林彦:通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争

选择字号:   本文共阅读 17274 次 更新时间:2023-07-19 23:27

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林彦  

 

摘要: 修改宪法、解释宪法与立法授权是现行宪法为其 自身发展所储备的三种平行的程序通道。宪法实施三十年来,三种程序之间的制度竞争使得立法成为了一种主流的宪法发展方式。通过立法,特别是全国人大及其常委会的立法,我国一些重要的宪法性制度得以构建和完善起来。无论是横向、纵向国家机关之间关系的调整,还是地方国家机关之间关系的协调都有了更加明确的原则和规则指引,而这些原则和规则也大大丰富了包括人民代表大会制度在 内的宪法制度。总结这一独特的宪法发展方式,不仅拓展了对宪法规范外延的认知,而且对构建和完善面向未来的宪法实施制度具有重要的参考价值。

关键词: 宪法发展;制度竞争;立法

 

一、研究缘起及学术综述

(一)研究缘起

现行宪法颁布实施已经整整30周年。在它刚过而立之年,学界对被公认为新中国成立以来最好的一部宪法从各个面向进行纪念、总结和前瞻是非常必要的。本文旨在加入这一学术行列并拟就现行宪法变迁和发展的模式进一步展开探索。这一探索旨在回应如下问题:宪法文本及其31条修正案能否代表我国宪法制度的全貌?在对宪法实施30年来制度建设成果发表评论时,宪法文本及修正案是不是我们应当关注的全部对象?在宪法修正案之外,我国宪法究竟是通过何种方式在保持其文本稳定性的同时适应社会发展而进行制度创新和调试的?

(二)学术综述

对于现行宪法发展过程及现状的描述和评价,学界大致存在以下三种不同的径路。目前较为主流的描述方式是通过历次宪法修正案出台背景及其内容的描述呈现宪法文本所经历的主要变化,是为“修正案范式”。这种范式常见于宪法学教科书以及宪法史著作中。该范式大都对宪法发展的过程及结果持积极的评价。[1]第二种较为常见的描述及评价方式多以西方宪政国家以违宪审查制度为核心的制度为参照指标,并以我国缺乏有效的宪法实施机制为由认为现行宪法并未获得实质性的发展[2],此为“违宪审查范式”。第三种描述方式则聚焦于全国人大及其常委会的立法并由此反映具体立法对于完善和发展宪法制度所产生的意义,此为“立法变迁范式”[3]。

“修正案范式”在叙述和论证上基本上受到了以政策变迁为中心(先)的思路的影响,且大多囿于对修宪的必要性论证及其效果评价,同时缺乏对一些具有宪法意义的重要法律制度变迁的关注。因此,该范式所描绘的宪法存有不少制度空白。“违宪审查范式”习惯性地以非中国的标准衡量中国的制度实践,难免会导向悲观的结论。但该范式最大的问题在于其不但脱离我国的宪法文本对监督宪法实施制度的安排,而且对实践中的宪法制度变迁缺乏足够的关注。“立法变迁范式”关注到了宪法文本之外的制度变迁,但现有的研究成果更多地关注制度细节,而缺乏在宪法结构上阐明立法所产生的制度意义。

本文将延续“立法变迁范式”,并尝试以若干重要立法为对象展现其在创设宪法性制度、明确宪法原则等方面所产生的结构性影响,重新勾勒一幅更为完整的宪法发展路线图。为此,本文第二部分将首先回归制宪历史及宪法文本,揭示进化的宪法时空定位以及对多元平行完善方式的安排。第三部分将重点阐述若干重要立法对完善横向、纵向权力关系以及地方政府之间关系的协调所产生的重要影响。在第四部分,本文将着重分析立法相对于宪法修改及宪法解释所具有的制度优势和竞争力。第五部分将提出若干完善制度以及深化理论研究的建议。

二、初始定位:未完待续的宪法及三种平行的完善宪法的程序

立法背景资料表明,宪法修改委员会及当时的全国人大常委会就已将现行宪法定位为一部未完待续的宪法,允许其与时俱进。

彭真同志特别强调,交付表决的宪法草案是制度筛选淘汰的结果,因此不可能面面俱到,“还有一些意见,虽然是好的,但实施的条件不具备、经验不够成熟,或者宜于写在其他法律和文件中,不需要写进国家的根本大法,因而没有写上。”[4]也就是说,现行宪法最初文本仅仅容纳在当时条件下能够达成的共识以及可行的重要制度。因此,现实可行性(“条件…具备”、“经验…成熟”)及重要性(“需要写进”),而非制度愿景(“好”)成为了取舍的关键标准。

但是,当时不能写进并不表明未来就同样无法写上。对于其他潜在的好的制度构想而言,宪法文本并非一个封闭的系统。事实上,现行宪法已为这些制度构想与其文本接轨提供了三种[5]平行的程序通道—宪法修改、宪法解释及立法授权[6]。

宪法的修改,由全国人大常委会或全国人大代表提议并由全国人大表决通过。[7]修改宪法是一种被广泛熟知和承认的法定宪法发展方式,[8]它可以更改[9]、补充[10]、拓展[11]宪法条文的含义及内容。有学者认为,“我国自现行宪法颁行以来,反复地局部修宪一直在宪法进化历程中居于垄断或独占的位。”[12]

解释宪法是另一种可行的完善发展宪法的路径。现行《宪法》第67条赋予全国人大常委会这一权力。然而,与修改宪法不同的是,现行宪法并未为解释宪法提供必要的、可操作的制度细节,诸如“谁负责提出解释宪法,如何解释宪法,程序如何,解释的效力”[13]等关键要素均语焉不详。

与前两种制度通道相比,通过立法发展宪法的合宪性却很少被人们所了解和强调。但事实上,宪法条文中却已包含了大量的立法授权规范,将细化和拓展宪法相关制度的责任赋予了全国人大及其常委会。例如,第31条授权全国人大通过法律设计特别行政区的具体制度;第59条规定,全国人大代表“名额及产生办法由法律规定”;第78条规定,全国人大及其常委会的“组织和工作程序由法律规定”;第86条规定,“国务院的组织由法律规定”,等等[14]。因此,至少在这些宪法规范框架下,全国人大及其常委会不仅有权力、而且有义务根据授权规定通过立法构建和完善相关的制度[15],以便进一步明确和拓展相关宪法制度的涵义。此外,即便缺乏明确的立法授权条款,全国人大及其常委会也习惯性地在其所制定的法律中开宗明义地宣称“根据宪法制定本法”[16],以提高相关立法的形式合法性。

三、立法对宪法的发展

在目前有关宪法发展、宪法变迁的叙述中,宪法修正案成为一种最为主流的制度发展范式。四个宪法修正案、31个条文俨然成为展现宪法发展变迁的主要制度载体。毫无疑问,修正案的确完善和发展了诸多宪法制度和原则。例如,确立土地使用权依法转让制度[17]、将县、乡两级人大任期提高到五年[18]、确立依法治国以及尊重和保护人权的政策[19],等等。

但同样值得注意的是,另一些重要的宪法制度则是通过立法,特别是全国人大及其常委会的立法构建和完善起来的。通过这些立法,横向、纵向国家机关之间关系的调整以及地方国家机关之间关系的协调有了更加没明确的原则和规则指引,而这些原则和规则也大大丰富了包括人民代表大会制度制度在内的宪法制度。下文将重点截取一些重要的立法展现这种宪法制度变迁的方式及其产生的制度意义。[20]

(一)国家权力的横向分配

众所周知,我国国家权力的横向分配主要是在人民代表大会制度框架下展开的。这个制度框架是一个以各级人民代表大会为中心的国家权力体系:“一府两院”由人大产生,对其负责并报告工作,人大有权监督“一府两院”。从权力分配角度观察,这是一种典型的单向权力关系,与西方国家强调相互制约的“分权与制衡”(separation of powers ; checks and balances)模式存在明显的区别。这一制度框架对不同国家机关之间如何开展监督以及监督的界限缺乏足够明确的制度安排,而这些制度罅隙的填补便是通过立法完成的。

1.确立行政诉讼制度、强化司法权对行政权的监督

1979年颁布的《人民法院组织法》将法院的审判功能局限在了民事和刑事诉讼这两个领域。该法第3条规定:“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件,并且通过审判活动,惩办一切犯罪分子,解决民事纠纷,以保卫无产阶级专政制度,维护社会主义法制和社会秩序,保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”很显然,当时的立法者并未给予法院审理行政案件的权力。

此后,比宪法早两个月施行的《民事诉讼法》(试行)首次承认,法律可以授权法院受理行政案件且可以适用民事诉讼程序。[21]当然,当时仅能制定法令的全国人大常委会是否有权做这样的制度安排仍存在疑问。[22]

从文本观察,现行宪法仅仅笼统地规定人民法院是“国家的审判机关”,但并未明确其审判权究竟能够延伸至哪些类型的案件。因此,其一方面并未明确否定《人民法院组织法》的上述功能设置,另一方面也未能明确地结合《民事诉讼法》(试行)的规定对人民法院的审判功能做必要的扩充调整和明确的宣示。

但值得注意的是,宪法的确提及司法权与行政权的关系,也的确对监督行政权的行使提供了制度安排。对于司法权与行政权的关系,宪法主要从两个方面加以界定。首先,为确保法院独立行使审判权,强调行政机关对其承担一种消极义务—即不得干涉审判活动。[23]其次,是要求在办理刑事案件过程中,人民法院、人民检察院以及公安机关“应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”[24]。但是,宪法并未明确人民法院有权通过审理行政案件积极地监督行政机关执行法律、履行职责。对于如何监督行政权的行使,宪法主要提供了如下两个途径。首先,是人民代表大会对行政机关的监督。例如,全国人大常委会有权监督国务院的工作、有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规等。[25]其次,是公民的监督。《宪法》第27条规定,一切国家机关和国家工作人员必须“接受人民的监督”;第41条规定,公民对于任何国家机关和国家工作人员,“有提出批评和建议的权利”、“有提出申诉、控告或者检举的权利”。同样,法院也并未被明确地定位为行政权的监督者。

