余凌云:怎样学好行政法?

——清华大学法学院2023级研究生新生入学教育系列讲座
选择字号:   本文共阅读 6326 次 更新时间:2023-10-04 16:13

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余凌云  

 

非常欢迎各位同学来到清华大学法学院。我今天给大家交流的是《怎样学好行政法》,各位有什么问题,可以随时提出。

初识行政法

(一)懂点行政法知识

行政法这门课是比较难上的,学生好像会觉得有一点不太好学。但行政法现在又越来越重要,国家法律职业资格考试有一部分就涉及行政法的知识,主要包括“行政三法”(《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》)、“救济三法”(《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》)以及“一公开”(《政府信息公开条例》)。

一些毕业做律师的同学说,他们接手的不少民商事案件,实际上都涉及行政法。《民法典》中有不少条款与行政机关直接有关。无论是民商法学者,还是行政法学者都呼吁,要进一步加强学科之间的交流对话。

比如,在制定高空抛物相关的法规范时,民法学者的思路是,由侵权人承担侵权责任,经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。此外,民法学者特别希望公安部门调查确定侵权人。

但在我看来,有多种高空抛物的情形,需要区分讨论。如果致死或致人重伤,属于刑事案件,公安部门在侦查过程中往往不计成本,会采取较多的手段,比如要求楼层内所有的住户去做指纹鉴定。但还有其他情形,比如没有人身损害,只是财产受损,或者把人惊吓一下,那么让公安部门去调查,即使找到行为人,在治安管理处罚上可能也只是警告或者罚款。这种情况下,让所有住户到公安部门去做指纹鉴定,就不太符合比例原则。比例原则最核心的要求是最小损害。德国行政法学家很形象地的一个比喻是“不拿大炮打麻雀”,英国人则说“不拿蒸汽锤去打一个钉子”。我不太赞同所有情形都要求公安部门去调查,不妨夯实业主委员会的责任,特别是物业公司的责任,比如在特定地点安装摄像头,事后调取相关的影像记录作为证据。

另外,有不少法律硕士同学以后可能要考公务员,而现在很多行政岗位要求必须有法律职业资格。比如,我们最近刚刚通过的《行政复议法》明确规定,行政复议机构中初次从事行政复议工作的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格,并参加统一职前培训。我建议大家多学点行政法知识,多读些行政法教材。否则,将来执政一方,不要说滥用,就是误用公共权力,都可能会给相对人造成伤害、痛楚,其程度甚至不亚于医疗事故。

(二)什么是行政法?

对行政法每个问题的研究,基本上都是沿着行政权力的行使展开分析,思考怎么规范和控制,包括权力的设定、行使主体、适用条件、程序以及有关救济(包括复议、诉讼、赔偿或补偿),这些环节要么是规范控制、程序控制,要么是行政监督、司法控制。比如,对行政处罚、行政许可、行政强制的分析,莫不如此。行政法的论文不管是何种选题,怎么铺陈布局,虽说“文无定法”,却都逃逸不出上述控权结构与内容。

依法行政,就是要求行政机关严格依照法律规定行使行政权力、履行行政职责。这是由人民主权和人权保障延伸而来的基本要求。行政机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督,是权力机关的执行机关。行政组织的建立、行政权力的配置、行政活动的开展都是为了更好地保护和实现基本权利。

行政必须服从于法。法律由代议制民主形成的人民代表大会制定。那么行政机关只要是依法作出决定、决策,不违背依法行政要求,立法上的民主正当性便会通过法律适用流淌到决定之中。遵守法律,执行法律,就是服从人民的意志。在行政执法上,只要合法,就具有民主正当性,也就能实现行政服从于法。

依法行政所描绘的行政执法要求,与行政行为的合法要件,以及行政诉讼审查标准、判决方式都有着内在关联。行政机关作出的决定是否违法、不当,评判的标准就是法律,更准确地说,就是实行法律优位、法律保留之后形成的内在和谐统一的法规范标准体系。行政复议、行政诉讼都以依法行政的“法”为衡量尺度,监督行政机关依法行政,保护相对人合法权益。

