摘要: 在中国式现代化建设过程中，为保障和提升养老服务质量，契约手段被广泛运用。为确保养老服务的公共性和效率性，一定程度的政府保障责任不可或缺。政府保障型契约的缔结和履行，均强调“政府保障义务”和公共性目标设定。因此，契约的内在构造上必须包含公共性保障之条款；契约的外部调控则以公共扶助与政府监管形式展开。对养老服务领域政府保障型契约的规范建构与推广适用，能够有效回应养老服务市场需求，充分保护老年人合法权益，解决全民对“老有所养”的后顾之忧。
关键词: 中国式现代化 政府保障型契约 公建民营养老服务机构 公共性
引言
习近平总书记在党的二十大报告中指出：“中国式现代化是人口规模巨大的现代化。我国十四亿多人口整体迈进现代化社会，规模超过现有发达国家人口的总和，艰巨性和复杂性前所未有，发展途径和推进方式也必然具有自己的特点。”我国人口规模巨大所带来的老龄化问题亦需实践与理论的回应。从实践来看，优化养老服务供给的重要革新工具之一即为契约。
根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条行政协议的概念界定，关于行政协议判断标准包含三要素：（1）行政管理或者公共服务目标；（2）与公民、法人或者其他组织协商订立；（3）具有行政法上权利义务。具备这三种要素的契约方可纳入行政诉讼范围。那么，养老服务领域所达成的公建民营型契约等，其明显具有“行政管理或公共服务目标”时，应当被认定为行政契约吗？即使无法认定为行政契约，那民事契约规范是否足以解决相应问题，公法规范如何发挥规制功能？实际上，公益事业领域政府作为参与者或监督者的契约普遍存在类似问题。具体到养老保障领域的公建民营契约，就需要在《“十四五”国家老龄事业发展和养老服务体系规划》[1]的政策引导下，深入考量如何实现“兜好底线、广泛普惠”的公共性目标，如何以政府力量增强老年人合法权益的保障，如何合理调控公共财政的支出等公法议题。对此，本文将此类契约定义为“政府保障型契约”。具体而言，如果某一领域的契约关系具有明显的公共利益指向，尤其是存在政府必须履行的兜底性保障义务时，则适宜采用政府保障型契约这一概念来加以描述。当然，这一描述方式并不聚焦于契约的公私法属性，并不能解决其究竟归属民事契约抑或行政契约之争议。这要求我们在更宏观的语境下思考政府通过契约手段推动公共服务改革，培育适格市场主体，甚至塑造新的社会关系。故此，本文侧重从行政过程论视角探究政府保障型契约对于公民权益及公益等公共价值的保障，也就决定了此类契约并非面向司法过程的“行政协议”，而是在行政机关决策与改革之端的契约活动。这种契约活动如何在公共服务市场化或社会化之后，依然能兼顾公共利益等公共性要求则是相关法学研究的核心问题。
一、公建民营养老服务契约：政府保障型契约之例证
政府保障型契约实则以民事契约为原始型态，但“政府保障”为贯穿始终的契约要素，进而形成了介于民事契约和行政契约之间的一种类型，之所以强调“保障”，是基于政府在契约中的监管者地位，通过所有权方和运营方之间的契约缔结，借助缔约目的、缔约过程以及履行及后续监管中政府的“兜底”功能得以确立的。早在《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》（国发〔2013〕35号）中，便对养老服务领域常采用的几种模式加以了规定。“公建民营”强调政府投资兴办的养老床位应逐步通过公建民营等方式管理运营，积极鼓励民间资本通过委托管理等方式，运营公有产权的养老服务设施，其运营过程依赖于公共财政政策，强调政府的基本养老服务职责，也更符合政府保障型特征。
（一）公建民营养老模式的产生
中国传统观念素来注重孝道为基础的家庭养老模式，如《老年人权益保障法》第13条明确规定了以居家为基础的养老模式，强调家庭成员对老年人的尊重、关心和照料；第18条也规定与老年人分开居住的家庭成员应经常看望或问候老年人。也就是说，在我国，机构养老并非老人的最优选择。在这种意义上，包括公建民营养老模式在内的机构养老属于家庭养老的补充模式。
其中，针对弱势老人群体的养老机构主要为公办养老机构。实际上，敬老院等机构养老形式早已存在，但其中存在诸多问题，如床位对象排斥失能、失智老人，也不关注低收入弱势老人，这显然不符合公办养老机构的原初功能定位。加之中国养老问题的核心难题是老年人的数量急剧增加，养老需求的增长速度远超供给的增长速度，尤其是部分老人对长期照护服务的需求日渐增加，其所需人财物力等各项资源的筹集、链接、整合、科学配置与管理早已超越了家庭、社区和地域范围。[2]进而，为解决日益迫切的养老保障需求以及养老机构保障不足的问题，在公办养老机构改革的背景之下，萌发了诸多以协议方式提供养老服务的情形，公建民营养老模式也孕育而生。该种模式始于20世纪80年代的承包制，最初动机是提高养老服务效率。其后，有个别地方将农村敬老院承包给外来人员，出现了养老机构公建民营的雏形。[3]此后，《关于加快实现社会福利社会化的意见》（国办发〔2000〕19号）、《关于加快发展养老服务业的意见》（国发〔2013〕35号）等政策性文件开始倡导采取公建民营等形式，推动养老机构发展。晚近以来，《关于促进养老托育服务健康发展的意见》（国办发〔2020〕52号）亦对公建民营养老机构建设中的公益属性予以特殊强调。