行政诉讼制度的萌芽和最终确立完全是通过全国人大及其常委会的立法活动实现的。宪法实施之后,行政诉讼制度的破冰之旅首先是由全国人大常委会完成的。1983年,在制定《海上交通安全法》过程中,全国人大常委会克服来自交通部的阻力[26]最终在该法中赋予当事人在法院起诉海上交通主管机关的权利,[27]而立法者所找到的宪法依据便是第41条。[28]

众所周知,最终将行政诉讼制度予以体系化确立的是1989年由全国人大所制定的《行政诉讼法》。[29]全国人大常委会副委员长王汉斌开宗明义地重申,《宪法》第41条是该法的制度基础。尽管第41条是基本权利条款并因此在很大程度上体现了行政诉讼制度的权利保障功能,但《行政诉讼法》还是将“保证人民法院正确、及时审理行政案件”[30]作为其首要的立法目的。显然,立法者清醒意识到行政诉讼制度的确立实际上对司法权与行政权之间的关系进行了重新的配置和调整,而这恰恰是宪法文本尚未涉及的内容。

在监督的方式和强度的设计上,立法者充分平衡了督促依法行政与维护行政管理权威和效率这两个并行不悖的价值。因此,该法首先通过受案范围的设计对司法审查的广度做了较为明确的界定,特别是排除法院对四类案件的审查。立法者认为,这是“为了保障行政机关有效地行使行政职权”[31]。同时,该法确立了以合法性审查为主的模式,将合理性审查作为一种例外;在判决类型选择上则以维持、撤销、责令重新作出行政行为以及履行职责为主,而仅在行政处罚显失公正的情况下适用变更判决。[32]

时至今日,行政诉讼制度在保障人权、促进依法行政等诸多方面所取得的成就得到了学者们的广泛认同。[33]

2.审判独立原则的明确和巩固

如前文所述,现行宪法对于人民法院审判的独立性的确提供了保障,强调其不受“行政机关、社会团体和个人的干涉”[34]。与1954年宪法[35]以及两部特别行政区基本法[36]的表述相比,这种独立性显然是有限度的、有保留的、也不是绝对的。[37]

从文本上看,人民检察院作为法律监督机关、各级人大及其常委会作为权力机关都有权通过一些法定程序对人民法院的工作开展监督。一方面,人民检察院作为法律监督机关在“办理刑事案件”中,“应当”“制约”人民法院,“以保证准确有效地执行法律”[38]。同时,1979年《刑事诉讼法》对于人民检察院如何监督人民法院刑事审判工作也做了非常详尽具体的规定。另一方面,各级人大及其常委会对于同级人民法院及其工作人员则享有包括人事任免权[39]、工作监督权[40]等重要的权力。[41]此外,在实践中,执政党及其所属部门作为政治机关也可能通过一些制度化的途径干预人民法院的工作。[42]值得一提的是,与人民检察院的监督活动相对明确的界限相比,人大及其常委会究竟如何监督人民法院的审判工作在很长一段时间内缺乏必要的法律制度指导。这一领域的制度空白先后由《律师法》和《监督法》填补而成。

《律师法》的主要意义是在人大常委会与人民法院之间构筑起组织绝缘体,杜绝人大常委会组成人员不当干预司法的可能性。这个原则的最终确立也经历了反复和博弈。1996年《律师法》草案仅规定,“人民法院、人民检察院、公安机关的现职工作人员不得兼作律师。”在草案审议过程中,“有些常委委员和地方提出,从律师的性质和业务看,国家机关的工作人员都不应当兼作执业律师。”[43]因此,该法第13条最终规定,“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。”“律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间,不得执业。”2007年,不知出于何种考虑,该法修订草案曾经删去了上述规定。[44]但是,法律委员会认为此举不妥并提出以下颇具说服力的反对理由:

律师作为常委会组成人员参与人大常委会行使监督“一府两院”的职权,又作为当事人一方的诉讼代理人提供法律服务,收取报酬,这在法律上欠妥当,实践中可能出问题,同时又与其他律师处于不平等的执业地位。[45]

因此,法律委员会建议恢复《律师法》的上述规定,并主张“律师在担任常委会组成人员期间,停止执业的工作报酬问题,可以另作规定。”[46]然而,有些常委会委员认为,一律禁止常委会组成人员从事律师业务过于严苛。他们认为,“为了防止律师利用常委会组成人员的身份从事诉讼活动影响案件公正审理,规定他们不得从事诉讼活动是必要的,但不应限制他们从事法律咨询等非诉讼业务。”[47]因此,最终《律师法》做出了如下规定:“律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。”[48]

《监督法》的主要贡献则在于对个案监督的原则性否定。从20世纪80年代后期开始,地方人大首先开展了针对具体案件的监督。从90年代开始,很多地方人大及其常委会又纷纷出台了一些规范和监督人民法院工作的地方性法规或规范性文件,其中不乏开展个案监督的规则。[49]与此同时,全国人大及其常委会也从90年代末开始着力强化对最高人民法院的监督。[50]

在进一步设计对人民法院加强工作监督的过程中,全国人大常委会面临的一个重大决策事项便是是否应当将各地已经制度化并且实践多年的个案监督上升为一种法定的监督形式。这是监督法起草过程中困扰立法者的一个重要问题。早在八届全国人大期间,个案监督就已出现在监督法草案中。[51]此后,九届全国人大常委会曾经规划将个案监督纳入到有关司法监督的单项决定中,[52]而且其他数稿《监督法》草案中也依然保留着这部分内容。[53]然而,全国人大常委会部分组成人员认为这种监督模式实际上使人大常委会“代行审判权”,因此“不符合宪法规定的国家权力机关与审判机关…的职权分工”[54]。最终,全国人大常委会接受了上述意见、将个案监督排除在《监督法》文本之外,并作出以下说明:

依据宪法和有关法律的规定,法院、检察院依法独立行使审判权、检察权;人大是国家权力机关,不是审判机关和检察机关,人大常委会对“两院”工作的监督,主要是通过听取和审议“两院”专项工作报告、执法检查等形式,督促司法机关完善内部监督制度,重点解决审判工作、检察工作中群众反映强烈、带有共性的问题,……至于……涉法涉诉问题,……作为(地方人大)启动“两院”内部监督机制的一个渠道,起了积极作用。这样做……不等于人大常委会集体行使对“两院”工作的监督职权,而是属于处理涉法涉诉的工作问题,监督法对此可以不作规定。[55]

《监督法》对个案监督的处理结果将人大与法院之间的关系进一步明晰化,也在事实上巩固和夯实了审判独立的原则。

(二)国家权力的纵向分配

现行宪法对于处理中央与地方关系以及上下级政府之间的关系提出了一系列的原则和规则。例如,第3条第四款规定,“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”该原则是处理中央和地方关系应当遵循的最重要的准则。此外,维护法制统一也是一个重要的原则。[56]在具体制度层面,宪法对上下级人民代表大会、人民政府、人民法院以及人民检察院的权力关系也都提供了一些相对明确的规则。[57]但是,在一些重要的领域,中央与地方政府的职权边界仍然处于相当模糊的状态。例如,在财政权和立法权的分配上宪法文本就保持了不应有的沉默。这两个领域分权方案的制度化也主要是通过立法完成的。

1.立法权分配:法律保留与地方性事务

在绝大多数立宪制国家,立法权的分配无疑是宪法文本最为关注的内容之一。然而,我国现行宪法并未圆满地完成这一必修课。

在立法权配置方面,宪法最主要的建树是确立起一套基本的法律规范效力等级体系。根据宪法规定,全国人大及其常委会行使国家立法权[58],前者有权修改宪法、制定和修改基本法律[59],后者有权解释宪法和法律、制定其他法律、并享有有限的基本法律修改权[60];国务院有权根据宪法和法律制定行政法规;[61]省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规;[62]民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例[63]。同时,宪法通过建立若干立法监督制度来维护以其自身为顶点的金字塔形法律体系。[64]

然而,对于各个层级的立法机关各自应当享有哪些立法管辖权(legislative jurisdiction)或立法权限这一重要问题,宪法文本基本没有涉及。具体而言,全国人大及其常委会可以就哪些事项制定法律、国务院的行政法规能够涵盖的立法事务有哪些、地方性法规有权处理哪些事务呢?这些有助于清晰地划分不同层级立法权的问题几乎没有得到体系性地回应。当然,宪法文本中的确也包含着零星的立法管辖权规范。例如,全国人大有权制定和修改“刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”[65]、“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”[66]、“全国人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定”[67]等。但是,这些法律保留规范[68]并不足以构建一个清晰划分各种立法权边界的体系。在立法管辖权模糊的情况下,法律规范的效力等级体系是无法得到有效维持的。从理论上说,下级立法机关完全可以分享上级立法机关的立法管辖权。

如果不填补宪法遗留的上述规范空白,那么普遍存在的规范冲突不仅“损害了国家法制的统一和尊严”、而且“也给执法造成困难”。[69]为此,全国人大于2000年通过了《立法法》,以“以维护国家法制的统一,建立和完善有中国特色社会主义法律体系”。[70]立法权限的规范配置自然而然也成为其重要的内容。

从中央地方关系的角度看,《立法法》分别通过确立法律保留制度以及引入“地方性事务”概念进一步廓清法律与地方性法规的立法权限边界。

《立法法》第8条首先将十类事项[71]原则性地确定为“只能制定法律”的事项。遴选上述事项的标准主要是基于重要性程度的考量,因为“上述事项,都是关系国家基本的政治制度、经济制度和民事刑事等法律制度的重大事项。”[72]其次,第9条规定国务院可以根据授权分享部分法律保留事项的立法权,但“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。最后,对于法律保留以外的其他事项,如果国家尚未制定法律或行政法规,省级及较大市则“根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。”[73]

