董坤:刑事诉讼法用语的同一性与相对性

选择字号:   本文共阅读 5734 次 更新时间:2023-03-22 09:13

进入专题: 用语同一性   用语相对性   同一解释规则   证据   犯罪嫌疑人  

董坤  


内容摘要:法律条文呈现出用语同一性与相对性的特点。用语同一性是原则,用语相对性是例外。从法解释学的研究视角出发,用语同一性的理论功用是创设同一解释规则,即通过对某一条文中某一语词的含义作出解释,推测认定这一语词在整部法律乃至不同法律中的含义;以此为基础反向识别出那些违背同一解释规则的情形。从这个角度看,用语同一性可以作为识别、检验、评判立法、司法解释中用语不规范、不妥当的路径方法。有些违背同一解释规则的情形并不是立法瑕疵,而是属于立法可接受的例外,即用语相对性。刑事诉讼法中的用语相对性多出现在普通用语、相对概括抽象的用语以及跨章节的不同条文中。由于法律用语的多义性和概括性、不同的现实语境、立法要求以及立法风格等原因,用语相对性有其存在的合理性。但用语相对性应保持必要限度,以维护用语同一性的基本原则,同时不触碰修法红线。

关键词:用语同一性;用语相对性;同一解释规则;证据;犯罪嫌疑人


一般而言,同一语词表达相同含义,这被称为用语的同一性或统一性。在法律规范中,“同一概念原则上应当保持同一含义”。1用语同一性不仅适用于同一部法律,也适用于不同法律之间。如《刑事诉讼法》第19条第2款规定,检察院可以直接立案侦查司法工作人员在诉讼活动中利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪。其中的“司法工作人员”可直接援引《刑法》第94条的规定,两部法律对于“司法工作人员”的含义认定一致。当然,用语同一性也并非绝对。例如,《刑事诉讼法》第64条、第108条等都是将证人、被害人、鉴定人分列规定、区别对待,以明确他们各自的诉讼地位和权利义务。但《刑法》第247条暴力取证罪中的证人则是指“在刑事诉讼中,知道案件情况而向司法机关作证的人”。2其外延不仅包括刑事诉讼中的证人,还包括被害人、鉴定人等。张明楷教授将同一用语含义的不一致称为用语的相对性。“刑法用语的相对性,是指一个相同的刑法用语,在不同条文或者在同一条文的不同款项中,具有不同的含义(或者必须解释为不同含义)。”3其实,刑事诉讼法中的同一文字或语词在不同条款中也会有不同的含义,这给司法人员在日常办案中准确理解和适用法律带来一定困难。本文将以刑事诉讼法为研究场域,以条文和法律用语为分析对象,结合具体事例就用语同一性与相对性展开研究,分析它们的功用,归纳相关特点,总结相应规则,并就一些典型用语的相对性作出探究,为司法人员科学规范地办理刑事案件提供法解释学上的助力。

一、用语同一性及其理论功用

在法解释学研究领域,用语同一性常被视为一项原则。“无论是从日常用语还是从法律术语的角度来看,同一术语具有相同的含义,乃是一般的态度。这是维护法律适用安定性的需要。因为,如果同样的法律用语缺乏同样的含义,就意味着其含义缺乏固定性,人们在适用时就可能心中无数,无所适从。”4遵循这一思维理路,用语同一性的理论功用在于创设同一解释规则,并据此对相关法律、司法解释、规范性文件中用语的准确性和妥当性作出检验评断,为修正、调整立法与司法规范中的不当用语提供指引。

(一)同一解释规则

同一部法律或者不同法律中,用语同一性应为原则和常态,这被提炼概括为法解释学中的一种解释规则——同一解释规则。“同一法律中苟使用同一用语,或此一法律与其他法律使用同一用语,若别无特别理由,亦宜作同一解释。”5同一解释规则在部门法中被广泛认同且普遍适用,刑事诉讼法也大抵如此。例如,《刑事诉讼法》第108条规定了“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。“那么,刑事诉讼中的申请回避、委托辩护人、申请变更强制措施、提起刑事附带民事诉讼与自诉、违法所得的没收程序及依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中所涉及的近亲属的范围应当一致。”6适用同一解释规则主要关涉刑事诉讼法场域内和场域外两个维度。