公建民营是指将政府投资建设的养老机构，通过订立契约的方式，在一定时期内委托给社会主体运营管理以提高养老服务绩效的一种养老服务提供方式，是政府与社会资本合作在我国养老服务领域的主要实践方式之一。一定程度上，“公建民营”契约模式既能实现引入市场力量、提高服务效率的目的，又能确保公益属性不变、体现社会公平。由此，公建民营模式亦可归入广义的社会化范畴。[4]其中，公建民营养老服务契约中的缔约主体为养老机构所有权方，如改制之前的敬老院或其他所有权仍属于政府的公办机构，另一方主体为接受委托从事经营管理的机构，其属于企业、社会组织或个人等私主体。这种委托是伴随着行政体制改革之需的一种公私合作机制，即在经营、管理甚或建造环节引入私人力量，以实现民间资本的注入。其中的私主体是经过改制而由公转私的机构或组织，并非普遍意义上的私人。这不同于既往行政法学学说中以行政职权为核心，为解决行政诉讼被告问题所产生的委托理论。[5]第三方是监管方，为行政机关，通常是民政部门或相关街道、乡镇人民政府。故此，契约之中通常都会约定公共服务职能和一定的限制性条款。例如，约定养老机构的用途不改变，为特殊群体提供优质、安全的养老服务，亦会约定运营主体合同期内应达到的目标，服务监管主体、方式、退出机制和违约责任追究等内容。
（二）公建民营养老服务的契约类型
公建民营模式包括PPP、 BOT、租赁、政府购买服务等多种契约类型。 PPP模式从项目识别开始便强调私主体介入，强调政府与社会资本建立的利益共享、风险共担和长期合作关系，而BOT中政府常以特许方式启动项目，由私主体承担更多风险。BOT模式尤其适用于新建养老机构时的特许经营方式采用，其中私主体具有建设、运营等权限，特许权期满后，项目公司再将项目转让给相应的政府机构，特许期满后无偿或有偿转交给政府部门。例如，北京市朝阳区第二社会福利院采用的就是PPP模式，通过社会资本的引入，运营共有产权养老设施。再如，无锡扬子颐养中心通过政府与民营机构签订合同，形成BOT项目并且作为载体形成长期合作关系，在项目建设过程中形成共有产权，针对养老机构具体情况满足多种需求。[6]
此外亦有纯粹的租赁方式，即对于那些利用公办养老机构场地或设施的私主体，采用收取租金的方式实现社会化。如果私主体不能定期缴纳租金，自然会退出市场。政府购买服务方式则以政府采购等方式实现服务主体的转化和委托运营。例如，天津市滨海新区天同贻芳托老所的运作模式是由天津市滨海新区租赁给天同颐养院运营的。[7]还有采取如政府购买服务等形式。例如，上海市闵行区社会福利院通过政府购买服务方式实行“委托管理运营”。改制后，福利院仍承担基本养老机构职能，并加入了医养结合等特色鲜明的养老服务提供内容。
综观上述实践，可见契约类型繁多，各种契约之间亦存在概念、类型上的交叉。从解决纠纷的角度来看，当下涉及以BOT方式展开的特许经营协议，有可能基于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条规定，属于行政协议。即使个别案例中有当事人针对其中所涉协议的属性提出了争议，例如“第一养老护理服务（深圳）有限公司股东出资纠纷审判监督民事裁定书”[8]中，民恩公司申请再审称，《广宁县敬老服务中心公建民营养老服务合同书》等六个合同的性质是行政协议，是广东省当地政府以“政府与社会资本合作”的方式，根据《政府采购法》的相关规定，经过招投标程序，一定时间内和区域范围内，以“公建民营”的方式向社会资本方购买养老服务。但在再审中，法院实则并未对其究竟属于民事抑或行政协议加以探讨，而是运用民事合同的相应规范，即对是否违反公法上的禁止性规定加以考察，如各地相关规定多数都会强调转包后的养老机构无权再行将养老设施转移，违背了强行性规范的合同也会归为无效。当然，对此观点亦有相当争议。
这也再度表明，如果单纯从诉讼角度来看，并不能关照此类契约中政府保障的面向，尤其是无法解决其中公共性的确保问题。如上文所述契约，尽管类型各异，但至少都存在公私法混合的色彩，尤其是由于公建民营模式的本质属性，其背后始终受制于政府财政以及其中国有资产和设施的利用都存在公益属性的确保，此时亦需公法规则的调整。各地相关规定中也可鲜明地看出这一本质属性，如强调“公建民营养老机构，应坚持养老服务用途不改变、服务水平不降低、国有资产不流失、监管不缺失的原则。”[9]这也都是一种政府保障的面向。
二、政府保障型契约的目标定位：公共性与政府保障义务