无论是行政复议机关对行政行为的合法、适当性审查,还是法院对行政行为的合法性审查,都是与行政执法标准一致的“法”,归根结底,都是必须服从代议制民主制定的法律,而不是与法律抵触、不一致的“法”。这不仅使复议决定、法院判决同样可以从代议制民主立法中获得正当性,也能让行政机关、相对人心悦诚服,获得社会公众的普遍认可。

简单来说,行政法就是控制行政权力的法。控权是行政法永恒的旋律。约束行政权力,难度极大,又要持之以恒。西方学者将其比喻为希腊神话中“西西弗斯与巨石”,巨石太重,花费九牛二虎之力,刚推上山顶,又滚落下来,周而复始,永无止境。当然,控权也不只是为了约束权力,最终目的是要实现良好行政,权力为民服务。

(三)行政法很难学吗?

1.难在哪里?

不少法科生感到行政法不好学,一是和自己的日常生活疏远,没有多少感性认识。对行政机关组织体系一头雾水,即便举例,也搞不清所指的行政机关、派出机构、法律法规授权组织、事业单位究竟是何方神仙,以及事例中所涉各方的彼此上下左右关系。

二是行政法理论比较散乱,不成体系,不像民法、刑法那么严整,没有固定的分析格式,无规可循,不能依葫芦画瓢,不好理解、记忆。

三是行政和民事活动的运行逻辑有些不同。私法重视当事人意思自治,公法关注公共利益。与民法崇尚“法无禁止皆可为”相反,行政法要求“法无授权不可为”。

四是行政法涉及相关学科知识较多,不少学生在学习行政法时,还没有系统学习法学的其他部门法,比如民事诉讼法、刑事诉讼法,行政法教材上涉及的很多概念、术语还没有学到,行政法老师因为学时有限也不加解释,而是将此任务留给其他学科完成。因为课程安排有先后,有“时差”,学生听行政法的课,基础不牢,有时如云里雾里,不知所云。

比如,行政诉讼是从民事诉讼脱胎而来,又不同于民事诉讼。行政诉讼的目的、功能与结构,也有别于民事诉讼。行政诉讼法的规定大致可以分为三类:

(1)与行政法对应的行政诉讼规定。与行政法有着对应关系的规定,必须结合行政法有关规定才能获得理解。可详见行政法的支架性结构。

(2)行政诉讼特殊规定。与行政法没有明显对应关系,又有别于民事诉讼规定,是行政诉讼上特有的规定。

(3)与民事诉讼相同或相近的规定。在行政诉讼法教学中,一般只介绍或者重点介绍行政诉讼特有制度,包括行政诉讼法与行政法之间有对应关系的制度,以及尽管没有对应关系,却有别于民事诉讼,是行政诉讼的特殊规定。至于那些和民事诉讼差不多的制度,尤其是诉讼法概念,比如,起诉、上诉、举证责任、证据、管辖、诉讼、再审等等,一般都不详细讲解,而是留给民事诉讼法课程解决。

2.行政法就在身边

不少学生基本上是从校门到校门,几乎没有与行政机关打过交道,对行政权运作也没有多少感性认识。其实,行政法就在我们身边,只是我们学生没有留心,比如出国交换、留学、参加国际会议,也要到出入境部门办理手续。

更不必说,行政法的调整范围也在不断扩大,从国家行政扩及社会行政。国家行政是我们非常熟悉的,就是以行政机关、行政权为核心的行政活动。社会行政其实也不陌生,就是独立于国家、市场之外的社会发展,形成了从事公共治理、行使公共权力的第三部门,比如,村民委员会、居民委员会等基层自治组织,各色各样的行业协会。公法原理与要求也随之延伸到这些领域。

学生每日吃住在校园,穿梭于宿舍、食堂、教室、图书馆和运动场,还可以就近观察教育行政、校园自治,不难发现,能够引发行政法思考的问题,比比皆是、俯首可拾。比如,不少学校都明确规定,为维护校园安全,严禁师生在宿舍、实验室、办公室以及楼道等室内场所停放电动车或为电动车充电。高校是否有权规定?应当履行哪些程序?