在廓清国家立法权的同时,《立法法》在立法权限分配上所做的另一个制度创新则是通过引人“地方性事务”这一概念适当扩大地方立法权。第64条规定,地方性法规可以对“属于地方性事务…的事项”进行立法。

尽管十类法律保留事项仍然需要进一步尽可能地明确界限、“地方性事务”也缺乏足以指导地方立法机关的外延和内涵,尽管全国人大常委会法工委在询问答复中时常出现对法律保留事项扩大解释而对“地方性事务”做限缩解读[74];《立法法》的上述两个制度创新无疑填补了宪法在立法权限配置方面的制度漏洞,使中央与地方立法机关立法权限的边界更趋明朗。

2.财政权分配:建立分税制

现行宪法对于中央与地方政府在财政领域所拥有的权力及承担的责任着墨并不多。除了分别规定由各级人大行使预算及预算执行情况报告的审查和批准权[75]之外,对于各级政府征税权的分配、财政给付责任的分担等重要制度几乎未进行必要的交代。[76]但是,无论在现行宪法制定之前还是实施之后,上述制度事实上都存在并运行着,只不过在很长的时间内并未被纳入到法制化的轨道上去。宪法文本外有关中央与地方政府财政权力与责任分配的制度构建经历了从政策到法律的过程,并以分税制原则的法定化作为制度建设的里程碑。

1980年2月,国务院颁布了《关于实行“划分收支、分级包干”财政管理体制的暂行规定》(简称“《暂行规定》”),以财政包干制取代了实行几十年的“统收统支”制度。《暂行规定》首先按经济管理体制规定的隶属关系明确划分了中央和地方财政收支范围。财政收入被分为中央与地方固定收入、中央与地方固定比例分成收入、中央与地方调剂收入三部分。同时,按企业、事业的隶属关系以及支出性质,财政支出也被划分为中央支出、地方支出和中央专案拨款三部分。其次,地方财政收支的包干基数,按照上述划分收支的范围,以1979年财政收支预计执行数为基础计算确定。地方收入大于支出的,多余部分按比例上缴中央,不足者以调剂收入弥补,调剂之后仍不能补足者,由中央按差额给予定额补助。同时规定,“分成比例或补助数额确定以后,原则上五年不变,地方多收了可以多支出。”就划分中央与地方的收入与支出范围而言,其事实上已初步呈现一些分税制的端倪,只不过当时收入部分包括了尚未被转化为税的企业利润。诚如学者所言,“这次改革在体制设计上是由全国‘一灶吃饭’改为‘分灶吃饭’,财力分配由过去的‘条条’为主改为以‘块块’为主。”[77]这其中包含了非常明显的分权色彩。

此后,财政包干体制又经历了两次较大的调整,但总体格局保持不变。1985年,随着“利改税”的完成,财政收入的结构发生了实质性的改变,税收已成为最主要的收入成分。国务院于是年颁布了《关于实行“划分税种、核定收支、分级包干”财政管理体制的规定》(简称“《规定》”)。《规定》对《暂行规定》所作的主要调整便是按“利改税”后的税种划分收入,分中央固定收入、地方固定收入和中央地方共享收入。支出仍按中央与地方隶属关系划分。1988年7月,国务院又发布了《关于地方实行财政包干办法的决定》(“《决定》”),要求对全国37个省、自治区、直辖市和计划单列市分别实行“收入递增包干、总额分成、总额分成加增长分成、上解递增包干、定额上解、定额补助”等不同形式的包干办法。《决定》并未突破“分灶吃饭”的制度框架,并将财政包干制度一直延续至分税制改革实施之前。

财政包干制的财政分权模式充分调动和加强了地方吸取财政收入的积极性和能力,使地方财政在总体上出现稳定增长的势头。因此,这一分权模式的实质及其实施效果明显带有强化地方政府财政自主权的色彩。但是,财政包干制的实施过程和效果上也存在着三个明显的问题:其一,它弱化了中央政府汲取财政能力,中央财政收入在全国财政收入所占的比例持续下滑严重削弱了中央政府宏观调控的能力;其二,过分注重中央与地方的垂直分权导致各地之间汲取财政能力横向不平衡;其三,包干额度和分配方案频繁变动且缺乏统一标准助长了地方政府的短期行为。[78]

为了解决财政包干制产生的问题、增强中央政府汲取财政能力,中共中央及国务院于1993年决定进行分税制改革。是年3月,《政府工作报告》提出要“理顺中央与地方……分配关系,改革方向是实行中央与地方的分税制”。11月,中共十四届三中全会决定要“积极推进财税体制改革”并明确要“把现行地方财政包干制改为在合理划分中央与地方事权基础上的分税制,建立中央税收和地方税收体系”、“合理确定中央财政收入和地方财政收入的比例”。[79]

同年12月7日,国务院最终作出了《关于实行分税制财政管理体制的决定》(简称“分税制决定”)。分税制决定对中央与地方政府事权、支出和收入做了更为明确的划分,并对中央财政返还地方税收确立了明确的标准。同时,分税制决定通过建立两套相互独立的征税机构确保征管秩序。[80]更为重要的是,该决定明确要求将各种税收立法权集中在中央,“以保证中央政令统一,维护全国统一市场和企业平等竞争。”[81]

1994年3月22日,全国人大通过了《预算法》。该法第8条规定,“国家实行中央和地方分税制”;同时规定“中央预算与地方预算有关收入和支出项目的划分、地方向中央上解收入、中央对地方返还或者给予补助的具体办法,由国务院规定,报全国人民代表大会常务委员会备案”,[82]但未将分税制决定的具体内容吸纳进去。[83]

如果说财政包干制旨在“充分发挥地方主动性、积极性”的话,那么分税制则无疑是为了确保“中央的统一领导”。更确切地说,其目的是为了“有利于增强中央财政的宏观调控能力,克服目前存在的条块分割、地区封锁、重复建设、盲目建设的现象,促进社会主义统一市场的形成”。[84]这一点从其实施后中央政府汲取财政能力的大幅增强、财政负担大幅减弱也可得到证实。[85]此外,由于《立法法》已将“税收的基本制度”立法权保留给全国人大及其常委会、[86]地方立法机关缺乏必要的税收制度创设权,因此地方政府在该领域的主要职责是执行税收方面的法律。[87]

(三)横向地方关系的处理与协调

如前文所述,现行宪法为中央与地方关系的调整提供了一系列较为明确的原则和规则。然而,与上述颇为体系化的制度架构形成强烈对比的是,宪法对于如何处理横向地方关系,[88]即地区之间、地方政府之间的关系却并未提供必要的、清晰的规则。[89]尽管现行宪法颁布前在相关领域已经存在一些处理横向地方关系的规则,但都未在宪法修改过程中得到采纳和吸收。面对宪法所遗留的广袤大的制度空白,地区之间究竟应当如何开展合作、地方政府之间能否以及如何自主地协调不可避免的冲突和矛盾呢?宪法所遗留的制度空白主要也是通过后续立法加以填补的。

1.诉讼管辖权的协调

率先着手处理横向地方关系的规则出现在诉讼法领域。为了解决案件管辖权的分配问题,三部诉讼法都提供了相对明确的规则供当事人及法院选择和适用。在现行宪法颁布之前,1979年《刑事诉讼法》和1982年《民事诉讼法》(试行)已经初步构建了管辖权分配以及争议解决的基本框架。1979年《刑事诉讼法》在确立犯罪地人民法院管辖的原则[90]的同时,也规定了可由“被告人居住地”、“最初受理地”和“主要犯罪地”人民法院管辖的例外情况。[91]此外,该法专门确立了管辖权不明情况下由上级人民法院指定管辖或者指定移送管辖的规则。[92]

1982年《民事诉讼法》(试行)在“地域管辖”一节中较为系统地规定了不同地方法院之间管辖民事案件的细则。首先,该法确立了被告户籍所在地人民法院管辖的一般原则。[93]其次,其也提供了原告户籍所在地、侵权行为地、合同签订地或履行地等例外的管辖规则以及专属管辖规则和当事人选择管辖的规则。[94]

同时,该法又用专门一节篇幅确立了移送管辖和指定管辖的规则。指定管辖的规则与1979年《刑事诉讼法》类似,也是由上一级人民法院来指定。[95]移送管辖的规则却略有不同。在民事诉讼领域,是由受理的人民法院依法自行移送,[96]而不像《刑事诉讼法》所规定的由上级法院指定移送。

最为值得注意的是,《民事诉讼法》(试行)还专门确立了管辖权争议的处理规则。该法第33条第二款规定,“管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报它们的共同上级人民法院指定管辖。”如后文所述,这种“先协商再报上级裁决”的纠纷解决模式此后被复制用以处理其他领域的横向地方关系。

或许是由于上述规则过于具体而宪法旨在提供宏观层面的规则,这些处理横向地方关系的制度雏形并未被吸纳到宪法文本之中。当然,宪法也并未明确否定任何一项具体的管辖权规则。

此后,1989年《行政诉讼法》除了规定“最初做出具体行政行为的行政机关所在地”人民法院管辖的原则[97]之外,几乎原封不动地将《民事诉讼法》(试行)所确立的各种管辖权协调的规则予以复制。[98]1991年《民事诉讼法》第二章第二节“地域管辖”和第三章“移送管辖和指定管辖”的内容也几乎与《民事诉讼法》(试行)保持一致。1996年,《刑事诉讼法》虽然经历了大规模的修改,但有关管辖权协调的规则与原法并无二致。[99]

这些管辖权协调规则的确立至少使得相对垂直的司法系统内部不同地区法院之间在案件受理、管辖方面有章可循,也有助于地方法院突破潜在的地区壁垒,其实质是通过调动司法系统纵向的动员协调能力解决横向意义上的体制障碍。