结合上述案例中的争议，公建民营契约究竟是否属于行政协议呢？基于相关规定，仔细考察公建民营契约的三种形式并结合行政协议的要素加以探究，其目的的确具有“公共服务”面向，毕竟养老保障并非单纯的自己责任，但是否具有行政法上的权利义务呢？委托、租赁都带有鲜明的民事法律行为特点； BOT协议尽管包括特许经营这种模式，但其也未必能构成行政法上的权利义务。至少可以认为，公建民营契约并非严格意义上的行政协议。对于这种建立于公私法厘分基础之上的公法、私法契约划分，我国台湾学者提出公私混合契约，认为其中存在公法与私法标的且各标的之间彼此依赖。[10]当然，即便如此依然无法解决行政、民事分离裁判方式之下的适用法律难题。采取市场化的契约方式之后，仍需政府保障，这种保障源于服务提供的公共性，进而基于这种公共性，相应的政府保障义务得以展开。
（一）作为政府保障理据的公共性
公共性并非法学概念，其具有诸多面向。[11]早在1991年，日本公法学界便将公共性理论及分析纳入讨论议题。此后，结合行政领域展开了相关的公共性探讨，强调在各行政领域，基于保护者、受害者之间的权益对立，通过程序法及实体法的客观分析，探究其价值秩序并予以体系化并将行政价值判断基准予以合理化。[12]转化为法学语境，公共性至少包括公益、公共福祉、公的投资、公用事业等涵义。[13]行政公共性是指政府进行公共管理、提供公共服务等一切行政活动都以增进公共利益为价值取向和最高目标，是形式公共性和实质公共性的统一。[14]行政的公共性并不必然与效率相悖，效率背后也一样可以涵盖公共性目的。如养老服务作为一种公共产品，与家庭养老的主要不同之处在于其具有明显的社会福利特征，是社会公平正义的体现。伴随当下计划生育政策的更迭，养老保障制度健全与否也是人口政策的一环，如果不能妥当做到“老有所养”，势必会对生育政策造成影响。这是公建民营养老机构需要回应的现实背景。尤其是其中所涉及的基本养老服务，本身便是全体公民在基本公共服务领域应该享有的同等权利，需要确保每人能够享有相对合理且均等的公共服务水平。其他基本公共服务提供领域亦然，如保障型住房，此种住房的提供本质上关乎公民生存权，亦具有公共产品属性。
（二）基于公共性的政府保障义务
鉴于这种公共性，即便以契约形式展开的公共服务提供中，政府仍需承担必要保障义务。首先是源于养老服务本身的公共性，随着人口老龄化与家庭小型化的双重发展，养老服务供给的责任主体逐步由“家庭”转移给“社会”，养老不再是个人或者家庭的“私事”，更是公共服务的重要内容。其次，养老领域的政府保障义务源于宪法规范的要求。我国《宪法》第45条规定中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利，国家始终是公民物质帮助权的保障主体。老年人是弱势群体，应该给予优先保护。即便政府创立了各种养老机构服务基准，但由于老年人群体的社会贡献度下降和自我保护能力弱化，很容易由此形成某种歧视或引发其他侵权行为，典型的如养老机构中的虐待行为。尤其当对发展和财富的追求成为社会的主要驱动力时，衰老的生命更加显得无用而受到社会排斥和贬低。养老机构中的失能老人虽然受到照顾，但同时又生活在一个相对隔离的“边缘空间”[15]。要应对和解决上述问题，政府保障义务或者兜底责任不可或缺。
具体到公建民营养老服务供给模式，首先便强调基本养老服务供给的确保，即需保证孤寡、高龄、失能以及失独老年人的入住。[16]总之，对于特殊弱势的老年人群体的生存照顾，属于不可推卸的政府保障义务，如对失独老人的保障本就带有一定的补偿性质。“孤寡”老人本就是“敬老院”模式期间的保障对象，并一直受到农村五保户制度的庇护。正是1958年“人民公社”时期，对五保户实行集中供养，全国各地才兴办了一批敬老院。本着社会结构的塑造与对这些弱势群体的兜底性制度保障，这部分群体所享有的福利带有社会权属性，也符合《宪法》第45条之物质帮助权具体化之要求。换言之，即便养老服务形式上已采用了由社会力量来提供的方式，但我国所确立的养老服务供给模式仍是政府主导，虽然具体服务职能可由私主体承担，但并不意味着政府可以放弃监管责任。宏观上，政府应在更高层面上承担养老服务发展规划、养老法规与政策制定、财政支持与激励、社会组织培育、市场主体行为规范、监督管理评估等责任，以达到公平与效率的优化组合。微观上，政府需聚焦于契约本身，尤其对政府设施和资金的使用时强调公法规范的调整。对于保障性住房来说亦然。尤其基本公共服务始终是政府主导的，尽管在这些领域引入契约模式，但鉴于其公共性的本质特征，政府仍需负有保障义务。
（三）政府保障的对象和事项
具体来看，政府需保障的对象和事项包括公共利益、公共福祉以及公的投资三方面。