从课堂、书本上学到的理论,可以尽量找到身边的事例加以分析运用,多参加社会实践调研,拉近理论与实践的距离,增加感性认识,读书也有带入感。这恐怕不失为一个可行的学习方法。

3.多看法规范,多读判案

很多学生在学法律时,普遍存在的问题是,不怎么看有关法规范,也不怎么浏览法院裁判,喜欢就理论谈理论。其实,从理论到理论,天马行空,从某种意义上讲,是讳疾忌医,掩饰自己对法规范了解不足,规范分析能力不够,不敢面对实践问题,不愿与实践对话。

只有在鲜活的案例分析中,才能检验理论,体悟理论。行政法的案例分析不像民法、刑法那样,主要查阅民法典、刑法的有关规定,再结合有关司法解释,基本上足以应付。在分析行政法案例时,除了上述“行政三法”“救济三法”“一公开”之外,必须查找、梳理与案涉行政事项有关的法规范,包括法律、法规、规章以及规范性文件、司法解释,特别是与案件有关的实体法多在单行法律、法规、规章之中。

比如,有关治安违法行为及其处罚的规定,除了《行政处罚法》,还应当查《治安管理处罚法》,有关道路交通违法行为及其处罚的规定,要看《道路交通安全法》以及实施条例、公安部规章。还有与涉案条款有关的行政解释、裁量基准,等等。梳理出有关法规范之后,再结合案情,将有关事实涵摄到有关规范之中进行分析,才能作出判断、得出结论。

其实,检索查找法律,推而广之,娴熟运用文献检索方法,是必须掌握的一项技能。未来步入法律职业之后,做法官助理也好,律师助理也罢,最初的工作恐怕都与此有关。我们在参加法律论证时,也基本上需要先查法条,在此基础上做法解释的工作。

很多案子的争议点就在于如何解释法规范。比如,今年最高检在江苏镇江举办首届全国检察机关公益诉讼检察业务竞赛,其中一道题就涉及对《行政诉讼法》第25条第4款的解释。大概案情是,某加油站有逃税嫌疑,税务机关发现后处理得不够好。后来检察机关发现了这个问题,就提起了公益诉讼,要求税务机关履行职责。后来检察机关通过大数据抓取,发现全市大概有40多个加油站都存在这样的问题,也估算出国家税费的大概损失,因此就给行政机关发出检察建议。

2017年《行政诉讼法》修订增加的第25条第4款规定:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。”那么,检察机关在履行职责中发现违法行为,是否要求有确凿的证据?还是说只要发现违法行为线索,就可以提出检察建议?

行政机关的观点是,检察机关有调查权,那么大数据抓取后就直接提出检察建议,而不调查一下线索是否属实,似乎并不合理。另一种看法是,只要在履行职责中发现有关线索,就可以发出检察建议。在未来制定《检察公益诉讼法》时,需要明确给检察机关配置多少调查职权,所以厘清这个争议很重要。在我看来,在履行职责中发现有关案件线索即可。《行政诉讼法》中明确规定了行政机关对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据。检察机关只要说存在违法行为的嫌疑即可,但至于怎么违法,规模有多大,是不是造成损失有待进一步调查核实。

再如,《行政诉讼法》第31条第2款规定“下列人员可以被委托为诉讼代理人:……当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”。那么应如何解释“单位推荐的公民”?能否请单位离职人员作为诉讼代理人?背后的理由是什么?很多疑难案件,最后争的是如何更好地解释法规范。

多研读案例,能够培养学习行政法的兴趣,更重要的是,让理论联系实际。平时课堂上,老师枚举的案例,是为了更清晰地阐述正在讲解的一个行政法理论而变造或拟制出来的,以便与理论形成完美的对应关系,让学生一目了然。

这是案例分析的乌托邦。社会生活却更为复杂。翻阅法院的实际判案,不难发现,一个案件中往往交织着多个法律问题,每个裁判都涉及多个行政法理论,或者说,需要综合运用行政法理论。学生平时很少接触法院,如果再不关注实际判案,疏于研习,待到步入社会,旋即发觉在课堂上学到的知识,好似纸上谈兵,无法应付错综复杂的实践问题,抱怨在学校“没有学到东西”。为拉近理论与实践,一定要多读判案,不断揣摩。

