落到实处,有利于统筹推进国内法治与涉外法治,从而真正实现“依法治国”的要求。

第四,有利于平等保护我国公民与外国人的合法权益,更好地落实国民待遇原则。国际条约有公法性质条约和私法性质条约之分,公法性质条约更多针对国家的权利和义务,而私法性质条约更多地涉及个人的权利和义务。(48)由于在国内法院直接适用的条约主要是私法性质的条约,因而条约能否在国内法院得到充分适用,直接影响到公民通过条约直接或间接获得的合法权益。国民待遇原则要求主权国家给予外国人与本国公民的待遇相同,这意味着外国人在该国需要承担与该国公民同等的义务,享有与该国公民同等的权利。(49)如前所述,目前我国法院直接适用条约的指引模式主要是关于涉外民商事关系,此类指引模式在指引我国处理涉外民商事案件时问题不大。然而,我们仍然需要注意到国际条约适用于非涉外案件的可能性。若条约不能适用于非涉外案件,但条约保护权利的水平高于我国国内法,将不利于对我国公民合法权利的保护。例如,我国在知识产权保护领域坚持“国民待遇”原则,一般不给予外国权利人高于本国法水准的保护。(50)然而,我国在知识产权保护领域的立法并不能完全对接知识产权条约的规定,此时可能需要法院适用条约的规定解释国内法。在处理涉外知识产权类案件的情况下,法院可以根据《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》的要求,优先适用与案件有关的知识产权条约进行说理,从而尽可能地保护外国权利人的知识产权。然而,在非涉外案件中,法院将无法援引前述的通知,优先适用与案件有关的知识产权条约进行说理,对相关权利人的保护水平可能无法与同情况下对外国权利人的保护水平相同。因此,存在对外国权利人提供超国民待遇的可能,与我国坚持的“国民待遇”原则不符。此外,国家间的关系是相互的,只有尊重和保护他国公民在本国依据条约享有的权利,才能使本国公民在他国依据对等原则充分享有条约赋予的权益。因此,私人的权利能否受到平等且充分的保护,既有赖于条约在国内的正确适用,也离不开对条约适用指引模式的革新。

(三)时代背景层面的原因

在1986年我国改革开放的早期阶段,《民法通则》第142条表达了我国坚持“条约必须信守”原则,在处理涉外民商事法律关系时积极适用国际条约的鲜明态度。36年来《民法通则》第142条在指导条约适用方面发挥了较大的作用。我国有些学者甚至认为我国已经确立了直接适用条约为主的模式,或者认为我国已经在涉外民商事领域确立了直接适用为主的模式。(51)另一方面,民法典时代对于我国法院直接适用条约提出了更高的要求,既要求我国法院更加精准地直接适用条约,从而更加符合“依法治国”的需要,使我国成为条约法治先进国家,具体理由如下:

第一,在坚持统筹推进国内法治与涉外法治背景下,革新指引模式是完善我国涉外法律体系的重要组成部分。习近平总书记强调,“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治”。坚持统筹推进国内法治和涉外法治,并积极参与建设国际法治,是建设社会主义法治强国的必然要求,也是在国际层面推动构建人类命运共同体的坚实保障。(52)统筹推进国内法治与涉外法治对我国法院直接适用条约提出了更高的要求。条约在我国的适用规则体系是我国涉外法律体系的重要组成部分,革新我国法院直接适用条约的法律指引模式是完善我国涉外法律体系的重要组成部分。

第二,《民法典》没有吸纳《民法通则》第142条的规定,虽然已经在一定程度上表明了我国的立法态度,但是也带来了新的问题,亟待解决。我国2010年通过的《法律适用法》没有规定条约适用问题,当时的共识似乎是,“本法对该问题不作规定,民法通则、民事诉讼法等法律中有关规定仍然适用,以后在其他法律中还可以再作规定。”(53)但是《民法典》并没有采纳《民法通则》第142条的规定,诸如1989年《行政诉讼法》、1991《民事诉讼法》以及2012《民事诉讼法》等法律在最新的修订版中已经删去了类似于《民法通则》第142条的规定,从而在一定程度上表明我国立法者认为上述单行法的性质和地位不足以对国际条约在我国法律体系中的地位或国际条约的适用问题作出规定。然而,立法者在删去上述规定的同时,并未进一步处理国际条约的地位问题或国际条约的适用问题,导致相关领域的规定被“留白”,且没有相关的原则性规定作为补充或参考,从而又产生了新的问题。