1.保障公共利益。按照德沃金的观点，“公共利益”应该属于政策而不是原则的范畴，原则用以阐述个人权利（Individual Rights），政策则用于阐述集体福利（Collective Welfare）。用于阐述个人权利的原则是刚性的，而用于阐述集体福利的政策则是柔性的，可妥协的。对一个柔性的、可妥协的概念进行定义几无可能。[17]公共利益多少与集体福利相关，养老保障可归入其中。《老年人权益保障法》第1条以及第4条都强调，“发展老龄事业”“积极应对人口老龄化是国家的一项长期战略任务”，养老保障的制度完善承载着这些功能和使命，与公共利益之间具有一定的契合性。同时，养老机构的发展也在一定程度上与社会整体的经济、社会秩序相关。如很多地方的养老机构规定[18]中，公建民营养老机构均强调“坚持公益属性”，即在满足特困老年人集中供养需求的前提下，重点为经济困难失能（失智）、计划生育特殊家庭老年人提供无偿或者低收费托养服务。这种公益属性需要通过政府的宏观规划、契约缔结、履行的监督等举措加以保障。
2.保障公共福祉。公共福祉有时也被称为公共福利，是从公共物品的角度加以界定的。公共福祉通常与私人福祉相区别，强调共同体中的人们为了公益而希望获得的社会产出或者价值实现。很大程度上，公共福祉的性质和范围由中央层面的政策制定者来确定。[19]公共福祉的增进以及不特定群体利益的保障也可能是一种公共利益，进而与公共利益理论重叠。“福祉”隐含着公共资源的共同使用或集体行动不仅可以避免公共资源的滥用或闲置而实现可持续使用，而且可为当事人带来比单独使用或行动更高的福利水平。从公共福祉的保障来看，养老服务供给更侧重于弥合城乡差异，实现公民的普惠型公共服务提供。“一老一幼”素来是民生保障的重点，也是家庭急需解决的急难愁盼问题。如基于我国实际存在的城乡差异，如何在农村兴办面向失能、失智、失独、高龄老年人的医养结合型养老机构，更好地在农村探索长期护理保险制度，提升养老保障服务技术水平便关涉农村老人的公共福祉。
3.保障公的投资。在包括养老保障在内的诸多给付行政领域中，行政法学上的重要争点在于生存权保障，即是否能够对基本的生存权益给予确认。其中，预算财政支出是基础，也是审查和分析公共性的重要因素。其中包括如何充分利用预算财政支出，公平且富有效率地实现给付行政目的，包括提供养老保障服务以及提供公平的养老保障两个层面。[20]公建民营契约中，始终都存在各种政府投资，确保其中的国有资产不流失亦是政府保障的内容。其间，至少需要考虑如下公法规则：如存在政府财政投入的设施、机构应受制于预算法、财政法以及补助目的等因素制约。如是否符合缔约目的，即是否符合公益性职能确保的要求。如利用市场化，规避公益职能或在提供服务过程中有违公益要求，则会面临相应处罚或退出。其次，遵循财政以及预算法的基本法律规范要求，如通过对国有资产的科学评估以及招投标等过程的公开性要求，防范国有资产流失。
三、政府保障型契约的内部构造：契约条款中嵌入公共性保障要素
由于政府保障型契约的重点在于“政府保障”，因此其首要目的在于通过契约条款中公法规则的嵌入，通过缔约资格、服务质量以及相应的禁止性规范的设定，通过控制质量、保障程序公平等要素，使契约本身成为更富有意义的责任确保工具。[21]换言之，除去民事契约过程中的意思自治之外，通过契约条款中公共性保障要素的嵌入，实现其特定目的。
（一）缔约主体资格限制条款
纯粹的民事契约基于双方意思表示一致，并不需要额外去规定缔约主体的资格。但政府保障型契约的缔约主体资格存在一定限制，这种限制程度依公益性的确保要求而有所差异。也就是说，契约所含公共性要素越强，缔约主体资格限制越严苛。究其本质，这些限制是公法规则在契约条款中的嵌入，其目的在于确保契约缔结及未来履约等环节的公共性以及服务提供效率。通常来说，通过事先的主体资格审查，可以相应减少后期的监管成本，提高招标成功的可能性。[22]尽管民法角度来看，对普通民事主体的“市场准入”或经营特种行业的“市场准入”，法律态度基本一致，即法律行为不因主体资格不足而无效。[23]但基于政府保障的特征，事先的资格审查以及招标投标程序的公开、公正等，对确保该类契约的公共性目的格外重要。
例如，养老服务领域的缔约主体资格限制既包括民事法律关系上的主体身份确认，如具有独立法人资格、拥有养老服务行业管理经验及专业养老服务团队、具有与项目投资总额相匹配的经济实力等条件。[24]也包括对缔约主体是否遵循行政法律规范的要求，如近三年内无违法违规等失信记录，也有规定如符合“国家有关政事分开、政社分开、政企分开的要求”。总体上是参照《政府采购法》招标投标中确定承接主体的有关规定。但对于信用惩戒等缔约资格限制条款也需遵循依法行政的要求，即行政机关不得随意地排除潜在缔约者，如将与履行风险无关的相应要求加入缔约资格限制之上。[25]
（二）服务质量条款
通过服务质量条款的约定，政府可以保障公共服务提供的连续性以及对特定群体需求的满足。当不存在对承包人履行的直接科层式控制，要签订有质量的合同必须在条款中设定相应的具体标准并建立适当的激励系统。[26]进而，服务质量条款构成了一种协议过程中的保障。