有效记忆行政法知识

不少学生抱怨,行政法的知识零散、琐碎,缺少体系,不像民法、刑法,不容易记住。其实,行政法知识看似一地鸡毛,实则理论体系清晰、紧凑,齐齐整整,有着内在规律。在行政法基本体系之下,在行政法与行政诉讼之间,潜藏着一个彼此呼应、粗略对称的支架性结构,不仅有助于理解记忆,还可以触类旁通、举一反三。

掌握行政法的基础知识,不仅要求知,尽量体悟各个知识点之间的相互关系或内在联系,具体方法就是以行政法支架性结构为线索,顺藤摸瓜,形成一串串的知识链,并加深对它们内在理论关联性的理解,构建起自己的行政法知识结构图。学习更关键的是悟道。通过不断感悟行政法知识体系,通晓其中结构、关系、功能、意义,提高“发现问题、分析问题和解决问题”的能力。翻开教科书,不时能发现其中不妥帖处,并就理论之间的不契合展开分析,谈出见解。

(一)行政法体系结构

行政法就是致力于控制行政权,也称“控权法”。大多数行政法教科书,都是围绕行政权展开布局。行政权、立法权、司法权是分立的。但是,行政权与立法权、司法权之间的分权不可能绝对、纯粹,黑白分明。于是,行政权与立法权交集之处,形成了行政立法,包括行政法规、行政规章,行政规章又分为部门规章和地方政府规章。与司法权之间的交织成就了行政司法,包括行政调解、行政仲裁、行政裁决和行政复议。

之所以会出现行政立法、行政司法,是对分权理论的反思,认为分权不是绝对的,立法、司法与行政也不可能泾渭分明。行政权及其延伸之处,行政立法、行政执法、行政司法就形成了一个连续性结构,都是行政法关注的范围。但随着学术进化,人们摒弃了行政司法的概念,改用行政救济。

总的来看,行政法可以按照行政权的时空发展次序编排,依次是行政立法、行政行为、监督行政、行政救济。具体而言:

(1)行政立法就是行政机关行使有限的立法职能,包括行政法规、规章。规范性文件不是行政立法,但一定会附带重点论述。因为规范性文件是抽象命令、行政规则,对行政机关具有拘束力。(2)行政行为有一个跨度,前有行政主体,后有行政程序(包括信息公开)。行政行为本身由行政行为一般理论、类型化行政行为组成。(3)监督行政是对行政权的监督,分为行政内部监督和行政外部监督,前者如审计、执法考评、行政问责,后者如人大政协、监察委员会、社会舆论。(4)行政救济主要包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿和补偿。

同样以行政权为主线,还有一种更简约、也更传统的体系,除概论之外,大致可以分为组织、行为、监督三编:(1)行政权的行使主体(包括行政组织、行政主体、公务员等),相应的规范构成行政组织法;(2)行政权的运行(包括各类行政行为及其程序),适用行政行为法规范;(3)对行政权的监督和救济,适用行政监督救济法规范。这些板块构成了行政法基本结构。

这几个板块里是有内在规律的,核心是行政权,在执法里就体现为行政行为。行政行为是国家跟公民之间发生有法律意义的行政活动。行政行为是像“阿基米德支点”一样的核心性概念,行政诉讼就是围绕着这个基本概念构筑起来的,专门用来审查行政行为的合法性,实现司法对行政的控制,目的是督促行政机关依法行政。尽管行政法理论处于快速发展之中,但是,这种以司法控制行政为视角的行政法构造,依然是行政法的四梁八柱。

所以,行政诉讼虽说属于三大诉讼,与民事诉讼、刑事诉讼并肩而行,但它们之间相去甚远。行政诉讼的独特之处,很难通过类比民事诉讼、刑事诉讼来获得理解,必须从行政行为的内涵、特征、效力中找寻。比如,行政行为具有公定力,行政机关单方意思表示就能够发生法律效力,这就决定了在行政诉讼中原告是恒定的,只能是相对人。因为行政机关根本不需要求助法院,法律已经赋予了行政行为公定力。行政行为公定力与行政诉讼原告恒定之间表现出一种非常工整的对应关系。