第三,民法典时代实现类案同判的现实需要。《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》(以下简称《实施办法》)已于2021年12月1日正式施行。《实施办法》共20条,主要内容之一是进一步明确了类案检索的情形和范围,明确了类案检索说明或报告的制作规范,从而促进“类案同判”。革新直接适用条约的法律指引模式,有利于各地各级法院形成相对统一的条约适用和说理路径。先前的案例已经在一定程度上说明:法院如果搞不清楚指引模式,将导致严重的问题。随着《民法通则》第142条的废止,没有适用相关国际条约经验的法院在符合条件的情况下,需要就适用条约的问题进行类案检索。若能形成较为统一的法律指引模式,法院可以在类案检索后,快速厘清有关条约的适用条件与具体适用条文以及需要注意的事项,从而有利于促进类案同判。

总之,民法典时代对于我国法院如何直接适用条约提出了更高的要求,我国法院需要更加精准地定位以及更加准确地直接适用条约。(54)

三、革新我国法院直接适用条约的法律指引模式的理论、方法与配套措施

(一)在理论方面

其一,应以重要的国际法原则作为指导。

首先,应当坚持国家主权原则。在革新我国法院直接适用条约的法律指引模式时,要充分结合我国的实际情况进行部署,稳步推进,制定出最符合我国国情、法律规定以及司法实践的法律指引模式,切不可生搬硬套他国的条约适用制度。

其次,要以善意履行条约义务原则作为指导。具体而言,第一,在革新指引模式时,应当确保指引模式能在较大程度上指引法院直接适用应当适用的条约,尽量避免出现“应当直接适用条约却没有直接适用”的情况发生。第二,应当确保法院正确有效地直接适用条约,应当确保法官能充分理解并适用条约的约文,正确处理案件,而非机械性地说理或象征性地加以援引。第三,应当确保指引模式具有一定的体系和结构,而非原则性或模糊的。具有体系和结构的法律指引模式能确保各地各级法院在类似的情况下都能准确地直接适用相应的条约,在全国范围内尽量统一条约的直接适用实践,从而做到条约能在各地各级法院被“不折不扣地”适用,最终实现条约被“不折不扣地”善意履行。

再次,在革新指引模式时,还应当坚持国际合作原则的指导,尽量使得法院直接适用条约有利于促进国际合作。国际合作原则作为国际法的重要原则之一,要求各国勠力同心,在政治、经济、文化、社会以及环境保护等诸多领域加强国际合作,从而真正推动国际社会的发展。随着全球化的不断推进和深入,各类条约都或多或少规定了各国推动相关领域国际合作的义务,我国签署与批准的条约也不例外。具体而言,在革新法院直接适用条约的法律指引模式时,应当尽量指引法院从促进国际合作的角度直接适用条约。(55)例如,在司法协助领域,法院时常需要直接适用条约的规定办理相关的程序性事项。建议在革新指引模式时,尽量使指引模式清晰、明确且专业,能指引我国法院正确高效地适用司法协助条约办理相关事项,促进我国与其他国家之间的司法协助合作。

其二,要确立真正意义上直接适用条约的理论。

首先,在条约的适用范围内,我国法院无论是在国内案件还是涉外案件中均能够直接援引条约,而不是仅仅局限在涉外案件中。此外,我国法院直接适用条约不能仅仅局限在国内法与条约不一致的情况下,而是可以包括国内法与条约一致的情况下。