政府保障型契约中会用大量篇幅对服务质量中的公益性，即兜底保障责任加以约定。此外，这种质量问题常会通过绩效评估等方式加以监督，包括成本监控、绩效监督、合同修改、解决索赔及合同终止。[27]之所以需要确定兜底保障责任，是因为此类契约本就带有行政任务目标履行的功能。如规定必须满足“最低限度的生活需要”，养老、住房等领域均存在此种情形。养老领域的兜底对象主要是那些属于基本养老保障范围内的人群，聚焦于生存权的最低保障。
例如，公建民营契约中会约定一定数量的公益性床位，用以接收政府基本养老保障对象及其他符合国家政策规定优先保障的群体。当下我国实践中还存在各地识别方法不同，待遇水平差异较大等问题，使得公建民营契约中的服务质量条款有所差异。如有些地方规定了公益性床位比例是50%，有些地方是20%，还有些地方未加规定。[28]未来也可借鉴医疗保障领域中所实行的医疗保障待遇清单制度，建立全国统一的基本养老保障待遇清单制，确立更为公平且均等的“公益性”标准。在何为“最低限度”的考量上，也可综合考虑被保护者的家庭构成、年龄差别、健康状况等专业技术性要素，综合考量其他不确定要素，包括当时文化的发达程度、经济社会的条件以及财政状况等。同时，对于“生活”外的考量要素应分情况予以对待。如老年人会因为多病、残疾等情形，导致生活风险增大，也可考虑在一般基准上增加老年人的特别生活需要费用。[29]
当然，由于这些兜底性的公共服务提供及对特定对象的保障要求，通常来说，也会格外强调服务对象是否适格。很多规定中都要求民政部门、医保部门以及卫生健康部门共同制定相应的资格评估办法。如果不适格的老人入住养老院本身便是一种公益性违背，如首先需满足特困老年人集中供养需求，其次可包括经济困难失能（失智）、计划生育特殊家庭老年人提供无偿或者低收费托养服务。此时，决策者面临艰难的政策选择，即如何在普遍弱势的老年人中寻求最弱势的老人抑或采取普适性的公平对待政策。[30]
（三）禁止性条款
同样由于公共性的考量，政府保障型契约中会设定禁止性条款，如不得以养老服务机构资产进行抵押、融资、贷款等活动或未经批准不得新建、违规搭建建筑。
如本文最开始所提及的案例，即“第一养老护理服务（深圳）有限公司股东出资纠纷审判监督民事裁定书”[31]中围绕养老机构经营权是否可成为委托标的，第一养老公司认为该标的违反民政部门的管理规定，无法实际履行。由于无法知晓这一管理规定的文号为何，只能大概推断其应当是有关公建民营的一种行政法律规范。[32]法院认为，涉案养老机构经营权可以成为委托标的且具备履约的先决条件，符合系争出资协议的合同目的，民政部门出具的函件中也认为“相应养老机构经营管理权的运营主体必须是第一养老公司所属分公司、全资、控股公司”。也就是说，民政部门的禁止性规定仅限于“擅自转让”而非“委托”，更何况向阳公司是第一养老深圳公司的控股子公司。故此，法院最终并未认定相应行为违法，但从侧面揭示了这一问题，即政府保障型契约中会涉及禁止性条款的设定。
进一步，违反这些规范的私主体会面临责令限期整改、解除合同等法律后果。此时，解除合同等处理行为实际上也是一种行政处罚。至于解除合同，从其目的来看带有惩戒性质，因为如果仅是违约归责，可通过违约金等形式加以实现，解除合同本质上带有市场退出的性质。公建民营契约运用于养老领域时，并未改变养老机构的“公办”属性，其服务提供的目的本就应限定于具有公共物品属性的基本养老服务，这些合同条款的设定也因此具有正当性，这也是未来规范定型合同文本的理论基础。此外，违反合同约定擅自转包、服务不提供要求等都应设定相应的退出机制。这些机制需要行政机关的监管责任来加以实现，强调对个体遵循规则及标准与否加以评价，其前提基础便在于采用相应方式之前便进行公共价值判断。[33]换言之，契约中内嵌的公共性保障要素正是一种公法规范的延展。
四、政府保障型契约的外部调控：扶助与监管
政府保障型契约缔结之后，会进一步倚赖于扶助与监管两方面措施，这亦是政府行为的两面。这也意味着政府保障型契约在契约各方面都加入了公法要素，这与在民事契约中单纯嵌入公法规范存在差异。某种程度上，合同的政府规制色彩更加浓厚。
（一）扶助
“政府保障”的典型特点即在于相应公共服务被提供之后，政府仍应深度嵌入公共服务的提供过程。这种积极扶助常会设定“条件”，即政府会制定一定的评价标准，对养老服务提供主体的相应服务进行评价，符合条件的方可享受相应扶助。扶助措施包括资金方面，例如税费减免、发放补贴；也包括非资金方面，如人才队伍的保障等，但总体上尤以补贴为常见形式。
在养老保障领域，作为满足老年人口养老需求和保障老年群体权益的民办养老机构，非营利性的经营特征和“特定情况下”床位可能存在的非排他性或非竞争性等公共性情形，致使民办养老机构所提供的养老产品或服务具备了一定的准公共物品特征，具有实然的公益性或准公共价值。因此，扶助实际上就是在承认及回应民办养老机构产品或服务的准公共价值，这种政策导向对促进民办养老机构有效市场的发展及其价值实现大有裨益，反向来看，也成了政府积极扶持民办养老机构发展的确证性依据。[34]