1.实现场域内用语文义的演绎推导

就整部刑事诉讼法而言,同一解释规则能够将某一用语的文义加以普遍性推导,通过演绎铺陈、举一反三,消除该用语在特定条文语境下可能出现的潜在歧义或模糊错漏。如果某一条文中的用语A有明确定义或结合上下语境能推导出其清晰含义,则当A在其他条文中存在可能的多重含义或复数解释时,便可借助同一解释规则推导演绎,将“前见”注入对新条文中A的解释,廓清含义,消除歧见。例如,1979年《刑事诉讼法》第145条第1款规定:“中级人民法院处死刑的第一审案件,被告人不上诉的,应由高级人民法院复核后,报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的,可以提审或者发回重新审判。”其中,对于“提审”的含义曾经有较大争议。一种观点认为,“提审”是对中级人民法院判处死刑而没有上诉、抗诉的案件,由高级人民法院按照一审程序审理。理由有二:一是从文义来看,“提审”是指提高审级,解释为由高级人民法院提级一审并无不妥;二是如果将“提审”理解为由高级人民法院二审,则无异于法院可不经上诉、抗诉主动将复核程序转为审判程序,这有违诉讼原理。7另一种观点则认为,“提审”应按照二审程序审理。从实践操作看,如果将“提审”按照一审程序审理,则高级人民法院将作为一审法院审理刑事案件,这在以往的实践中几乎没有出现。而且,如果案件一审后被上诉、抗诉的,还会启动最高人民法院二审,这也不符合司法实践。笔者认同后者观点,但若运用同一解释规则可作出更有力的论证。因为,同为1979年《刑事诉讼法》的第150条(2018年《刑事诉讼法》第256条)已有明确规定,人民法院按照审判监督程序重新审判案件,如果原来是第二审案件或上级法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判。同一法律中的不同条文出现同一规范用语的,其含义应相同,故死刑复核程序中的“提审”也应按照二审程序审理。正是基于此,2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)344条第1项明确规定,高级人民法院作为死刑复核法院不同意判处死刑的,应当依照第二审程序提审。2021年修订后的《高法解释》第423条对此作出重申。

2.实现与场域外相关法律渊源的协调衔接

适用同一解释规则能够确保不同法律规范之间相关条文的协调衔接,实现法律体系的融贯自洽。“重要术语的界定应当注意协调性和统一性,包括在同一规范性文件中和在不同规范性文件之间的统一性。”8坚持立法用语的同一性对于法律体系间的协调和有序衔接具有现实意义。《刑事诉讼法》第1条规定:“为了保证刑法的正确实施……制定本法。”刑事诉讼法作为保障法,众多程序性规定都是为了保障刑法的实施,即对行为人准确、及时地定罪量刑,罚当其罪。故刑事诉讼法中出现的众多刑法用语,其含义在“两法”中应有共通性和一致性。典型的如《刑事诉讼法》第四编“执行”中涉及的“管制”“剥夺政治权利”“减刑”“假释”等。

另外,当刑法等其他法律对某一用语的内涵和外延作出修订,刑事诉讼法中同一用语的含义也应有所因应。以《刑法》第98条为例,根据同一解释规则,该条对“告诉才处理”的解释同样适用于《刑事诉讼法》第16条和第210条的规定。而当刑法对“告诉才处理”罪名的适用范围作出修改时,刑事诉讼对该用语的外延边界也应同步调整。典型的例证如《刑法》第260条规定的虐待罪。2015年之前,除致使被害人重伤、死亡的情形外,虐待罪都属于告诉才处理的犯罪,只能由被害人提起自诉。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,按照《刑法》第98条的规定,检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但是2015年《刑法修正案(九)》对虐待罪作出了修改,第260条第3款规定,虐待案中被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的,不再由检察院或者被害人近亲属代为告诉,而是由检察院向法院提起公诉。这说明该情形已不再属于告诉才处理的自诉案件,而是公诉案件。有鉴于此,依同一解释规则,《刑事诉讼法》第16条和第210条中“告诉才处理”的案件范围和适用情形就应作出外延边界的重新划定,确保实体法与程序法用语的同一,以回应刑事一体化中的司法实践。

需要强调的是,虽然从法秩序统一原理的视角出发,某部法律对某一专门术语作出的解释原则上也适用于其他法律中的同一用语。但基于众多法律所保护的对象、调整的社会关系以及背后的权力(利)运行逻辑的不同又可作进一步分类,典型的如公法与私法。这两大类法律之间的一些本质性区别决定了对某些用语含义的界定并不具有绝对的可通约性。有研究者就指出:“法律语言的意义只有在特定的意义脉络中才能明确其具体的内涵。刑法的语言和私法的同一概念处在两个完全不同的法律情境的对话中,因此,即使是同一语词,如果服务于不同的法律,具有不同的法律意义是很正常的。”9因此,能够对刑事诉讼法中的某一用语适用同一解释规则的多为刑事诉讼法的渊源性法律,特别是这些法律中与刑事诉讼法关联对应的条文,规则的适用空间更大。