2.区域贸易纠纷的处理

无论是在中央集权还是在实行联邦制的国家,地方政府之间总会为了自身利益的最大化而互相设置贸易壁垒。因此,如何最大限度地克服地方政府的自利倾向并尽可能形成一种双赢、多赢的利益分配格局是一国宪法及宪法性制度必须面对和解决的问题。对此,现行宪法文本并未提供明确的、可操作的解决方案,相关的制度空白仍然是由立法加以填补的。同时,这些立法的着力点主要是在于构建一个良性的竞争制度,维护全国统一大市场。

1992年,中共十四大正式确立了建立社会主义市场经济体制的目标。为此,十四大报告提出要“努力实现十个方面关系全局的主要任务”,其中第二项任务便是“加快市场体系的培育”,以便“尽快形成全国统一的开放的市场体系”。[100]该报告进一步明确,要“加强市场制度和法规建设,坚决打破条条块块的分割、封锁和垄断,促进和保护公平竞争。”[101]

次年,全国人大常委会通过了《反不正当竞争法》,以“维护社会主义市场经济秩序,鼓励和保护公平竞争”[102]。该法第二章“不正当竞争行为”明确将政府限制、排斥竞争的行为作为规范对象,规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”[103]这是我国法律首次对地方政府克以维护市场竞争的法定义务。同时,该法又进一步设定了违反上述义务的法律责任。[104]

2007年,经过激烈的辩论之后[105],全国人大常委会最终在《反垄断法》中进一步禁止行政机关及授权组织通过各种方式妨碍商品在地区之间的自由流通;[106]或以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动;[107]或采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。[108]同时,该法也设定了与《反不正当竞争法》相类似的法律责任。[103]

此外,2003年制定的《行政许可法》则走得更远,其在该领域规范和限制的对象不再限于具体行政行为,而是包括了地方立法行为。该法对地方立法的行政许可设定权设置了两个方面重要限制。首先,“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”,[110]以利于构建统一的准入门槛。其次,地方立法所“设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进人本地区市场”,[111]以维护正常的竞争秩序。

(四)小结:通过立法发展宪法的几种模式

从立法与宪法文本关系的角度观察,立法对宪法的发展主要通过以下三种方式得以实现:

其一,是将宪法确立的制度进一步具体化、体系化。在我国,此类立法广泛存在于各个领域。例如,香港及澳门基本法大大丰富了《宪法》第31条的内容,构建了完整的特别行政区制度;《民族区域自治法》根据宪法所提供的框架建立起成体系的民族区域自治制度;《国家赔偿法》是对《宪法》第41条的具体落实;《立法法》的法规审查备案程序进一步细化了我国的监督宪法实施。

其二,是进一步明确了宪法所确立的原则。一些立法通过制度化的取舍使宪法所确立的一些重要原则具有了更为明确的含义,从而为政府和公民提供更为清晰的行为导向。例如,《律师法》和《监督法》使审判独立原则的内涵和外延均具备更为明确的行为指引功能;《立法法》确立的法律保留制度和地方性事务概念以及《预算法》所确认的分税制无疑有助于我们更好地理解“中央统一领导下充分发挥地方主动性、积极性”原则的意义。

其三,是创设了宪法并未规定的制度。一些立法完全填补了宪法文本所留下的制度空白,丰富了宪法性制度的外延。例如,《行政诉讼法》建立了体系化的行政诉讼制度;三部诉讼法、《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《许可法》都从无到有地搭建起处理横向地方关系的原则和制度。

显而易见,本文所呈现的更多的是后两种发展方式。

四、立法何以成为发展宪法的主流方式?

尽管宪法文本提供了三种平行的发展完善的程序和路径、尽管宪法解释和宪法修改被认为更为主流的发展方式,但立法却在程序竞争中最终脱颖而出,成为目前为止最主要的变迁途径。立法之所以成为主流的发展方式,是由现实的制度需求、其他发展方式受限以及其自身所具有的制度优势综合作用的结果。

(一)客观存在且生生不息的制度需求

与其他立法无异,宪法也是特定历史阶段的产物。它只能反映其制定当时的社会背景和制度需求,并且只能容纳具有一定时空延展性的制度愿景和理想。随着时间的推移和社会的发展,宪法文本(包括具体制度和基本原则)对现实的规范和适应能力不可避免地将逐渐弱化,尽管原则的生命力远胜于具体制度。

无论是中共中央还是全国人大常委会都非常强烈地意识到,由于宪法文本所确立的原则和制度具有一定的历史局限性,所以必须通过法定的方式使文本与社会发展尽可能保持同步。因此,在强调保持宪法稳定性的前提下,文本的灵活性和变动性均被认为是确保根本大法顺应时代变迁实现可持续发展的重要特质。这一立场在四次宪法修改过程中都被反复地加以强调。例如,江泽民曾经指出,“随着客观实际的变化,宪法本身也需要向前发展。总结改革开放和社会主义现代化建设发展的实践经验,对宪法个别同现实脱节的内容进行修改,是必要的。”[112]李鹏也在1999年全国人大会议浙江代表团全团会上发言指出,“法律应该相对地稳定。当然法律也不是一成不变的,也要根据客观情况的变化进行必要的修改……”[113]

自1978年至今,我国经历了持续的、激烈的社会转型。从近乎闭关锁国到践行改革开放并加入世界贸易组织、从计划经济体制转型到市场经济体制、从城乡二元分割到城市化水平的不断提升……社会转型必然要求国家通过法律制度的重新构建予以及时的回应和支持。对于那些更为宏观、影响广泛的社会转型和变迁而言,宪法层面上回应也是不可避免的。唯有如此,社会变迁才能在毫无合法性争议的情况下进一步推进并往纵深发展。

(二)其他宪法发展方式受到限制

如前文所述,宪法文本已为其自身的进一步发展预留了三种基本程序途径—宪法修改、宪法解释和立法授权。同时,在这三种发展方式中,立法授权所受到的限制似乎的最为严格的。首先,宪法文本所做出的立法授权数量是有限的。[114]在其他缺乏明确授权的场合,全国人大及其常委会能否自主地通过立法发展宪法是高度存疑的。其次,尽管全国人大及其常委会通过制定基本法律和其他法律丰富发展宪法,但这些立法行为同样要受到“不得同宪法相抵触”[115]原则的约束。

相反,修改宪法和解释宪法这两种方式都未受到附加的限制。一方面,宪法文本并未明确地限制宪法修改的内容、幅度和范围。[116]另一方面,宪法文本也未对宪法解释行为设定任何明确的限制,而且宪法解释被学者们认为是解决宪法规范与现实冲突的“成本最小、比较灵活”且“首先采取的方式”。[117]

因此,从表面上看,无论是宪法修改还是宪法解释都比立法授权具有更多的制度优势,也本应该成为更为常见、更为主流的宪法发展方式。面对社会发展对制度变革提出的各种要求,全国人大及其常委会本应当更为频繁地通过修改和解释宪法加以积极地回应。然而,事实上并非如此。由于各种原因,无论是宪法修改,还是宪法解释都未能充分发挥其应有的制度变迁功能。

1.修改宪法受到诸多限制

中共中央及全国人大常委会对于修改宪法所持的态度经历了一些转变,而转变的方向是尽可能少用慎用这一程序。

在改革之风盛行的20世纪80年代,中央高层领导将改革视为第一要务,因此在处理改革与法律的关系上将天平倾向于前者。1988年初,在宪法修改酝酿过程中,中央高层曾经提出修改宪法的两大原则,即①改革要遵守法律,法律要为改革服务;②这次修改宪法,对于不改就会妨碍改革的,应当改。[118]尽管当时也强调慎用修宪程序(“限于必须修改的条款”),但包括宪法在内的法律制度必须为改革让路则成为首要的原则。

由于受到20世纪80年代末国内政治局势以及东欧剧变的影响,执政党以及全国人大常委会对修改宪法的态度突然转向。1990年,在中共全国人大常委会党组向中共中央报送的《关于修改地方组织法和选举法涉及修改宪法的几个问题的报告》(简称“《报告》”)中提出了新的修改宪法所必须遵循的原则。首先,《报告》开始从政权稳定的高度认识宪法修改的必要性,提出“我们国家当前最大的利益是稳定,宪法的稳定是国家稳定的基础”。[119]《报告》还特别提到,“东欧一些国家去年以来发生大的动乱,都是以修改宪法开始的”。[20]因此,我国的修宪实践应当引以为戒。其次,《报告》有所区别地提出了具体的修改思路。对于“非改不可的重大原则问题”,“应该经过充分的讨论和调查研究,看准了再修改”;而那些“可改可不改的”内容,应当“以不改为好”。[121]中共中央随之同意了上述报告,并决定在七届全国人大任期内对宪法不再作修改。[122]

1992年,王汉斌副委员长再次指出,“一些顽固坚持资产阶级自由化的人和动乱‘精英’”提出的“修改宪法的种种谬论和后来发生的那场动乱、暴乱是有着密切而不可分的联系”。[123]他进而提出了以下修宪的思路—

……,维护宪法的稳定是维护国家长治久安的根本的法律保障,是关系我们党和国家的命运的大事。虽然宪法的一些具体规定,根据国家实际情况的发展和需要,也是可以修改的,但是,宪法规定的国家根本制度和根本任务,决不能轻易修改。[124]此后,“可改可不改的不改”成为了一条具有高度约束力的原则,并在数次宪法修改过程中被反复强调,而且成为筛选取舍具体修宪内容的主要标准。[125]维护宪法及政权的稳定成为了阻却“不必要的”制度变革要求的压倒性的方针。

进入新世纪,全国人大常委会吴邦国委员长又提出了新的修宪标准。他指出:

一是宪法是国家根本大法。同一般法律相比,宪法只能规定国家的政体和国体、国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务,以及国家生活中最重要的原则,也就是说,宪法解决的是国家政治、经济和社会生活中带有全局性、长远性、根本性的问题。国家生活中某一方面、某一领域的问题是一般法律规范的内容。所以,修改宪法必须从国家大局出发,着眼大处,不要将某部门或某领域的问题作为修宪的依据。[126]

据此,判断标准已从是否有利于稳定调整为对修宪内容重要性的强调。因此,“抓大放小”便成为内容取舍的一种重要手段。

此外,一些学者对于现行宪法修改的频次以及受执政党主导的“政策性修宪”模式等修宪实践也一直表示质疑,并要求执政党、全国人大及其常委会节制且规范地开展修宪。[127]这些质疑的声音或多或少也会对修宪的实践产生舆论上的影响。[128]

2.解释宪法从未正式开展

在强调慎用修宪权的同时,中共中央及全国人大常委会将宪法解释作为辅助、甚至代替宪法修改的一种发展方式,并且多次强调通过解释宪法达到同修改宪法同等的效果。

早在1993年,中共中央便强调,“这次修改宪法不是作全面修改,……有些问题今后可以采取宪法解释的方式予以解决。”[129]同时,针对一些同志提出的对社会主义市场经济的内容作具体规定的建议,提出由于“社会主义市场经济正在发展中,目前还很难用法律语言对它作出具体规定”;但必要时可以根据十四大报告的相关阐述“对社会主义市场经济的具体内涵作出宪法解释”。[130]不久之后,乔石委员长在八届全国人大常委会第一次会议上也明确提出,“常委会还要充分运用解释宪法和法律的职权”。[131]

同样,在1999年及2004年修宪过程中,全国人大常委会在对相关建议取舍过程中也一直强调,有些内容或建议可以通过宪法解释加以解决。[132]

与此同时,一些学者也曾在各种场合向全国人大常委会及其领导人建议通过宪法解释完善宪法的可能性及其优点。例如,许崇德教授在九届全国人大常委会第一次法制讲座上便建议全国人大常委会“加强对宪法的解释”,并且认为,“采取宪法解释的方式,有助于宪法能够不断地适应新的形势发展的要求,同时,又可以保持宪法的稳定性,避免过于频繁地修宪。”[133]韩大元教授也曾在1998年底向李鹏委员长面陈,“有的意见可用宪法解释加以解决而不必写入宪法条文。”[134]2012年全国人大会议期间,全国人大常委会委员梁慧星教授则向大会提交议案,希望制定《宪法解释程序法》,并且提交了一份由中国人民大学“宪法解释程序研究课题组”起草的完整的草案。[135]学界的这些建议也得到了全国人大常委会工作人员的认可和呼应。[136]

然而,除了被一些学者称之为事实上的宪法解释实践[137]之外,“负有解释宪法和法律职责的国家权力机关却从未……对宪法的哪一条作过任何一次正式解释。”[138]理念层面对宪法解释的重视并未通过实践加以贯彻。诚如韩大元教授所言,“实际上,在20多年的社会改革进程中我们面临过许多需要运用宪法解释权解决的宪法问题,客观现实的发展也提出过启动宪法解释程序的契机。但在具体的宪法运行过程中我们没有对宪法解释权在社会变革中的功能给予必要的关注,而是不适当地强调了宪法修改权的功能。”[139]

这一权力行使现状与全国人大常委会的法律解释实践形成了强烈的对比。尽管总体而言全国人大常委会并未积极地行使法律解释权,但其毕竟已经对《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《刑法》和《国籍法》做出了共计16份法律解释。[140]

更让人疑惑的是,在“重修改轻解释”、[141]“重法律解释轻宪法解释”的事实背后,全国人大常委会也从未正式地提供类似“可改可不改的不改”的方针性说明。[142]

(三)立法的优势所在

在宪法修改及宪法解释的功能受到抑制的情况下,立法便获得了更大的作为空间。立法之所以受到青睐也并非毫无理由。事实上,与宪法修改及解释相比,立法也具备几个方面的制度优势。

首先,立法过程遭遇的各种阻力相对小。与宪法修正案相比,除重大立法决策之外,全国人大及其常委会一般无须执政党的前期深度介入而能够独立地确保对其自身立法的主导权。这使得法律制度的变迁较少受到各种政策的影响,以便在宪法法律的框架内实现制度的变革。同时,由于适用一般的立法程序且立法主题并不与宪法直接相关,整个立法过程不会引来公众及舆论过多和过度的关注。[143]一般的立法程序在很大程度上冷却和抑制了宪法修改过程中经常出现的各种争论、质疑和批评,因此使整个制度变革的过程变得更为顺畅、高效。尤其对于那些形式上缺乏充分的宪法文本支持、甚至与宪法文本存在冲突但符合社会发展需要的立法而言,尽可能隐藏和回避合宪性争议显得尤为迫切。随着实践经验的积累,立法者对这种程序的偏好和依赖将与时俱进、与日俱增且难以轻易摆脱。

其次,全国人大的立法在很大程度上与宪法修正案具有民主同质性。在我国,宪法修正案及基本法律都是由全国人大审议并通过的,尽管两者需要不同的提议主体且草案通过所需的多数票相差甚远。事实上,除了两者立法启动程序上存在的差异之外,目前所有的基本法律草案都获得了宪法修正案草案通过所需的全体代表的三分之二以上多数。这表明,全国人大立法的民意基础与宪法修正案并不存在实质性的差异。正是出于这个原因,不少学者将一些重要的法律称为“宪法性法律”、“准宪法”、或者“小宪法”。[144]民主同质性的存在使全国人大的立法能够有效阻却潜在的合宪性非难。此外,由于全国人大常委会具备影响全国人大决策的诸多程序及实体禀赋,其也可以在适当的时候选择由全国人大审议并通过相关立法来避免因立法程序上民主性不足而引发的合宪性非难。

再次,与消极的、一事一议式的宪法解释或违宪审查制度相比,积极的、体系性的立法更容易赢得共识且制度构建的效率也更高。时至今日,尽管学界对构建违宪审查制度的必要性存在广泛的共识(尽管学者们对于我国应当采用何种违宪审查模式也存在广泛的分歧),但以合宪性判断为核心的宪法解释或违宪审查制度实践依然无法迈出实质性步伐。一方面,尽管全国人大及其常委会具有监督宪法实施的权力,但两者不仅几乎从未正式运用这种权力,[145]而且也极少在理念层面强调和倡导要加强这方面的工作。[146]另一方面,以齐玉苓案为代表的“宪法司法化”模式的进一步探索也已在实践中遭遇到实质性的挫折。[147]导致上述两种模式无法有效地往纵深发展的一个重要原因可能就在于合宪性判断的结论不可避免地将经常性地引发国家机关之间的分歧,而这对于目前以共识形成为核心价值的政治体制构成不小的挑战。[148]相反,全国人大及其常委会的立法程序中包含了很多与其他部门沟通协调、形成共识的要素。出现分歧时也能够及时地进行事先和事中的协调,确保在达成高度共识的基础上通过相关立法。

同时,从制度构建的角度观察,体系性的立法的确也比一事一议的解释和审查显得更有效率。考虑到我国“立法权向中央集中、执法权往基层下放”的国情,以体系性立法阐明原则、构建制度比起以个案、个例为对象的解释和审查不仅能更有效统一立法,也能更有效地统一执法,尽管后者对制度涵义的阐释更为精确、更有针对性。[149]

最后,全国人大及其常委会的立法极少受到制度化的监督。从控制立法权的角度来看,如果全国人大及其常委会的立法频繁地受到专事违宪审查的机关监督的话,那么通过立法发展宪法的节奏必将放缓、甚至还可能停滞。事实上,全国人大及其常委会之所以能够频繁地通过立法让宪法与时俱进就是因为其立法过程几乎没有受到必要的监督和干预。尽管“一切法律……都不得同宪法相抵触”,[150]但宪法并未规定应当如何监督全国人大的立法;尽管全国人大“改变或者撤销”全国人大常委会“不适当的决定”,[151]但其从未对常委会立法行使过改变撤销权;尽管《立法法》针对行政法规及其下位法律规范建立起了备案审查制度,[152]但法律却游离于这个制度之外。此外,全国人大常委会在理论上可以通过动用宪法解释权为全国人大及其自身的立法作合宪性说明和辩解。常态化监督机制的缺位为通过立法发展宪法开辟了一条通途。

(四)小结:功能等价程序之间的制度竞争

显而易见,正是由于我国修改宪法和解释宪法的制度变迁功能受到不同程度的抑制,立法所蕴含的制度变迁潜能才得以发挥,其在程序意义上的比较优势才得以展现出来并不断被塑造和强化。

事实上,宪法变迁中的制度竞争现象并非我国所独有。宪法变迁程序之间的制度竞争在比较法上早已被证实和广泛熟知。从世界其他国家经验来看,宪法修正案、全民公决、宪法解释、议会立法、政治惯例、以及社会变迁都能带来对现行宪法秩序的调整。同时,不同变迁程序之间的竞争也早已成为一个国家日常政治的必要组成部分。[153]

在美国,许多重要的宪法意义上的制度变迁并非通过宪法修正案来实现,而是通过联邦最高法院的判决、国会立法、社会运动等方式而获得。同时,大多数宪法修正案也往往由于过于超前或滞后而不具有实质上的制度变迁意义。联邦最高法院的司法审查更是在缺乏宪法文本明确授权和支持的情况下逐渐取代了宪法修改证而成为当今最为主流的宪法变迁方式。[154]美国学者孙斯坦教授认为,尽管美国联邦宪法尚未通过修正案的方式将受教育权等基本的福利权加以确认,但由于联邦国会立法和各州宪法的普遍承认,这些权利事实上已经成为一种宪法权利。[155]同时,他也一针见血地指出,联邦最高法院之所以能够成为美国联邦宪法变迁的主要推动力恰恰是由于其宪法修正案通过的难度过大所致。[156]2005年,英国打破了其维系几百年的宪法传统设立了最高法院,并赋予其对次级立法(secondary legislation,即根据议会立法授权的行政立法)行使司法审查权,同时允许其在涉及人权的案件中对主要立法(primary legislation,即议会立法)及次级立法做出违反《欧盟人权公约》的宣示性判决(declaration of incompatibility)。