实践中，资金支持方和需求方可能会存在错位。如有的地方对养老服务机构根据床位数而非入住床位数提供运营补贴，有的地方采取了按入住床位数提供运营补贴的方式，但却对养老服务机构的入住数据缺乏有效监督，导致养老服务机构利用失实的数据套取公共补贴，有的地方对社区居家养老服务中心的运营补贴并未考虑实际服务老年人的工作量，造成养老服务体系建设中的公共资金浪费。故此，这一面向上，扶助措施尤其受到其目的拘束，也应特别强调扶助资金的正当利用，避免因欺诈产生骗取补贴的情形。
（二）监管
政府保障型契约中的监管实则贯穿于契约缔结到履行的全过程，缔结环节上文已有所讨论。在履行环节的监管，如对未经所有权方同意，擅自变更法定代表人或运营方的；擅自改变经营范围的；损毁设施或改变设施用途的，无法保障养老机构设施、设备正常运转的；违反有关规定乱收费的；歧视、侮辱、虐待老年人等情形，所有权方有权责令限期整改或解除合同。最终，监管会与退出机制相关联。
如果基于上述需要整改的情形，是否可以引入政府接管责任值得探讨。确定一定程度的政府临时接管责任，是对我国当下养老产业发展的一种预防性保护。公益性的确保要求以及老龄化的加速发展，单纯依靠市场不足以确保老年群体的利益，且其中所利用的资金本就属于公共财政，所以接管也是对财政安全的保障。一般而言，基于合同双方约定，如存在合同履行不当，不遵守相应的管理规则或者服务提供质量存在问题则可终止协议，重新通过招标投标程序寻求新的服务提供商。但又由于其政府保障的属性，存在严重侵犯老年人权益等行为时，仍可考虑政府接管，收回相应的使用权、经营权。尤其涉及公益设施的投入等，都可通过收回的方式“挽回”相应的损失。[35]相应的养老机构因停业整顿等终止、暂停服务的，也应及时提供安置方案并报政府备案。当然，如果只是单纯的合同到期因由，可基于委托方和受托方协商，做好相应资产交接，进而决定退出或续约。只是基于政府保障的要求，该类契约在合同终止、退出、接管等相应阶段，都需向社会公告且及时做好相应服务转交等衔接工作。
在公建民营契约中，也会借用绩效评估勾连起扶助与监管。通常来说，评估结果好，便会续约，发放补贴；反之，则会被要求退出市场。基于老年人权益保障及公建民营的公益性，绩效评估的内容不仅是价格，更应围绕从业信誉、服务水平及服务是否具有可持续性展开。进而，绩效评估常会以服务和质量为核心加以考察。[36]其中，究竟对老年人的照料或者提供服务的质量达到何种程度才符合老年人的需求，也值得探讨。这种服务包括四个维度，即关心、照顾、给予照料、接受照料。[37]一般来说，对于老年人的“照料”必然包括一些医疗护理，但由于我国医养结合制度仍在完善之中，加之公建民营养老机构也倾向于接受那些身体健康的老年人，这便形成了一定的悖论，即越需要依赖养老机构的老人可能越无法入住养老院。对此《基本医疗卫生与健康促进法》中已明确提出，鼓励发展长期护理保险，这是一种侧重于提供护理保障和经济补偿的制度安排，未来或可通过这一制度的完善为机构养老提供另一层保障。综上，养老服务提供的质量评估是以老年人的满意程度为基准的，具体可能包括老年人是否得到必要照料、是否给予必要精神疏导以及是否配置必要医疗设施等。某种意义上，当下仍以最低服务质量标准为基础。伴随我国养老保障制度的相应完善，可对其标准加以提高。
结语
概括而言，政府保障型契约包括如下特征：（1）公共性保障目标，包括公共利益、公共福祉、公的投资几方面；（2）内在契约条款上包括缔约主体资格限制条款、服务质量条款中的公益性约定、违反公益性的禁止性条款约定；（3）外在调控措施上包括扶助与监管两个面向。推及至其他领域，如保障性住房提供领域的契约适用，其公共性目的本就在于解决城市低收入家庭的住房困难。进一步，从契约的内在构造上来看，其缔约主体是开发商和个人，但是否具有购买资格、是否可交易等内容均需作为监管方的政府来加以拘束。外在调控上，也包括划拨土地等政策性扶助措施和相应监管措施。这也是其它政府保障型契约的特征，即政府会隐匿于契约之后，进而表面来看，此种契约的缔约主体看似是民事主体，但实则基于公共性目标需强化公法规则的适用。也就是说，如其具有公共性目标，尤其涉及公共财政支配且此种契约具备上文所述的相应特征，形成契约与行政之间的某种紧密结合关系时，便可采用“政府保障型契约”这种描述模式。诸如保障性住房、公建民营养老服务契约等都可归入其中。如养老保障中对保基本、兜底线的确保；保障性住房也以满足公民最基本的住房需求为目的。进而，基于这种“政府保障”的特点，需要在缔约资格、服务质量、禁止性条款设定等方面强化公法调整。