其次,确立我国法院直接适用条约的司法判断标准。从区分条约适用方式的基本理论来说,有些条约适合采取直接适用的方式,有些条约适合采取间接适用的方式。具体来说:第一,对于条约规定的权利义务具体明确,且涉及公民或法人权利义务的,宜采取直接适用的方式。第二,对于或需要国家补充立法,或只涉及缔约国政府本身权利义务的,或规定权利义务不够详细具体的条约,宜采取间接适用的方式。基于上述条约适用的基本理论,我国应该确立法院直接适用条约的司法判断标准。美国第七巡回上诉法院在1985年的Frolova v.USSR案中,认为应考虑六种因素。(56)上述标准可以在一定程度上为我国确立法院直接适用条约的司法判断标准提供借鉴。

其三,革新我国法院直接适用条约的法律指引体系。

首先,应当让司法解释发挥指引法院直接适用条约的核心作用。《人民法院组织法》第十八条规定:“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。”从《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的第2条(57)和第3条(58)可以看出,指引法院直接适用条约的司法解释针对的是审判工作中的具体问题,且应当符合法律和有关的立法精神,并贴合审判工作的实际。在指引法院直接适用条约的语境下,无论是一般性或特殊性的司法解释在符合我国法律法规中的适用条约的规定前提下,都进一步明确了直接适用条约的条件、范围甚至是具体操作层面的机构安排,具有相当的可操作性。充分发挥司法解释在指引法院直接适用条约层面的核心作用,能在一定程度上保证法院在法理和技术层面直接适用条约的准确性,从而做到“准确适用法律”。

其次,强化法律法规在指引条约直接适用方面的基础性作用,更好地发挥其直接指引的功能。如前所述,我国的一部分法律法规已经就条约的适用问题作出了原则性的规定,且属于我国法律渊源的一部分,不仅具有法律效力,而且是法院可以直接援用的法律依据和法律基础之一。为了进一步强化法律法规在指引条约直接适用方面的基础性作用,应当优化法律法规中有关条约适用规定的表述。具体而言,其一,应当修改“我国缔结或参加的条约与我国国内法规定不一致”的表述,以更加明确的措辞确定条约直接适用的前提。例如,可以明确在条约有规定而国内法没有规定,或者条约与国内法都有规定,但条约规定更有利于保护当事人权益的情况下,应当优先适用条约的规定。其二,法律法规可根据所调整事项或法律关系的实际情况,明确可以直接适用条约的事项或领域,在增加适用条约规定的可操作性的同时,减少直接适用条约指引模式出现混乱的风险。

再次,让当事人意思自治在指引法院直接适用条约方面发挥更加重要的辅助性作用。虽然当事人的意思自治没有司法解释的系统性与专业性,但相比法律法规中的规定更加具体,且可以针对特定事项作出更加符合实践的安排。因此,可以在指引法院直接适用条约方面发挥辅助性的作用,这种作用主要体现在两方面。一方面,诸如CISG、《海牙规则》和《维斯比规则》为代表的部分国际条约对当事人在特定法律关系上的权利义务作出了较为详尽的规定,甚至成为了某一行业所认可的规则。充分尊重当事人的意思自治,有利于双方当事人在可预见规则的基础上准备诉讼材料和发表法律意见,从而更好地解决纠纷。另一方面,此种意思自治应当受到一定程度的限制,双方当事人的意思自治在需要受到强制性规定限制(59)的同时,还要受到被选择适用的条约在宗旨、目的、约文层面的限制。诸如国际人权条约、行政类协定以及知识产权类条约等条约无论是从宗旨、目的、约文,还是国内实践层面,都是不允许当事人意思自治适用的,当事人不可通过意思自治的方式,要求法院直接适用这些条约的规定作出判决。如此才能在充分发挥当事人意思自治作用的同时,避免其对指引法院直接适用条约可能造成混乱。由此可见,当事人的意思自治在条约适用的语境下并不是完全任意性的,在不符合条件的情况下,法院仍然需要依据其他指引模式直接适用条约。