在东亚其他国家和地区也存在同样的现象。尽管日本宪法自1947年以来从未通过修正案被正式修改,然而“越来越多的具有重大宪法意义的实质性改革却通过议会立法的形式得以实现”。[157]尤其需要指出的是,日本国会下院1994年对选举制度的改革对其既有政治制度的影响通过不亚于一条宪法修正案。[158]也有学者指出,作为宪法解释(裁判)机构的韩国宪法法院和我国台湾地区“司法院大法官会议”之所以在宪法变迁中承担更为积极和重要的角色部分是由于其立法机构尚不成熟。[159]

也有教授总结,一部宪法的修正程序究竟应当具有多大的弹性和自由度主要是由其实体所决定的。尽管相对严格的宪法修正程序在诸多好的理念和制度已经落地生根的西欧显得理所当然,然而同样的程序则可能妨碍东南欧的立法机关将由转型前统治者嵌入到宪法文本的坏的制度清除出去。[160]总之,宪法变迁的程序是否应当严格、一部宪法需要为自身储备多少变迁的途径、以及宪法制度的变迁是否必须严格按照文本所规定的程序实现都可能随着国情、时势、甚至人为因素而发现变化。

因此,有学者总结道,“每个主要国家的宪法文本都明确规定了修正案程序。但是即便是(对文本)非常肤浅的浏览也会发现变更宪法的其他方式,惯例和解释是其中最普遍的形式。此外,除非用一种非常机械的视角,我们通常很难预测政治家们是何时从其中的一个程序转换到另一个程序的。……同时几乎毫无疑问的是,一些立法、行政和司法解释对宪法秩序的变动比许多正式的修正案还要剧烈。”[161]

与人类进化过程相似,规则世界在很大程度上也遵循“适者生存”的法则。面对社会和民众不断提出的制度变迁需求,多元且平行的宪法发展路径之间便展开了竞争。当某种(些)宪法制度变迁模式受到抑制或阻却时,其他功能等价的变迁方式便有机会脱颖而出承担起制度创新的任务。同时,立法者、决策者的程序偏好进一步在我国,立法成为主流的宪法发展模式只是验证,而非创造了上述规则。

五、余论:如何认识宪法?如何认识宪法变迁方式?

毫无疑问,全国人大及其常委会通过立法已大大扩展了宪法的制度空间,并在很多领域使宪法价值、宪法原则有了踏实的落脚之处。宪法制度的外延无疑得到了很大的拓展。因此,何为宪法是值得学界进一步加以更为周延回应的课题。同时,在回顾和叙述现行宪法发展历史时,我们也不应当忽视宪法文本外具有宪法意义的制度变迁。

当然,同样不可否认的是,一些旨在发展宪法的立法事实上存在与宪法文本相冲突的可能性。[162]因此,毫无保留地承认这种宪法发展方式将无助于维护宪法的权威。与生物界以及市场经济一样,任何一种导致和维持某一发展方式垄断地位的一元化竞争格局对于保持宪法的健康成长都是弊大于利。多元且平衡的发展方式可能更有利于确保我国宪法的长期稳定发展。同时,本文对通过立法积极地充实宪法制度内涵这一现象的展现和强调,并不意味着那些通过对违宪的立法及行为予以消极评价以维护宪法权威的制度探索就可以画上句号。因此,本文并不寻求对上述特殊的宪法发展模式进行价值判断、尤其是肯定性的判断,而是试图以客观中立的视角揭示现行宪法特有的变迁路径及模式。

 

注释:

[1]参见“新中国宪法的产生和发展”,载许崇德主编、胡锦光副主编:《宪法》(第四版),中国人民大学出版社2009年版,第91~98页;张千帆主编、肖泽晟副主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第73~74页;胡锦光、韩大元:《中国宪法》(第二版),法律出版社2007年版,第56~59页;童之伟、殷啸虎主编:《宪法学》(第二版),上海人民出版社、北京大学出版社2010年版,第56~61页;殷啸虎:《新中国宪政之路》(1949~1999),上海交通大学出版社2000年版,第八章、第十章。

[2]持这一观点的主要是海外一些从事中国法研究的学者。See William C. Jones, The Constitution of the People’s Republic of China, 63 Wash. U. L. Quart. 707, 712(1985);Donald Clark, Puzzling Observations in Chinese Law:When Is a Riddle Just a Mistake, in Understanding China’s Legal System 105 (Stephen Xu ed,2003).

[3]该范式比较全面系统的代表作,参见韩大元主编:《公法的制度变迁》,北京大学出版社2009年版,第一至四章。此外,也有学者就个别制度论证法律对宪法发展所产生的作用。参见张友渔:“为什么制定这部《民法通则》”,《中国法学》1986年第4期;刘茂林、陈新:“论宪法发展的形式—兼谈新《刑事诉讼法》对宪法的发展”,《地方政府管理》1997年第11期;高铭暄、张杰:“宪法权利的刑法保护—以言论自由为例的解读”,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2006年第6期。

[4]彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》(1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上)。

[5]也有学者认为,“宪法所提供的体制内的宪法变革方式主要有两种,即宪法解释和宪法修改。”参见苗连营:“宪政建设与建设地修宪”,《法学家》2003年第5期。此外,也有学者并不拘泥于宪法文本所提供的发展途径,指出我国宪法发展的途径包括宪法修改、宪法解释、创设宪法惯例、培养宪法意识、普通立法以及宪法监督机关与宪法诉讼判例等六个方面。参见蒋碧昆、刘茂林:“改革与中国宪法发展”,《法商研究》1994年第2期。

[6]也有学者将其成为“宪法委托”。参见韩大元、王贵松:“中国宪法文本中‘法律’的涵义”,《法学》2005年第2期。

[7]《宪法》第64条。

[8]有学者指出,“反复地局部修宪一直在宪法进化历程中居于垄断或排它性的地位。”苗连营:“宪法解释的功能、原则及其中国图景”,《法律科学》2004年第6期。

[9]如第2条修正案改变了禁止非法转让土地的政策,承认土地使用权可以依法进行转让。

[10]如第13条修正案确立“依法治国、建设社会主义法治国家”的目标。

[11]如第1、16及21条修正案不断拓展了私营企业的制度生存空间。

[12]前注[5],苗连营文。

[13]王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第285页。

[14]其他的授权条款还包括:第95条第二、三款(“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定”、“自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”);第97条第二款(“地方各级人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定”);第111条(“居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定”);第124条第三款(“人民法院的组织由法律规定”);第130条第三款(“人民检察院的组织由法律规定”)。

[15]参见前注[6],韩大元、王贵松文。

[16]对于全国人大及其常委会是否有权做这样的宣称,学界存在分歧。参见梁慧星:“不宜规定‘依据宪法,制定本法’”,载《社会科学报》2006年11月16日,第1版;童之伟:“立法‘根据宪法’无可非议—评‘全国人大不宜根据宪法说”’,《中国法学》2007年第1期。

[17]参见宪法修正案第1条。

[18]参见宪法修正案第11、31条。

[19]参见宪法修正案第13、24条。

[20]事实上,基本权利保障的深化和加强也在很大程度上得益于立法。限于篇幅,本文暂不涉及此课题,拟另辟文专门讨论。

[21]《民事诉讼法》(试行)第3条第二款规定,“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”据顾昂然先生回忆,上述规定的作出是由彭真同志决定的。“在制定民诉法时,我汇报,有人反映现在是‘官告民一告一个准,民告官没门儿’。彭真同志对此十分重视,在民诉法试行中增加了行政诉讼”,参见陈丽平:“顾昂然:彭真要我做他的‘法律顾问’”,载《法制日报》2009年8月12日。

[22]根据1978年宪法规定,全国人大有权制定法律(第22条),而全国人大常委会有权解释法律以及制定法令(第25条)。《民事诉讼法》(试行)是由全国人大常委会,而不是全国人大制定的。因此,从规范的视角看,在全国人大制定的《人民法院组织法》尚未对法院的审判功能做实质性扩充之前无权制定法律的全国人大常委会能否事先为上位立法机关设置立法任务确实值得推敲。值得一提的是,全国人大常委会后来将行政诉讼制度的源头定格为《民事诉讼法》(试行)。参见王汉斌:《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》(1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上)。

[23]参见《宪法》第126条。

[24]《宪法》第135条。

[25]参见《宪法》第67条第(六)、(七)项。

[26]为了说服交通部领导接受行政诉讼的制度设计,全国人大常委会几乎动用了所有的政治资源:“最有分量的一次沟通是当时常委会副委员长兼秘书长的彭真,带着四个副委员长找交通部长谈话,交通部长说,我这个海监交通部门,帽子上是戴国徽的,让我戴着国徽代表国家执法权去当被告,不合适。彭真就让同行的法工委同志过来,让他读宪法第41条……。读完后,彭真同志说,这就是行政诉讼的根据,我们这是在执行宪法。”详见赵蕾:“限制公权力滥用是30年立法的大思想专访原全国人大法工委副主任张春生”,载《南方周末》2008年7月24日,第AO8版。另参见夏莉娜:“顾昂然:立法实践中成长的法学家”,《中国人大》2011年第14期。(不过,顾老回忆的法律名称有误。他认为上述争议出现在《海洋环境保护法》立法过程中。但该法是1999年才制定的。根据立法的时间和法律条文内容判断,应该是张春生主任所说的《海上交通安全法》。)