(二)识别检验立法和司法解释中的不规范用语

除了创设同一解释规则,依用语同一性理论还可以反向识别出那些违背同一解释规则的情形,这些情形有些属于立法或司法解释中的用语不规范、不妥当,需要求助于法律或司法解释的修订加以优化完善。

一是识别不同法律中同一用语的规定是否规范协调。例如,监护人是私法领域中的一个概念,《民法典》第27条和第28条对未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人范围作出了列举性规定。基于法秩序统一原理,为了保障法律体系的协调与衔接,刑事诉讼法可直接套用民法典对监护人的外延定义。立法机关也确实依此作出了部分规定,如对《刑事诉讼法》第33条第1款第3项中的监护人就解释为“承担对未成年人、精神病人的人身、财产以及其他合法权利进行监督、保护职责的人,如未成年人的父母、精神病患者的配偶等”,10对第34条和第283条中的监护人也是依《民法典》的规定作了同一解释。但不同的是,《刑事诉讼法》第108条对监护人的范围却作了颠覆性限缩,其第3项规定,“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。按照立法机关的解读,“其中的‘监护人’,是指除父母、养父母以外,对未成年人、精神病人及其他无行为能力人的人身、财产及其他合法权益,依照法律规定有责任进行保护的人。”11这与前述其他条文中监护人的含义明显不同,存在用语的相对性。一般认为,法定代理人代理的是无行为能力或者限制行为能力人,按照《民法典》第23条的规定,这些人的法定代理人就是他们的监护人,并无其他。换言之,在民法中,父母、养父母以及负有保护责任的机关、团体的代表都具有监护人资格,可归入监护人的范畴。12而《刑事诉讼法》第108条却把本属于监护人范畴的父母、养父母和附有保护责任的机关、团体的代表单独抽出与监护人平行站位,并列作为法定代理人的备选对象,这显然限缩了监护人的传统认知范围,给人一种格格不入,甚至要与传统民法学理论“分庭抗礼”的感觉。从实际运行看,这一限缩性解释并未对司法实践作出任何创新性贡献,反而造成了更多的实践困惑和逻辑错乱,有必要通过修法重新界定第108条中法定代理人的范围。

二是识别同一部法律中不同条文中同一用语是否规范妥当。《刑事诉讼法》第三编第二章第一节“公诉案件”第204条和第205条都使用了“延期审理”这一术语,两个条文不仅前后呼应,而且处于公诉案件一审程序的同一语境,具体含义可判定一致,均是指“在法庭审理过程中,由于遇到了影响审判继续进行的情况,法庭决定将案件的审理推迟,待影响审理进行的原因消失后,再继续开庭审理”。13但是,《刑事诉讼法》第157条中也出现了“延期审理”的表述,其是否与上述条文中的“延期审理”含义一致?一般认为,延期审理只能发生在开庭审理阶段。而第157条中的“延期审理”位于第二编第二章“侦查”的第十节“侦查终结”。原则上,第157条当然会规定侦查阶段的内容,而非服务追随“法庭审理”这一语境。换言之,在审判阶段才会适用的诉讼制度或特别措施几无可能在侦查阶段出现。结合上下文,第157条中的“延期审理”只能解释为在带有政治性的特殊案件中,14侦查羁押期限需特定延长,案件可“延期交付审理或延期交付审判”。所以,为了避免歧义,保持法律用语、术语的同一性,有必要将第157条中的“延期审理”改为“延期交付审理”更为适宜。

三是识别和纠正司法解释对刑事诉讼法同一用语的失范适用。司法解释、规范性文件都应受法律文本的限制。“在法律文字清楚、没有其他解释空间的情况下,不能做出与该文字明显冲突的解释,”15在法律与司法解释的用语同一性上更应如此。2012年《刑事诉讼法》第223条(2018年《刑事诉讼法》第234条)规定,对于“被告人被判处死刑的上诉案件”,法院应当开庭审理。依刑法理论,“死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法,包括立即执行与缓期二年执行”,16死缓只是死刑的一种适用制度或执行方式。故这里的“判处死刑的上诉案件”既包括死刑立即执行的案件,也包括死刑缓期二年执行的案件。但是2012年《高法解释》第317条规定,被告人被判处死刑立即执行的上诉案件,法院应当开庭审理,而被告人被判处死缓的上诉案件,有条件的才应当开庭审理。言下之意,被告人被判处死缓的上诉案件不是必须开庭。可见,当时的司法解释违背了用语同一性原则,限缩了立法中“死刑”的含义,“存在变通二审审理方式、为高院二审减负之嫌”。17正是认识到原有司法解释中的错误,2021年最高人民法院修订《高法解释》时即在第393条中作出修正,将二审应当开庭的范围由“被告人被判处死刑立即执行的上诉案件”改为“被告人被判处死刑的上诉案件”,从而维护了立法与司法解释中“死刑”案件二审应当开庭的用语同一性。