最后,进一步明确指导性案例在指引条约直接适用方面的重要辅助作用。这是因为,其一,适用指导性案例的前提是指导性案例与待审判案件类似,考察二者类似性的因素在实践中主要包括:待审判案件的争议焦点与指导性案例的争议焦点、待审判案件的案情与指导性案例的案情、待审判案件的关键事实与指导性案例的关键事实,等等。(60)然而,需要适用条约的案件往往比较复杂,很难保证法官能结合上述因素确认待审判案件与指导性案例的类似性,从而完全使用指导性案例中的指引模式。(61)因此,指导性案例发挥的指引作用相比其他三种指引模式特定性更强,普适性更低。不能将指导性案例单独作为法院直接适用某一特定条约的依据,而是应当在已有其他指引模式指引某一条约的适用,但其他指引模式不足以完全解决案件中有关条约直接适用的特殊问题时,发挥指导性案例的重要辅助作用。其二,指导性案例创设的目的之一是为了解决“同案不同判”的现实问题,保证不同案件的当事人在类似情形下能受到同等的对待。(62)指导性案例本质上仍然是一种指导法院进行法律适用的制度,而非一种可以“造法”的制度。(63)因此,作为一种法院直接适用条约的法律指引模式,其相比其他三种指引模式在法律依据层面的效力应当稍后一点。在此情况下,加强指导性案例发挥重要辅助作用的模式既尊重了其他三种指引模式在法理层面的位阶,又重视了指导性案例在条约适用个案中不可忽视的作用。建议最高人民法院定期整理发布各地各级法院在直接适用条约方面具有建设性作用的案例,并且要增加指导性案例的数量,提升指导性案例的质量,从而为直接适用条约提供实践层面的重要参考。

(二)在方法方面

其一,要充分发挥立法机关的作用,部分重要的条约由立法机关在批准时明确其是否具有国内的直接适用性,并且将其作为一个重要的前置步骤。例如,可以借鉴美国参议院在批准条约时通过附加宣言明确该条约为自执行或非自执行条约的做法。(64)我国全国人大常委会在批准条约时,可以对于一些重要的条约是否能够被我国法院直接适用作出判断,从而发挥前置作用。在这方面可以借鉴我国全国人大常委会在批准某些条约时声明其不适用于香港或澳门地区的做法。(65)

其二,要采取措施确立司法解释在指引我国法院直接适用条约方面的核心作用。鉴于司法解释在指引我国法院直接适用方面发挥着直接和优先的作用,我国要大力加强司法解释在指引模式中的作用。建议最高人民法院结合当前各地各级法院在直接适用条约过程中遇到的疑难问题,制定一份指引法院直接适用条约的一般性司法解释,其中应当明确直接适用条约的基本条件(如是否需要案件具有涉外因素)、条约适用的形式要件(如应当援引完整的条约约文),以及某些条约的不可直接适用性(例如国际人权条约等需要转化为国内法后根据转化的国内法得到适用)。此外,还应当增加专门性司法解释的数量以确定更多条约的直接适用性以及如何直接适用等,并且还要对我国法院如何直接适用特定的条约作出更多的解释和说明等,从而确立起司法解释在这方面的核心作用。

其三,要大力优化并完善我国国内法关于直接适用条约的规定,使之真正成为直接适用条约的坚实法律基础。

第一,我国法律法规要明确条约直接适用于哪些具体事项,应当表述为“在什么事项上直接适用条约的规定”,逐步修改既有的模糊规定并且消除既有的矛盾之处。我国一些法律法规已经在这方面作出了良好的示范。例如,于2020年开始施行的《外商投资法》第4条第4款的规定。(66)一方面,该条规定具有一定的先进性:首先,这一条款将适用的条约规定明确限定在“对外国投资者准入待遇”方面,避免了以往国内法在涉外篇中大而原则的表述。其次,这一条款从实体效果的层面出发处理了国内法与条约规定产生冲突时应当何者优先的问题。以往的规定一味强调条约规定优先于国内法的规定适用,按照文义理解,即便适用条约的规定可能无法更好地保护当事人的权益,法院仍然需要依据相应的条款优先适用条约的规定。而《外商投资法》的条款要求法官在审理案件的过程中衡量我国国内法有关外国投资者准入待遇的规定与我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定,优先适用提供更高待遇水平的条款,从而进一步促进了我国法院实现实体正义的目标。另一方面,该条规定也有值得完善的地方:该条没有规定“我国声明保留的条款除外”。因此,在之后修订现行法律法规的过程中,仍然应当加入“我国声明保留的条款除外”的表述。