[27]参见《海上交通安全法》第45条规定:“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的,可以在接到处罚通知之日起十五天内,向人民法院起诉;……”。

[28]参见前注[26],赵蕾文。

[29]据顾昂然先生回忆,《行政诉讼法》草案在提交全国人大审议前遇到了来自诸多行政部门的强大阻力。全国人大常委会在与国务院系统沟通座谈之后将草案、特别是立法过程中的主要争议提交中共中央政治局讨论,后政治局批准了该草案。参见前注[26],夏莉娜文。顾昂然:“我向政府官员宣读宪法”,载《法制日报》(周末版)2009年4月7日。

[30]《行政诉讼法》第1条。

[31]前注[22],王汉斌文。

[32]参见《行政诉讼法》第5、 54条。

[33]参见罗豪才:“民主与法制建设的一大成果—纪念行政诉讼法颁布十周年”,载《法制日报》1999年4月2日;应松年、薛刚凌:“行政诉讼十周年回顾—行政诉讼的成就、价值、问题与完善”,《行政法学研究》1999年第4期。

[34]《宪法》第126条。

[35]1954年《宪法》第78条规定,“人民法院独立行使审判权,只服从法律。”

[36]参见《香港特别行政区基本法》第85条规定,“香港特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉,司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”《澳门特别行政区基本法》第83条规定,“澳门特别行政区法院独立进行审判,只服从法律,不受任何干涉”。

[37]正如我国学者王晨光教授所言,“宪法第126条就没有将国家权力机关排除在外”,尽管这“并非在暗示国家权力机关就可以对法院进行干涉”,“但是它确实意味着国家权力机关可以对法院进行具有法律根据的制约。”参见王晨光:“论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制”,《法学》199!)年第1期。

[38]《宪法》第135条。

[39]如第62条第(七)项规定的全国人大选举最高人民法院院长的权力、第67条第(十一)项规定的全国人大常委会根据最高人民法院院长的提请任免其副院长等工作人员的权力。

[40]如第67条第(六)向规定的全国人大常委会监督最高人民法院工作的权力。

[41]有学者指出,在实践中,执政党及其所属部门作为政治机关也有可能通过一些制度化的途径干预人民法院的工作。在研判审判活动独立性程度时,这些事实也是应当被考虑进去的。参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版,第403页。

[42]如中央政法委对包括最高人民法院在内法院系统审判工作的介入。因此,有学者指出在界定和评判审判独立时必须将执政党的这一角色考虑进去。同上,蔡定剑书,第403页。See also Xin Chunying, What Kind of Judicial Power Does China Need?,I Int’l J. Const. L. 58, 69 (2003).

[43]《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国律师法(草案)〉审议结果的报告》(1996年5月7日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上)。

[44]参见《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国律师法(修订草案)〉修改情况的汇报》(2007年8月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上)。

[45]同上注。

[46]同上注。

[47]《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国律师法(修订草案二次审议稿)〉审议结果的报告》(2007年10月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上)。

[48]《律师法》第1条第二款。

[49]详见蔡定剑:“人大个案监督的基本情况”,《人大研究》2004年第3期。

[50]例如频繁地开展与司法相关的执法检查、听取专项工作报告等。

[51]参见李鹏:《立法与监督—李鹏人大日记》(下),新华出版社、中国民主法制出版社2006年版,第530页。

[52]参见《李鹏委员长在第九届全国人民代表大会第二次会议闭幕式上的讲话》(1999年3月15日)。

[53]如2004年8月供全国人大常委会审议的草案第58条规定,“人民代表大会专门委员会可以决定将有关案件向有关审判、检察机关初步询问核实。专门委员会认为必要时,可以提请人民代表大会常务委员会委员长会议或者主任会议决定,将有关案件交审判、检察机关处理,并要求报告办理结果;专门委员会研究后对办理结果不满意的,可以向委员长会议或者主任会议报告情况,并提出处理建议。”引自《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法(草案)〉修改情况的汇报》(2004年8月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上)。

[54]同上注。

[55]《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法(草案)〉修改情况的汇报》(2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上)。

[56]参见第5条第二款。

[57]具体例子,可参见第67条第(八)项、第89条第(四)项、第127条第二款、第132条第二款。

[58]参见《宪法》第58条。

[59]参见《宪法》第62条第(一)、(三)项。

[60]参见《宪法》第67条第(一)、(二)、(三)、(四)项。

[61]参见《宪法》第89条第(一)项。

[62]参见《宪法》第100条。

[63]参见《宪法》第116条。

[64]参见《宪法》第5条第三款、第62条第(十一)项、第67条第(七)、(八)项。

[65]《宪法》第62条第(三)项。

[66]《宪法》第31条。

[67]《宪法》第59条第三款。

[68]有学者曾对宪法文本中“法律”的含义做过比较系统的解读。这样的辨析作业有助于确定哪些包含“法律”的条文可以被认定为法律保留规范。参见前注[6],韩大元、王贵松文。

[69]顾昂然:《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》(2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上)。

[70]同上注。

[71]分别是(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

[72]前注[69],顾昂然文。

[73]《立法法》第64条第二款。

[74]参见林彦:“法律保留制度的现状—基于询问答复的考察”,载《宪法研究》(第十卷),四川大学出版社2009年版。

[75]参见《宪法》第62条第(十)项、第99条第二款。

[76]唯一的例外是对民族自治地方自治机关管理地方财政的自治权的规定(《宪法》第117条)。

[77]许光建、高照钰:“ 1978年以来中国财政改革的回顾与展望—基于政府与不同主体财政关系的角度”,《山西财经大学学报》2009年第2期。

[78]参见王绍光、胡鞍钢:《加强中央政府在市场经济转型中的主导作用—关于中国国家能力的研究报告》(1993年)。

[79]《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议1993年11月14日通过)。

[80]分税制决定仅对征管体制做了原则性规定,具体操作细则是由1993年12月9日发布的《国务院办公厅转发〈国家税务总局关于组建在各地的直属税务机构和地方税务局实施意见〉的通知》(国办发[1993]87号)规定的。

[81]《关于实行分税制财政管理体制的决定》。

[82]《预算法》第21条。

[83]对这样的立法安排,财政部长刘仲藜解释道,“分税制的具体内容,法律中不宜作详细规定,由国务院根据情况的发展变化进一步加以明确。”参见《关于〈中华人民共和国预算法(草案)〉的说明》(1994年3月15日在第八届全国人民代表大会第二次会议上)。

[84]刘仲黎:《关于〈中华人民共和国预算法(草案)〉的说明》(1994年3月15日在第八届全国人民代表大会第二次会议上)。

[85]有学者统计,中央政府收入和支出在全国财政总收入中的比重逐步提高,本级收入的比重从1993年的22%提高到2007年的54.1%(如加上地方的上解收入则占到55.7%),本级支出占全国财政总支出的比重从1993年的28.26%下降到2007年的23. 1%(如加上对地方的税收返还和转移支付支出则占到59.6 %)。参见前注[77],许光建、高照钰文。

[86]参见《立法法》第8条第(八)项。

[87]从条文的文义逻辑解读,《立法法》并未如“分税制决定”宣称的那样将所有税收立法制度的创设权赋予全国人大及其常委会。近年来,已有学者提出应当赋予地方立法机关税收立法权。参见傅红伟:“试论授予地方税收立法权的必要性与可行性”,《行政法学研究》2002年第2期。在实践中,很多地方政府通过制定税收优惠政策事实上牵制着中央立法权。这种实践已引起财政部、国家税务总局的关注,并通过重申“中央税、共享税以及地方税的立法权都集中在中央除有关税收法律、行政法规规定下放地方的具体政策管理权限外,税收政策管理权全部集中在中央”,警告地方政府“不得在税法明确授予的管理权限之外,擅自更改、调整、变通国家税法和税收政策”。参见《财政部国家税务总局关于坚决制止越权减免税收加强依法治税工作的通知》(财税[2009] 1号)。

[88]毛泽东同志早就关注这种关系,将此视为一种“地方和地方的关系”,并指出处理此种关系的原则是“顾全大局、互助互让”。(参见毛泽东:“论十大关系”,载《人民日报》1956年12月26日,第1版。)但是,上述原则并未出现在此后的三部宪法文本中。

[89]当然不可否认的是,一些主要旨在处理中央地方关系的条文可以被解释为间接地包含如何处理地区之间横向关系的规则。例如,全国人大依据《宪法》第62条第(十二)项的规定行使“批准省、自治区、直辖市的建置”的权力的结果不可避免会涉及地区之间行政区划的调整。重庆从原四川省所辖的地级市被批准升级为直辖市直接地改变了其与四川省之间的行政隶属关系,而成为了平级的省级地方政府。

[90]参见1979年《刑事诉讼法》第19条。

[91]参见1979年《刑事诉讼法》第19条、第20条。

[92]参见1979年《刑事诉讼法》第21条。

[93]参见《民事诉讼法》(试行)第20条。

[94]参见《民事诉讼法》(试行)第21条至第31条。

[95]参见《民事诉讼法》(试行)第33条第一款。

[96]参见《民事诉讼法》(试行)第32条。

[97]参见《行政诉讼法》第17条。

[98]参见《行政诉讼法》第20条至第22条。

[99]参见《刑事诉讼法》(1996年)第24条至第26条。

[100]江泽民:《加快改革开放和现代化建设步伐夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利》(1992年10月12日)。

[101]同上注。

[102]《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(草案)〉的说明》(1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上)。

[103]《反不正当竞争法》第7条第二款。

[104]参见《反不正当竞争法》第30条规定,违反上述义务的“由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。

