杨鸿烈:“道德”与“法律”相混的思想的总批评

选择字号:   本文共阅读 2632 次 更新时间:2023-06-20 15:48

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杨鸿烈  

以上所述为两千多年来“德主刑辅”思想变迁的大概,这种思想亦可以说为自汉至清正统的法律思想。其影响表现于法律条文最显著的,即因道德与法律的界限没有十分划清的原故,所以硬将所有的理想都纳入法典里面去,尤其有最大的流弊的,即如前述从汉董仲舒到北朝“以经决狱”的那样,视“经义”的效力等于法律,或高于法律,牵强附会,异说纷纭,失掉法律的两个必不可缺少的要素-即“公平”与“确定”。但这种“道德”与“法律”相混的思想还能存在于今日的世界吗?薛祀光氏《中国法系的特征及其将来》一文有说:

“法律思想史和法制史自身是一种法律和道德离合的历史。我们引西洋的法律思想和法制史来说,滂特※分法律进化为原始法律时代、严格法时代、自然法或衡平法时代、法律成熟时代和十九世纪末叶以来法律哲学思想的勃兴。原始时代的法律,当时人民或为政者还不晓得立法的技术。并且法律和道德还在未分离的状态,当然是只有公平的要求。严格法时代是只求法制的严密,绝对没有通融性,罗马古代的法律偷砍葡萄树是有罪的,但是偷斫天竹,就不能适用这个公式。自然法和衡平法时代是对于严格法思想的反叛;自然法学者提出许多自然权的形式,衡平裁判所是根据正义良心去下判断。这个时期是法律和道德的接合,经过了十八世纪,十九世纪初法国编了《拿破仑法典》以来,各国都起来编制法典,一般法学者都以为法律是已经完成了,法律在自己的范围以内,可以维持他自己永久的生命,再不要人家来扶助他;法律离开道德独立。但是这个自以为可以做万世不易的典型的法律,不到一个世纪,适用上就发生许多冲突,就发生正义良心所不许可的结果;于是乎十九世纪末以来就发生了许多法律哲学的思想,如新康德派、新赫呆尔※※派、社会法学派、自由法论、社会连带主义等。滂特说法律哲学思想的勃兴也是一种法律和道德的接合,这一句话,至少在结果上是含有相当真理的,因为道德是比较法律走得快的,能够先追随社会生活的状态而变化;虽然法律和道德这两种东西都以社会生活为中心,看起来好像道德随民生而变,法律随道德而变。”

“中国道德思想虽以封建的社会生活做背景的,我们不能够接受的,什么礼不下庶人,刑不上大夫的法律思想和旧律上八议制度,我们是要推翻的;但是古圣人留给我们几个道德的概念,什么义,什么诚,什么仁,这等范畴总可以说是永远不变的。中国法系的法律和中国道德处在这等同一范畴之下,道德范畴的内容随民生而变了的时候,法律思想就可以随道德思想而变。这一点应该是中国法系的生命所在,至少应是中国法系的时代适合性。”[1]

这话是很有见地的,可见我们专攻“中国法系”的人实在应该“采人之长,补我之短”将两千多年来陈旧的“德主刑辅”说使之化“腐朽为神奇”,然后始可希望有最适合国情的新法典出现。

 

※今译庞德。下同。-校勘者。

※※今译黑格尔。-校勘者。

[1]《社会科学论丛》第一卷第四号。

摘自杨鸿烈著:《中国法律思想史》,第144-146页,中国政法大学出版2004年版。

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