第二,条约的直接适用不能仅仅局限于涉外领域。目前,我国有些法律法规已经作出了示范,这些法律法规将条约的直接适用作为唯一的方式,而且没有局限在涉外领域,分为以下三种类型:(1)在相关事项上,应遵守条约的规定,这类法律法规有3部。(67)(2)在相关事项上直接适用条约,这类法律法规有26部。(68)(3)在相关事项上,有条约的,直接适用条约,没有条约的,按国内法或外交途径办理,这类法律法规有8部。(69)上述立法方式均值得借鉴,但需要强调的是,鉴于上述法律法规将直接适用条约的相关规定限定在了特定的事项中,法院需要事先明确案件中法律争议的焦点根据相关的规定是否可以直接适用条约。

其四,要采取切实的措施明确指导性案例对于直接适用条约的辅助指引作用,包括增加相关指导性案例的数量与完善指导性案例中直接适用条约的具体形式等。指导性案例的优势在于其能应对条约适用过程中具体且复杂的技术性问题,建议最高人民法院在未来继续探索指导性案例在法院直接适用条约方面的指引作用。建议定期整理出台各地各级法院在直接适用条约方面具有建设性作用的案例,作为指导性案例加以公布,并且增加指导性案例的数量,提升指导性案例的质量。此外,指导性案例尽量要涉及特定条约的具体适用条件与条约约文的具体适用情况等,从而给各地各级法院提供更加明确的指引。

其五,要发挥呈报制度作为指导法院直接适用条约的兜底作用。在我国司法实践中,下级法院如果遇到疑难的条约适用问题可以向上一级法院呈报,并且最终由最高人民法院提供权威指导意见,这本身是一项很好的制度。(70)但是,笔者通过检索发现,目前我国法院呈报的关于条约适用的案件仅有一个,即最高人民法院关于国际铁路货物联运货损赔偿适用法律问题的复函(1994年11月5日法函〔1994〕1号)。(71)因此,笔者建议进一步发挥呈报制度的作用,明确在更多疑难案件中条约本身的直接适用性以及如何直接适用等问题。

(三)配套措施方面

第一,要更加重视对国际条约适用基本理论问题的研究,同时要加强专业司法人才队伍的培养。一方面有必要深入研究:不同部门批准的条约之间的位阶关系;国际条约适用于非涉外案件的标准以及具体的适用条件;可以直接适用的条约范围与具体类型等基本理论问题。另一方面,要大力培养精通国际条约审判实务的司法队伍与人才。

第二,要建立人民法院适用国际条约的案例数据库。最高人民法院已经在法信数据库中收录了部分适用国际条约的案例,今后要进一步予以完善。系统完整的数据库,不仅将方便法官准确高效地查明和适用国际条约,而且有利于学界深入研究国际条约的履行情况,同时也有助于对外展示我国司法坚定践行国际法的良好形象。

第三,要注重援引国际条约的形式要件。人民法院援引国际条约一定要准确、全面。最高人民法院于2015年印发的《涉外商事海事裁判文书写作规范》指出:适用公约时,应当援引适用的公约具体条款,引用公约条款的顺序应置于法律、司法解释之前。根据笔者统计,我国法院能够做到严格意义上适用国际条约即在判决部分援引国际条约的仅有民商事领域常用的14个公约,数量十分有限。我国法院后续应当加强援引国际条约的准确性与全面性。

四、余论

习近平总书记指出:“各国有责任维护国际法治权威,依法行使权力,善意履行义务。各国和国际司法机构应该确保国际法平等统一适用。”(72)信守国际条约义务,统筹推进国内法治和涉外法治,是人民法院肩负的重要责任和重大使命。最高人民法院将继续做好适用国际条约方面的对下指导工作,维护以国际法为基础的国际秩序,为保障高质量共建“一带一路”、推动构建人类命运共同体做出应有贡献!