二、用语相对性的样态、原因及其限度

与其他法律一样,用语相对性在刑事诉讼法中也有所体现,且呈现出一定的特点或规律。对此展开分析可以发现,用语相对性有其存在的合理性,司法人员在办案中应注意发现、识别以准确理解和适用法律。值得注意的是,用语相对性仍应保持必要的限度,以维护用语同一性的原则地位,同时不对立法产生实质性破坏。

(一)用语相对性的样态特征

通过对刑法条文的细致考察,张明楷教授曾对刑法用语的相对性作出盖然性判断:“一般来说,刑法分则条文中的名词,常常容易实现其统一性(但并不绝对),但动词则难以实现其统一性”。18这一论断总体来看属于一种规律性总结。借鉴这一思路,结合对刑事诉讼法文本的考察,可大体勾勒出刑事诉讼法用语相对性所呈现出的一些样态特征、基本规律。

1.用语相对性多出现在刑事诉讼法的不同编、章、节中

刑事诉讼法同一章节内的文字或语词含义较为统一,用语多具同一性。反之,跨编、跨章的同一文字或语词的含义趋同性渐渐弱化,更易出现用语相对性。这可能源于上下文语境的影响。毕竟,跨编、跨章的同一用语所处语境和上下文之间的意义脉络和相互关系差异性大,用语的相对性就易凸显。例如,《刑事诉讼法》共有5处规定“重新审理”。其中,第221条和第226条的“重新审理”都出现在第三编第二章“第一审程序”中。由于“一审”的语境趋同,故这两处“重新审理”的含义都是指“重新开启第一审审理程序”。而同属第三编“审判监督程序”一章的第254条中的“重新审理”则是指检察院通过再审抗诉启动审判监督程序的,法院应按照“原一审或者二审程序”重启审理。19可见,第254条的“重新审理”不仅可能是重启一审,也可能是重启二审。而与上述条文不在同一编的第295条,其规定的两处“重新审理”在第五编第三章“缺席审判程序”中。综合上下文,这两处的“重新审理”其实是对照缺席审理,按照《刑事诉讼法》第三编“审理”程序的规定重启对席审理,这意味着之前的缺席审理和相应裁判自始无效。可见,同一语词的含义随着所处的“节”“章”“编”范围的扩大,所处的语境在发生变化,其内涵与外延的差异性也随之加大。

2.用语相对性多出现在刑事诉讼法的普通用语中

用语的同一性充其量只是就特定的用语、特定的措辞而言。专业术语不同于日常用语,本身是规范用语,是符号式的而非图像式的,不容易直接感知和理解,如果在条文中还有不同含义则更不容易为司法人员运用和普通民众理解。所以,刑事诉讼法中的专业用语,如预审、监视居住、取保候审等的含义都较为统一。而普通用语、日常用语的含义则更具相对性。“法律语言采纳了大量的日常用语,因此也必然继承了其不准确性及含义的变化性。”20刑事诉讼立法也引入了大量的日常用语,其往往是多义和较难统一的。例如,“可以”属于普通的日常用语,本身即具有多义性,在被应用到立法中依然呈现出多重含义。万毅教授通过系统考察发现“可以”在刑事诉讼法中至少有四重含义:一是表示有某种“功能”或“用途”;二是表示“许可”或“允许”;三是表示“资格”;四是表示授予“权利或权力”。21可以说,刑事诉讼法中的普通用语含义丰富,用语的相对性较强,在进行规范解释和条文适用时需详加注意。

3.用语相对性多出现在刑事诉讼法的抽象模糊用语中

一般认为,抽象模糊的语词包容性强,有一定的弹性,能适应不同的语境和上下文关系,含义往往是动态的、流变的。例如,《刑事诉讼法》多个条文中都有“特殊情况”,案件或案情“重大”“疑难”“复杂”的表述。这些用语本身的内涵就较为模糊,外延边界也不确定,加之不同条文适用的情形或对象涉及证人协助调查、决定监视居住、提请或决定逮捕、一审和二审审限,故其含义只能结合上下文的不同语境作出妥当的解释。与之相对,具象精确的文字和语词对不同语境的“耐受性”差,其内涵和外延更为清晰固定,含义也较为单一。例如,刑事诉讼法中出现的最高人民法院、最高人民检察院都是指向单一,含义明确的。