在座的可能有本科、硕士、博士各个层次的同学,那么我想问的是,同样是一本书,为什么每个层次都可以用?在牛津大学、剑桥大学,研究生和本科生的教材往往是一样的。本科生可能更侧重是学习基本知识,到了硕士阶段,特别是到了博士阶段,需要理解学问的内在体系,悟知识之间的关联性。同样是一本书,但大家看的不是一回事,学问的高低实际上是学问悟性的高低。

接下来,我再简单说一下“行为三法”“救济三法”和“一公开”。“行政三法”就是行政处罚、行政许可和行政强制。只要涉及行政执法,一般都不会绕开这三块。这三法实际上都是控权,思路差不多,一是规定设定权,二是规范程序。

以行政处罚法为例。行政处罚的设定权分为行政处罚种类的创制权和设定行政处罚的权限。

第一,行政处罚种类的创设,完全收归中央,只能由法律、行政法规规定。地方性法规、地方政府规章,甚至连部门规章都不能创造新的行政处罚种类。它们在立法中只能依法选用《行政处罚法》第9条规定的种类,或者作为其上位法的法律、行政法规规定的其他行政处罚种类。

第二,设定行政处罚的权限,又分创制性立法和执行性立法,不同立法属性,权限亦不同。创制性立法是开天辟地,没有上位法。执行性立法是循章建制,执行落实上位法。

一是对于创制性立法,在设定行政处罚的权限上,依照法律位阶,从法律、行政法规、地方性法规、规章依次递减。

二是对于执行性立法,比如,为执行法律而制定行政法规,为执行法律、行政法规而制定部门规章、地方性法规,为执行法律、法规而制定地方政府规章,基本原则是,上位法对违法行为已经作出行政处罚规定,执行性立法必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。对于地方性法规、行政法规适度放权,上位法对违法行为未作出行政处罚规定,执行性立法可以补充设定行政处罚。但是,要通过征求意见、说明理由以及报送备案等程序控制。

行政处罚的程序分为简易程序和普通程序。无论是简易程序还是普通程序,按照执法的时空次序,都必须遵守如表明执法身份、告知和说明理由、听取当事人辩解、告知救济途径和期限等程序。在满足特定条件的情况下,可以适用简易程序,执法效率高,更加便民。除了上述适用简易程序的案件,其他全部适用普通程序。普通程序中,涉及几类特别重大的案件,还需要听证。

“救济三法”是行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法。行政复议和行政诉讼都解决行政争议。将行政复议和行政诉讼对比着学习,不失为一种有效学习方法。行政复议是建立在行政机关的领导关系之上,行政诉讼是建立在分权基础之上的。

具体而言,行政复议是行政机关上级对下级的监督,上下级行政机关具有同质性,都行使行政权,把握行政政策。上级行政机关有权改变、撤销下级行政机关作出的违法、不当决定。行政诉讼是司法对行政的控制。司法权与行政权不同,不能以司法权代替行政权。否则,谈不上分权。

以上两者的根本不同,是理解行政复议与行政诉讼差异的关键点:

第一,行政复议的范围要广于行政诉讼。能够行政诉讼的,就可以行政复议。反之,则未必尽然。

第二,行政复议的审查力度要高于行政诉讼。行政诉讼只能审查行政行为的合法性,包括形式合法和实质合法,或者说,形式越权和实质越权。行政复议不仅可以审查行政行为是否合法,还可以审查行政行为是否适当。《行政复议法》(1999年)第1条规定了行政复议的目的是“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”,第28条又将“不当”进一步缩小为“明显不当”,同一部法律之内对审查深度却使用两个不同术语,已有不妥。但与《行政诉讼法》(1989年)第54条第(四)项规定的“显失公正”至少在用语上有区别。

从文字上品鉴,“显失公正”似乎比“不当”“明显不当”要求高,“显失公正”是指实质违法,属于重大且明显的不公正,“不当”“明显不当”外延应该更广,还包括一般意义上的不合理,尚未质变为违法。倘若如此,上述行文遣字姑且还算是体现了行政复议与行政诉讼之间的差异。其实不然。当时行政复议立法参与者也是从实质违法意义上去阐述“明显不当”,2014年《行政诉讼法》修改之后,其中第70条第(六)项、第77条第1款又将先前的“显失公正”改为“明显不当”。至此,用词上的差别也不复存在。