注释:

①我国法院直接适用条约,既包括在审判案件时直接援引条约分析说理,也包括直接援引条约作为判决的法律依据,本文采取宽泛的概念,认为凡是符合其中之一的,均属于直接适用条约。

②参见丁伟:《〈民法典〉编纂催生2.0版〈涉外民事关系法律适用法〉》,载《东方法学》2019年第1期。

③直接适用该条约的指引依据参见最高人民法院《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2011〕14号)(2020年修订)第5条第1款以及第21条第2款。

④其余7个国际条约分别是:《1972年国际海上避碰规则公约》《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》《关于从国外获取民事或商事证据公约》《濒危野生动植物种国际贸易公约》《承认及执行外国仲裁裁决公约》《国际铁路货物联运协定》《联合国国际货物销售合同公约》。

⑤该规定第1条第(3)项:处理涉外案件,在对等互惠原则的基础上,严格履行我国所承担的国际条约义务。当国内法或者我内部规定同我国所承担的国际条约义务发生冲突时,应当适用国际条约的有关规定(我国声明保留的条款除外)。各主管部门不应当以国内法或者内部规定为由拒绝履行我国所承担的国际条约规定的义务。

⑥通知指出:“各级人民法院审理涉外民商事案件时……对我国参加的国际公约,除我国声明保留的条款外,应予优先适用,同时可以参照国际惯例。”

⑦指导意见指出:“边境地区受理案件的人民法院应当及时、准确地掌握我国缔结或者参加的民商事司法协助国际条约,在涉外民商事审判工作中更好地履行国际条约义务,充分运用已经生效的国际条约,特别是我国与周边国家缔结的双边民商事司法协助条约,必要时,根据条约的相关规定请求该周边国家协助送达司法文书、协助调查取证或者提供相关的法律资料。”

⑧该条规定:“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的,适用涉外民事关系法律适用法的规定,但《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”

⑨参见沈红雨:《中国法院适用国际条约的实践——以跨境民商事争议为视角》,载腾讯新闻网,https://view.inews.qq.com/a/20211205A074ZL00,最后访问日期:2022年7月24日。

⑩根据《关于加强法律解释工作的决议》,最高人民法院可以就审判工作中具体应用法律的问题进行审判解释,审判解释对各级人民法院的审判具有约束力,是办案的依据。

(11)参见何田田:《国际民商事条约在国内适用问题之理论探讨与实践完善》,载《南都学坛》2016年第2期。

(12)参见阿卜杜拉·瓦希德诉中国东方航空股份有限公司航空旅客运输合同纠纷案,上海市第一中级人民法院民事判决书,(2006)沪一中民一(民)终字第609号。

(13)例如,1992《海商法》第268条第1款、1992《中华人民共和国进出境动植物检疫法》第47条以及1995《民用航空法》第184条第1款等30多个法律条款采取类似的立法模式。

(14)参见徐锦堂:《关于国际条约国内适用的几个问题》,载《国际法研究》2014年第3期。

(15)相关案例有华鹏家庭用品有限公司、上海广运国际物流公司运输合同纠纷案,广东省东莞市中级人民法院民事判决书,(2016)粤19民终2005号。

(16)该司法解释第7条允许当事人在符合一定条件的情况下在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约。

(17)相关案例参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第1期。

(18)参见李旺:《当事人意思自治与国际条约的适用》,载《清华法学》2017年第4期。

(19)参见宋建立:《国际条约国内适用的若干问题》,载《人民司法》2015年第5期。

(20)参见贾桂德:《新中国成立七十年来中国的国际法实践和贡献》,载《国际经济法学刊》2020年第1期。

(21)这六种情况分别是:(1)国内法与条约规定不一致时,适用条约的规定,但我国声明保留的除外。(2)在相关事项上直接适用条约,并且按照国内法规定办理;(3)在相关事项上直接适用条约,或按对等原则或互惠原则办理;(4)在相关事项上,适用国内法或适用条约规定;(5)在相关事项上,直接适用国际条约或国际惯例;(6)在相关事项上,应遵守条约的规定。参见王勇:《条约在中国适用之基本理论问题研究》,北京大学出版社2007年版,第149-152页。