至此，可对本文行文之初的案例加以回应，即并非所有基于公共服务目标的合同都是行政协议，但却可能是政府保障型契约，进而存在公法规范适用和调整的可能性。政府保障型契约的厘清仅为我们确定养老保障契约化提供了一种解决思路，即如何在公共性和契约性之间寻求平衡。在巨大的养老负担面前，市场化和社会化是必然选择和趋势，但为了预防养老产业和教育产业化一样的风险，即过度市场化所带来的不平等以及市场混乱所带来的规制成本等问题，需提早加以预防。“政府保障型契约”的提出也在一定意义上打破了公私法之间的楚河汉界，可为我们思考类似问题提供新的视角。诚如学者研究所认为，行政机关所从事的民事活动极大可能被利用来发生行政规制的效果，从而产生实质性改变，进而引发行政法的根本性变化，甚至可以说，不亚于在行政法领域发动了一场一定规模的变革。相对之下，以往我们对行政法的研究过多地关注了传统意义上的行政行为，或会忽略行政机关民事活动可能具有的行政法意义。[38]从跨越公私法的视角来重新判断政府保障型契约，对于解决中国式现代化进程中人口规模巨大化带来的老龄化问题，尤其对那些由多元主体提供服务的领域，包括养老、教育、住房等领域更好地兼顾公平与效率格外富有意义。
注释:
[1]《“十四五”国家老龄事业发展和养老服务体系规划》（国发〔2021〕35号）中指出，“推进养老服务体系建设，强化政府保基本兜底线职能，促进资源均衡配置，确保基本养老服务保障到位。大力发展普惠型养老服务，充分调动社会力量积极性，为人民群众提供方便可及、价格可负担、质量有保障的养老服务。”
[2]杨团：《公办民营与民办公助——加速老年人服务机构建设的政策分析》，载《人文杂志》2011年第6期，第125页。
[3]参见董红亚：《养老机构公建民营——发展、问题及规制》，载《中州学刊》2016年第5期，第71页。
[4]此处需要甄别几个相关概念，民营化、市场化和社会化。民营化强调由民间团体来运行养老服务；市场化强调借助市场力量，引入竞争；而社会化则强调借助社会力量来实现养老供给的多元化。尽管这三组概念彼此之间存在着关联，我国更为强调“社会化”。
[5]参见黄娟：《行政委托内涵之重述》，载《政治与法律》2016年第10期，第150页。
[6]《江苏省无锡扬子颐养中心运用BOT模式优化养老服务供给》（2018年3月14日发布），载无锡市发展和改革委员会网站， HTTP://dpc.wuxi.gov.cn/doc/2018/03/14/1766966.shtml。
[7]《民政部办公厅国家发展改革委办公厅关于公办养老机构改革优秀案例的通报》（民办函〔2020〕106号）。
[8]上海市高级人民法院（2020）沪民申1024号民事裁定书。
[9]《西安市养老机构公建民营实施办法（试行）》（西安市民政局西安市发展和改革委员会西安市财政局，2021年11月3日发布）
[10]参见江嘉琪：《公私法混合契约初探——德国法之观察》，载《中原财经法学》2002年第9期，第100页。
[11]参见谭安奎：《公共性十二讲》，天津人民出版社2007年版，第1页。
[12]参见蔡秀卿：《论行政之公共性检讨行政组织及行政活动之变迁》，载《月旦法学杂志》2005年第5期，第30-32页。
[13][日]晴山一穂：《公共性概念に関する一考察》，载《专修法学论集》2009年第106号，第63页。
[14]王雅琴：《治理视野下的行政公共性》，载《中国行政管理》2015年第9期，第130页。
[15]吴心越：《脆弱的照顾：中国养老院中的身体、情感与伦理困境》，载《台湾社会研究季刊》第110期，第1-36页。
[16]例如，《江西省养老服务设施公建民营暂行办法》（江西省民政厅，2018年5月9日发布）第4条指出，公建民营养老服务设施应突出公益属性，发挥兜底保障和社会服务作用，优先保障城乡特困人员和经济困难的孤寡、高龄、失能、失独家庭老年人的养老服务需求。《成都市民政局关于加强公建民营养老机构管理的意见》（成民发〔2014〕14号）中也指出，优先为低保及低保边缘家庭中的老年人、重点优抚对象、失独老年人、高龄老人等提供服务，基础收费实行政府核价的养老机构。
[17]参见刘连泰：《“公共利益”的解释困境及其突围》，载《文史哲》2006年第2期，第160页。
[18]如《贵州省养老服务条例》（贵州省人民代表大会常务委员会公告2021年第15号，2021年7月29日发布）第42条。
[19][美]J.S.朱恩：《私人领域与公共领域之间的辩证——关于公共福祉的重新争论》，孟凡民编译，载《北京行政学院学报》2005年第6期，第91页。
[20]参见赵元济：《行政法学上の「公益」に関する一考察》，载《驹泽法曹》2012年第8期，第9页。
[21]Freeman, Jody. The Contracting State.28(5) Florida State University Law Review (2000), P.212.