[105]在该法起草过程中,是否需要对行政性垄断加以规制分歧很大。有的意见认为行政性限制竞争行为性质上属于行政权力的不当行使,主要不是依靠反垄断法解决,而是要通过经济体制及行政管理体制改革加以解决。最终,立法者认为,尽管用反垄断法对此类行为加以规范并不符合国际通行做法,但它符合我国国情,因此应当予以规范。参见《关于〈中华人民共和国反垄断法(草案)〉的说明》(2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上)。事实上,这场辩论具有重要的宪法意义。用反垄断法规制行政性垄断行为之所以不符合国际惯例是因为一般而言此类问题的处理是在宪法框架下实施的。

[106]参见《反垄断法》第33条。

[107]参见《反垄断法》第34条。

[108]参见《反垄断法》第35条。

[109]参见《反垄断法》第51条。

[110]《行政许可法》第15条第二款。

[111]《行政许可法》第15条第二款。

[112]刘振英、张宿堂、吴恒权:“征求对修改宪法部分内容的意见中共中央召开党外人士座谈会”,载《人民日报》1999年2月1日,第1版。

[113]李鹏:《立法与监督—李鹏人大日记》(上),新华出版社、中国民主法制出版社2006年版,第272页。

[114]有韩大元和王贵松两位教授统计,这样的条文共有13处。参见前注(6],韩大元、王贵松文。

[115]《宪法》第5条第三款。

[116]这一点与两部基本法对修改权的设计差异很大,后者均规定对基本法的修改“不得”同国家对两地“既定的基本方针政策相抵触”。参见《香港特别行政区基本法》第159条第四款、《澳门特别行政区基本法》第144条第四款。

[117]韩大元:“‘十六大’后须强化宪法解释制度的功能”,《法学》2003年第1期。

[118]参见前注[41],蔡定剑书,第79页。

[119]“关于修改地方组织法和选举法涉及修改宪法的几个问题的报告”,转引自同上,第82页。

[120]同上注。

[121]前注[41],蔡定剑书,第79页。

[122]同上注。

[123]王汉斌:“关于宪法的几个问题的报告”(一九九二年三月十七日在驻京单位军级以上干部法制教育座谈会上的报告),载王汉斌:《社会主义民主法制文集》(下),中国民主法制出版社2012年版,第397、398页。

[124]同上,第398页。

[125]参见《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的补充建议》(1993年3月14日);《第九届全国人民代表大会第二次会议主席团关于中华人民共和国宪法(草案)审议情况的说明》(1999年3月14日);王兆国:《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明》(2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议上)。在历次修宪实践过程中,如何判定“可改可不改”并没有遵循统一律,不同时期对这一标准的具体把握也存在差异。有关这方面的讨论,参见刘政:“我国现行宪法修改的原则、方式和程序—1988年、1993年和1999年三次修宪”,《中国人大》2002年第21期;常安:“‘摸着石头过河’与‘可改可不改的不改’—改革背景下的当代中国宪法变迁”,《法律科学》2010年第2期。

[126]《吴邦国委员长在十届全国人大常委会第六次会议上的讲话》(2003年12月27日)。

[127]参见李晓光、朱晓青:“修宪应当缓行”,《人大研究》2003年第5期;刘星:“修改宪法与解释宪法之间的有益平衡”,《法学研究》1999年第3期;王振民、张海廷:“社会信用缺失的宪法思考”,《苏州大学学报》2006年第2期;前注[5],苗连营文;殷啸虎、房保国:“论我国现行‘政策性修宪’模式的局限性”,《法学》1999年第12期。

[128]这样的判断并非夸大之词。事实上,在修宪过程中,听取学者的意见已经成为一种惯例,而学者也可以借此对修宪决策产生影响。例如,1999年修宪前夕,全国人大常委会曾经于1998年末专门征求法学专家的意见。李鹏委员长在听取意见之后做了如下回应:“一、对草案中提出的6条修改的意见,将认真考虑大家的意见,适当加以吸收;二、对6条修改建议以外的建议可以加以研究……”详见前注[113],李鹏书,第260页。

[129]《中国共产党中央委员会羊干修改宪法部分内容的补充建议》(1993年3月14日)。

[130]同上注。

[131]《乔石委员长在第八届全国人大常委会第一次会议上的讲话》。

[132]参见《第九届全国人民代表大会第二次会议主席团关于中华人民共和国宪法(草案)审议情况的说明》(1999年3月14日);前注[125],王兆国文。

[133]许崇德:“我国宪法与宪法的实施—全国人大法制讲座第一讲讲稿”,《人大工作通讯》1998年第16期。

[134]前注[113],李鹏书,第260页。

[135]参见贺信:“梁慧星:应制定《宪法解释程序法》”,财新网,http://china. caixin. com/2012-03-11/100366674.htm1,最后访问时间:2012年5月2日。

[136]参见前注[125],刘政文。

[137]胡锦光教授、王丛虎先生及王振民教授将全国人大常委会所做的若干重要决定视为宪法解释,周伟教授则将全国人大常委会法工委的部分法律询问答复视为事实上的宪法解释。参见胡锦光、王丛虎:“论我国宪法解释的实践”,《法商研究》2000年第2期;王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第290~300页;周伟:“宪法解释案例实证问题研究”,《中国法学》2002年第2期。

[138]袁吉亮:“论立法解释制度之非”,《中国法学》1994年第4期。

[139]前注[117],韩大元文。

[140]具体包括4份有关《香港特别行政区基本法》解释、1份有关《澳门特别行政区基本法》解释、9份有关《刑法》的解释以及2份有关《国籍法》的解释。

[141]韩大元:“《宪法解释程序法》的意义、思路与框架”,《浙江社会科学》2009年第9期。

[142]笔者曾为此对几位全国人大常委会工作人员做过访谈。他们的共识是,宪法解释权虚置的原因在于:①缺乏可操作的程序;②没有合适的案件或事由进行解释。现任全国人大机关服务中心主任袁吉亮10多年前也曾经对这种现象做出解释。他首先认为,不能将宪法解释权理解为与宪法修改权同质的权力,因为两者在程序上对民意的要求相去甚远。其次,在立法(宪法)通过之后,解释权就不应属于立法机关而应由执法及司法机关来行使。但是,“无权直接受理宪法性争议案件,有权受理的全国人大常委会却并不受理,同时也无受理程序,因而也无法受理。”如此,解释权虚置也就在情理之中了。详见前注[138],袁吉亮文。苗连营教授也指出,由于“我国宪法尚未得到真正的适用。在这种情况下,全国人大常委会自然也就根本没有去解释宪法的必要。”参见苗连营:“中国宪法解释体制反思”,《中国法学》2002年第6期。

[143]当然也有例外,《物权法》的制定过程就是一个典型的例子。参见巩献田:“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法(草案)》”,载http://news. qq. com/a/20061221/002288. htm,最后访问时间:2012年5月7日;童之伟:“《物权法(草案)》如何通过宪法之门—评一封公开信引起的违宪与合宪之争”,《法学》2006年第3期。

[144]例如,有学者指出,“全国人大和全国人大常委会依据宪法制定了一系列调整宪法关系的法律,即宪法性法律。……这些宪法性法律是我国部门法意义上的宪法的重要组成部分。”参见前注[1],胡锦光、韩大元书,第103页(该部分作者为胡锦光)。

[145]参见《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《城市房屋拆迁管理条例》的废止是两个例外。

[146]迄今为止,八届全国人大常委会对这方面制度建设的期望和呼声最高。1998年,即将离任的田纪云副委员长代表八届全国人大常委会明确提出,“必须进一步建立和健全违宪审查制度,对宪法监督的内容、形式和程序作出明确规定。”参见《全国人民代表大会常务委员会工作报告》(1998年)。

[147]例如,2008年《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》将齐玉苓案的批复予以废止。

[148]正是由于这个原因,李鹏同志对全国人大行使撤销权持谨慎的保留态度,他主张通过沟通解决问题。“全国人大有权撤销国务院的行政法规(条例、决定),但实际上撤销会造成很大的影响,人大也从来没有撤销过。因此实现协商很重要。……人大常委会也可以主动提出要求,要国务院在制定法规以前与人大协商,以避免制定以后再撤销。”参见前注[51],李鹏书,第560页。

[149]事实上,在司法领域也存在同样的偏好。从统一司法的角度来看,最高人民法院以及省级高级人民法院长期以来更倾向于采用司法解释、会议纪要等相对体系性的方式统一司法裁判的尺度,而对判决的统一司法功能的开发相对怠惰。新近实施的指导性案例制度可视为对上述司法传统的一种微调。

[150]《宪法》第5条第三款。

[151]《宪法》第62条第(十一)项。

[152]参见《立法法》第91、92条。

[153]See Stephen Holmes&Cass R. Sunstein, The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe, in Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, at 275(Sanford Levinson ed.,Princeton University Press, 1995).

[154]See David A. Strauss, The Irrelevance of Constitutional Amendments, 114 Harv. L. Rev. 1457 (2001).

[155]See Cass Sunstein, The Second Bill of Rights:FDR’s Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever,209~210 (New York : Basic Books, 2003).

[156]Id, at 181.

[157]Jiunn-Rong YEH&Wen-Chen CHANG, The Emergence of East Asian Constitutionalism: Features in Comparison, 59 Arm J. Comp. L.,805,820 (2011).

[158]Id, at 821.

[159]See Tom Ginsburg, Confucian Constitutionalism? The Emergence of Constitutional Review in Korea and Taiwan, 27 Law&Soc. Inquiry 763,at 790 (2002).

[160]See Stephen Holmes&Cass R. Sunstein, supra note 153.

[161]Walter F. Murphy,Constitutions, Constitutionalism, and Democracy, in Constitutionalism and Democracy:Transition in the Contemporary World 13(Douglas Greenberg et al.,Stanley N. Katz,Melanie Beth Oliviero, and Steven C. Wheatley eds. 1993).

[162]例如,有学者主张分税制决定是违宪的。参见叶必丰:“经济宪法学研究的尝试:分税制决定的宪法解释”,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。

 

林彦,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授。

来源:《清华法学》2013年第2期。

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