(22)参见深圳市未来无铅科技有限公司、未来产业国际货物买卖合同纠纷案,广东省高级人民法院民事判决书,(2017)粤民终3022号。

(23)参见雷普诺贸易有限公司、济南达润机械有限公司国际货物买卖合同纠纷案,山东省高级人民法院民事判决书,(2020)鲁民终947号。

(24)参见外交部:《中华人民共和国条约数据库》,载中华人民共和国外交部网站,http://treaty.mfa.gov.cn/web/index.jsp,最后访问日期:2022年7月29日。

(25)参见谢海霞:《〈蒙特利尔公约〉在我国法院适用的实证分析》,载《经贸法律评论》2022年第2期。

(26)最高人民法院第107号指导性案例中的说理尚不能明确:若双方当事人意思自治选择某CISG缔约国的法律,且在庭审期间只援引该缔约国法律的情况下,法院是应当直接适用CISG的相关规定,还是应当适用除CISG外的该缔约国的法律,尚不清楚。

(27)参见意大利费列罗公司诉蒙特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案,天津市高级人民法院民事判决书,(2005)津高民三终字第36号。

(28)参见意大利费列罗公司诉蒙特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案,最高人民法院民事判决书,(2006)民三提字第3号。

(29)同前注(20),贾桂德文。

(30)所谓宽泛意义上直接适用条约是指法院在审判案件时只要援引条约分析说理,即使没有最后援引条约作为判决或裁定的法律依据,也认为是直接适用条约。

(31)这14个条约分别是1929年《华沙公约》、1999年《蒙特利尔公约》、CISG、《1992年国际油污损害民事责任公约》、《国际铁路运输公约》、《国际铁路货物联运协定》、1958年《纽约公约》、《1972年国际海上避碰规则公约》、1989年《国际救助公约》、《海牙规则》、《维斯比规则》、《雅典公约》、《海牙送达公约》以及2001年《国际燃油污染损害民事责任公约》。

(32)参见上海鑫安船务有限公司与普罗旺斯船东2008-1公司、法国达飞轮船有限公司、罗克韦尔航运有限公司船舶污染损害责任纠纷再审案,中华人民共和国最高人民法院民事判决书,(2018)最高法民再367号。

(33)参见中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司与东方航空物流股份有限公司、江苏盛明供应链管理有限公司等保险人代位求偿权纠纷案,上海市浦东新区人民法院民事判决书,(2021)沪0115民初2249号。

(34)参见肇庆市宏宇货运有限公司与海南航空控股股份有限公司航空货物运输合同纠纷案,广东省深圳市前海合作区人民法院民事判决书,(2020)粤0391民初854号。

(35)参见李浩培:《条约法概论》,法律出版社1987年版,第329页。

(36)〔1987〕外经贸法字第22号。

(37)法(经)发(1987)5号。

(38)法发〔1995〕18号。

(39)最高人民法院在承认与执行外国仲裁裁决方面还向各地各级法院提出了“有利于外国仲裁裁决执行”的要求,参见刘贵祥、沈红雨:《我国承认与执行外国仲裁裁决的司法实践述评》,载《北京仲裁》第79辑。

(40)参见王勇:《论我国法院在非涉外案件中直接适用条约的证成与完善》,载《法学杂志》2021年第5期。

(41)《维也纳条约法公约》第6条规定:“每一国家具有缔结条约之能力。”