《行政复议法》(2023年)注意到了上述无差别实为不妥,不再援用“明显不当”,回归了“内容适当”,与第1条“不当”保持一致。

第三,行政诉讼优先考虑撤销重做,判决变更是例外。这体现了司法权对行政权的尊让,法院尊重行政机关的第一次判断。与之相反,行政复议是建立在行政机关上下级关系之上。行政复议优先考虑变更,撤销并责令重做是例外。从《行政复议法》(2023年)第63条第1款规定看,对于事实清楚、证据确凿的,或者经过复议能够查清事实的,仅是未正确适用依据、内容不适当,允许复议机关直接作出变更决定。这显然比《行政诉讼法》(1989年)第54条第(四)项、《行政诉讼法》(2017年)第77条第1款规定的变更判决广得多。

(二)行政法的支架性结构

行政法学一般都通过一条主线,将散落一地的知识串成一个内在精致有序的知识体系。这就是以行政行为为核心的传统支架性结构,在行政法与行政诉讼法之间,将有内在关联的知识连接起来。比如,行政行为合法要件能够指引行政机关作出合法、合理的行政决定,是行政机关内部法制审核、行政复议的审查标准,构成了行政诉讼合法性审查的基本标准与进路,也是行政复议维持决定,以及行政诉讼维持判决、驳回诉讼请求判决必须符合的基本条件。

从宽泛的意义上讲,行政法的理论发展源自判例法,都是以行政诉讼为行政法理论发展的原点与动力。行政诉讼制度就是针对行政行为合法性审查而量身定制的。行政法学会不断受到法院审判实践的激励、推动与催化作用。行政法与行政诉讼之间将相互激荡、彼此互动、共同发展。它们之间也必定隐藏着某种内在的关联。

当我们有意识地将目光流连往返于行政法(狭义)与行政诉讼之间时,不难发现其中存在着千丝万缕的内在联系,存在着结构上较为密集的对称性。这种对应关系决非一一对应性的,更多的是发散型的、粗略的对称,是两个模块之间的大致对称。这种对应关系形成了比较漂亮的“支架性结构”。

在学习行政法时,应当从行政诉讼角度有意识地思考每一部分理论,它们与行政诉讼有着怎样的对应关系。可以在这个支架性结构之上,根据每个人的学习需求,进一步丰富有关知识点。这种学习方法,知识点前后连贯,在理解之上记忆,能够立竿见影地提高学习效率,并在自己的脑海里逐渐构建起行政法的知识图谱。

行政法的学习进阶

入门之后,对行政法知识有了初步理解,如何登堂入室,进一步学好行政法呢?特别是那些攻读行政法专业的硕士、博士研究生,以及已经从事行政复议、行政审判、政府法制、行政检察、公职律师等工作的同志,也都有这方面的迫切需求。我主要从以下三个方面展开。

(一)比对阅读

对于法科生而言,在阅读行政法教科书过程中,一般很难发现问题,觉得教科书完美无缺。没有问题带入感的读书,不免囫囵吞枣、不求甚解。一个简单的改进方法,就是找来两三本有代表性的教材,同步阅读相关章节,目光在不同教材之间来回逡巡,对同一个概念、理论问题,不同学者的观点分歧彰明较著。比如,对于行政处罚概念,有的学者强调“尚未构成犯罪”,有的只字不提。其中深意何在?

发现了问题,就要穷追猛问,直至弄懂吃透。在研究行政法之前,先研究行政法学家。学者观点不同,实则是学术立场不同。通晓并理解了各自立场,总归还是要作出抉择。那么,你的理由呢?这个过程便能够锻炼你的思辨能力,培养学术批判精神,提升你的发现问题、分析问题和解决问题的能力。

我当年报考中国人民大学行政法专业研究生,就是以中国人民大学行政法教材为基础,对照阅读北京大学、中国政法大学的行政法教材,从中可以很容易发现它们在概念、原理、体系上的异同。采取这种读书方法,无论是基础知识、学说分歧还是前沿动态,可以尽收囊中,收获满满。