[22]参见[美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍译，中国人民大学出版社2001年版，第195-196页
[23]参见钟瑞栋：《民法中的资格型强制性规范及其效力》，载《法治论丛》2010年第3期，第40页。
[24]《西安市养老机构公建民营实施办法（试行）》（西规〔2021〕014-民政局002）。
[25]参见陈国栋：《缔约资格排除类信用惩戒的法治化路径》，载《现代法学》2021年第3期，第112页。
[26]参见[英]休·柯林斯：《规制合同》，郭小莉译，中国人民大学出版社2014年版，第341页。
[27][美]莱斯特·M.萨拉蒙：《政府工具：新治理指南》，肖娜等译，北京大学出版社2016年版，第256页。
[28]《汉中市人民政府办公室关于推进养老服务发展的实施意见》（汉政办发〔2020〕20号）规定，制定公办养老机构公建民营实施管理办法，开展公办养老机构公建民营试点，到2022年政府运营的养老床位数占当地养老床位总数的比例不超过50%。《甘肃省民政厅、甘肃省财政厅关于建立养老机构运营补贴制度的通知》（甘肃省民政厅等，2019年6月10日发布）则要求民办养老机构、公建民营养老机构满足以下条件：公建民营养老机构保障性床位不低于总床位总数30%且保障对象床位使用率不低于50%。参见《广西壮族自治区养老设施公建民营实施办法（试行）》（桂民规〔2020〕9号）。其中，规定的比例是20%，正文中已提及。
[29]参见韩君玲：《最低生活保障标准的设定与司法审查——以日本废止老龄加算的生存权诉讼为中心》，载《行政法学研究》2020年第6期，第110页。
[30][美]哈瑞·穆迪、詹妮弗·萨瑟：《老龄化》，陈玉洪、李筱媛译，江苏人民出版社2018年版，第458页。
[31]上海市高级人民法院（2020）沪民申1024号民事裁定书。
[32]参见《上海市民政局关于本市公建养老服务设施委托社会力量运营的指导意见（试行）》（沪民福发〔2017〕29号）。
[33]Dickinson, L. A. In Defense of Accountability as Lens to Perceive Privatization’s Problems: Some Examples from Military and Security Privatization. American Society for Political and Legal Philosophy, 60(2019), P.30-51.
[34]周成、韩振燕等：《积极老龄化视阈下政府扶持与民办养老机构发展——基于动态演化博弈的分析》，载《当代经济管理》2022年第8期，第79页。
[35]临时接管是指行政主体为了维护社会公共利益，在具备法定情形时对特定对象采取的强制性接收和管理行为。按其性质来说，临时接管属于行政即时强制，具有强制性、临时性和即时性特点。参见章志远、李明超：《公用事业特许经营中的临时接管制度研究——从“首例政府临时接管特许经营权案”切入》，载《行政法学研究》2010年第1期，第18页。
[36]例如，《江西省养老服务设施公建民营暂行办法》（赣民发〔2018〕8号）第23条规定，民政部门应当会同有关部门，每年对公建民营养老服务设施管理、经费投入、收费标准、工作人员待遇、养老服务质量等内容开展监督考核。再如，《天津市养老服务机构公建民营管理办法（试行）》（津民规〔2022〕3号）第8条规定，养老服务设施委托运营前，区级民政部门或街道办事处（乡镇人民政府）作为委托方时，应制定实施方案，进行需求分析和可行性论证，委托有资质的第三方机构进行国有资产评估，出具资产评估报告。
[37]Maureen Armour, A Nursing Home’s Good Faith Duty to Care: Redefining a Fragile Relationship Using the Law of Contract, Saint Louis University Law Journal 39, no.1(1994), P.217-336
[38]参见余凌云：《行政契约论》（第三卷），清华大学出版社2021年版，第275页。
胡敏洁，法学博士，浙江大学光华法学院教授。
来源：《当代法学》2023年第5期。