(42)参见韩永红:《中国对外关系法论纲——以统筹推进国内法治和涉外法治为视角》,载《政治与法律》2021年第10期。

(43)参见黄惠康:《准确把握“涉外法治”概念内涵 统筹推进国内法治和涉外法治》,载《武大国际法评论》2022年第1期。

(44)参见周鲠生:《国际法》,商务印书馆2018年版,第22页。

(45)参见古祖雪:《治国之法中的国际法:中国主张和制度实践》,载《中国社会科学》2015年第10期。

(46)中化国际(新加坡)有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案,中华人民共和国最高人民法院民事判决书,(2013)民四终字第35号。

(47)参见西门子国际贸易(上海)有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案,上海市第一中级人民法院民事裁定书,(2013)沪一中民认(外仲)字第2号。

(48)参见万鄂湘、余晓汉:《国际条约适用于国内无涉外因素的民事关系探析》,载《中国法学》2018年第5期。

(49)参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版,第130页。

(50)相关重要条款有《著作权法》第2条的规定。

(51)参见李适时:《中国的立法、条约与国际法》,载《中国国际法年刊》(1993)。

(52)参见中国国际私法学会课题组:《习近平法治思想中的国际法治观》,载《武大国际法评论》2021年第1期。

(53)参见孙安民:《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)〉审议结果的报告》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第7期。

(54)参见王玫黎:《民法典时代国际条约地位的立法模式》,载《现代法学》2021年第1期。

(55)参见黄惠康:《习近平关于国际法治系列重要论述的核心要义》,载《武大国际法评论》2021年第1期。

(56)这六种因素分别是:(1)协议的语言和协议作为一个整体所体现的宗旨;(2)国内是否存在适合于直接实施协议的机构和程序;(3)协议所规定的义务的性质;(4)可供选择的实施机制的可获得性和可行性;(5)是否具有允许私人诉权的含义;(6)司法机关解决协议所涵盖的争议的能力。转引自左海聪:《直接适用条约问题研究》,载《法学研究》2008年第3期。

(57)《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第2条规定:“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。”

(58)《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条规定:“司法解释应当根据法律和有关立法精神,结合审判工作实际需要制定。”

(59)参见《法律适用法》第4条。

(60)参见张骐:《再论类似案件的判断与指导性案例的使用——以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口》,载《法治与社会发展》2015年第5期。

(61)针对“使用指导性案例”和“适用指导性案例”,有学者指出,只有经过最高人民法院审判委员会讨论的指导性案例,才可以使用“适用”的表述,其他所有广义的指导性案例,可以使用“使用”这一表述。同上注,张骐文。

(62)参见彭中礼:《司法判决中的指导性案例》,载《中国法学》2017年第6期。

(63)参见刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期。

(64)Lori Damrosch,The Role of the United States Senate Concerning "Self-executing" and "Non-self-executing" Treaties,Chicago-Kent Law Review,Vol.67,1991,p.524.

(65)例如,全国人大常委会在2005年8月28日批准《1958年消除就业和职业歧视公约》时声明:“在中华人民共和国政府另行通知前,该公约暂不适用于香港特别行政区。”参见《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈1958年消除就业和职业歧视公约〉的决定》,载中华人民共和国中央政府网,http://www.gov.cn/gongbao/content/2005/content_77787.htm,最后访问日期:2022年7月12日。

(66)具体规定如下:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。”

(67)典型规定有2016年11月7日修订的《中华人民共和国体育法》第9条。

(68)典型规定有1986年9月5日通过的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第24条。

(69)典型规定有1985年4月10日通过的《中华人民共和国继承法》第36条第3款。

(70)其依据就是最高人民法院《关于建立经济纠纷大案要案报告制度的通知》(法经函\[1989\]第4号)。

(71)该复函指出:“《国际铁路货物联运协定》(以下简称《货协》)第23条第3项第5款虽规定由于发送路现行国内规章允许使用敞车类货车运送货物发生货损承运人不负责任,但收货人依据《货协》该条第9项的规定,已提出证明货损是在铁路运输中因被盗造成的,并非由于使用敞车运送所致。故承运人对货损免责的请求,不予支持。”

(72)习近平:《共同构建人类命运共同体》,载《求知》2021年第1期。

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文章来源:本文转自《法学评论》2022年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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