(二)以写代读

以写代读,要求在起笔落笔之际,对欲采用的每个概念,提出的每个观点,引述的每个理论,得出的每个论断,都必须深思熟虑,反复推敲,必先读懂弄通,有确切把握。

比如,你想落笔写下“法国行政法是从判例法发展而来”这么一句话,那么,你有什么凭据?要是书上如此道来,是哪本书?靠谱吗?法国是成文法国家,行政法为什么会建立在判例基础上?这是历史沿革的一段过往,还是迄今未变的一个现实?明白晓畅,方才下笔。甚至此时,你也会好奇,判例和我们常说的指导性案例、典型案例是一样的吗?最高人民法院推广的指导性案例,是不是就在实行判例法?你又会去翻书倒柜,一问究竟。学习要有好奇心。做学问,更是好奇驱使,总想刨根问底。

通过读书写作,第一,能够培养出严谨求实、一丝不苟的精神。第二,能够由点到线、由线到面,逐个弄懂每个知识点,逐渐建立起你自己的专业知识体系。第三,不惧怕任何追问,尤其在论文答辩上不会张口结舌、面红过耳,反而,会迫切地想与别人交流,特别是能够就其中困惑不解之处与老师、同学有效对话。

研究生要尝试多研究一些有意思的小问题,但必须是真问题,是实践和理论亟待解决的问题。采用以写代读的方法,力争将这个问题研究透彻。先不论文章的创新性如何,至少先做到三点。

第一,对与此问题相关的法规范进行全面梳理和分析,包括法律、法规、规章以及规范性文件。第二,有关法院判案要检索并整理出来,如果判案过多,可以根据研究的问题需要,科学遴选足够的样本。第三,检索与该问题有关的已有研究文献,以及对此问题有较深入研究的学者的著述,还要收集并阅读有关专著。既然动笔,就一定要写干净,极尽自己的学术能力,枯竭自己的所有才思。

为什么要多写?不知道你们有没有这种体会:一开始写文章的时候总是词不达意,就感觉到笔很钝,想法好像总是表达不到位。但写到后来,只要脑子里有一个清晰想法,就不会费劲,能够很精准地表达出来。

(三)中国问题,世界眼光

改革开放之后,行政法学研究也愈发趋于本土化,关注实践问题,构建本土理论。以问题为导向,研究中国问题,是行政法实践发展对理论提出的要求,也是建设法治政府的迫切需要。沉下心来,探究问题的成因,梳理已有实践的探索,归纳、总结和分析已有经验。这要求我们多研读法院判案,多与行政机关合作,通过承担课题、疑难案例研讨、草拟立法草案等多种方式,深入调查研究。

但是,比较研究依然必不可少,要多读点国外文献。起初可以读一些译作,特别是业内比较认可的译作,或者引介外国行政法的书籍。对国外制度、术语、理论有粗略了解。这有助于帮助我们逐渐过渡到阅读一手文献。

在比较研究中,首先,一定要采用西方一手文献,尽量不用、少用二手文献。其中缘由,一方面,担心译文或许不准确,另一方面,更为重要的是,译文关注的问题,可能不完全是你要研究的问题,阅读起来,宛如雾里看花,隔靴搔痒。

其次,真正读懂西方理论,不可一知半解,甚至误读。因此,不仅要看一手文献中的教科书,更要多看学术论文、专著。对一个问题有系统深入研究的学术论文、专著,能够拉近法条、理论和实践。

最后,面临同样一个问题,不同国家同样也是“八仙过海各显神通”,有着不同解决方案,且一定是切合本国实际需要、文化传统、社会诉求的。但是,问题产生的机理或许不同,或者不完全相同。正因机理不同,药方亦不同。我们应当深入实践,调查研究,真正洞察问题产生的机理,也深刻理解实践应对的合理之处,还有亟待完善之处。在此基础上,展开比较研究。切忌对西方行政法理论生搬硬套,用西方行政法理论解构中国实践。

不同学者有不同的治学心得,也有不同的学习方法。可以和任课老师多交流、多请教。也可以和同学们多沟通。一家之言供大家批评,谢谢各位同学。

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