(二)用语相对性的合理性

无论是刑法、刑事诉讼法还是其他法律,用语相对性的出现有其内在合理性,而且合理性的原因也多与用语相对性的样态特征密切相关。

一是语言中的文字和语词本身就具有多义性。“(日常)语言的非单一性,保证了一种流动性,它的动态性,以及它能够涵盖的多面性。也就是说它的活泼性,以及具有历史性。”22此外,语言中的文字、用语不少还具有多种词性,当词性发生变化时,用语的含义也会发生变化。例如,“好热闹”中的“好”做副词,是很或非常的意思,形容程度,故“好热闹”是很热闹的意思。“好不热闹”中的“好”不再是副词,而是与“不”合并为助词词组,表示感叹,故“好不热闹”是多么热闹的意思。所以,看似“好不热闹”较之“好热闹”多了一个否定的“不”字,两句话的意思应该相反,但因为词性的变化,两者的意思其实相同。总之,用语的多义性和词性的嬗变决定了即使是法律中的同一用语也不可能是绝对单一的含义。

二是用语的文义会受不同语境的影响。语境常常与条文的表述、结构以及上下文关系紧密关联。同一用语受特定语境的影响其含义会发生延展或限缩。仍以“死刑”一词为例。如前所述,通常认为,法律中的“死刑”包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行,故《刑事诉讼法》第21条、第35条、第123条、第208条、第234条、第243条中的“死刑”都是按通常意义理解。但是《刑事诉讼法》在“死刑复核程序”一章和“执行”编中的同一条文或前后条文中既用了“死刑”一词,又用了“死刑缓期二年执行”的表述。由于同一用语针对的是不同的主体、不同的对象和情形。结合这些条文的前后关系以及条文的内在结构,“死刑”一词在这两个编、章中的含义仅指“死刑立即执行”。

三是满足立法的现实需求。遵循立法技术的要求,法律条文必须是有限的,且用语多简洁、概括。但法律调整的社会关系和生活事实则是多种多样、万千变化的。由此就会出现法律所调整的关系和事实的无限性与法律条文的数量有限性和内容简洁性之间的辩证关系乃至矛盾冲突,为此,成文的法律规范必须包含普遍的、一般化的评价标准,使用一些更具包容性或开放性的法律用语,由此也会产生法律用语的相对性现象。

四是立法风格引发用语相对性。日本学者大木雅夫对《德国民法典》和《法国民法典》就立法中所用文体、概念和用语等进行比较后发现:“《德国民法典》是由法律家创制、为法律家而创制的法典。因此,这部法典是‘非常精密的法律的精雕细琢’,被称之为‘概念的规范’。例如,‘处分’、‘代理权’、‘同意’、‘立即’、‘基于善意’等概念以及其他诸多用语,在该法典的任何地方使用时都必须保证其意义完全相同。德国的立法者绝不会像法国的立法者那样,在同一条文中,对‘acte’一词在不同意义上加以使用”。23

(三)用语相对性的限度

1.定义型条款排除用语相对性的存续空间

定义有两种类型:一是内涵定义,二是外延定义。内涵定义是指出事物的特有属性,其一般采用“属加种差”的方式,即定义项是由邻近的属概念加种差组成,属概念指出被定义事物的所属类别,种差指出区别于同类中其他事物的特有属性,如《刑事诉讼法》第108条对“侦查”概念的界定。24外延定义是指对词项所指涉的范围进行划定。外延定义方法主要就是划分列举,其具体又分为穷举定义与例举定义。25

一般认为,法律规范的制定者一旦对专门用语、特定措辞以下定义的方式作出解释,意味着其有意限定和明确某一用语的内涵和外延,消除其多义解释的可能倾向,澄清潜在的误解分歧或模糊之处。如果一部法律不同条文就同一用语的定义解释出现差异,则有损定义条款的明确性。所以,无论是法律、司法解释还是规范性文件,当其对法律条文中的某一概念、语词或文字设置了专门的定义条款,那么这些语词、概念或文字的含义在整部法律或者经由法律规范所限定的部分章节中就有了一致性,用语相对性便难有存续空间。随着2012年和2018年《刑事诉讼法》的两次修改,刑事诉讼中出现了一些新的参加者,如值班律师、合适成年人、出庭的具有专门知识的人、利害关系人以及缺席审判程序中的近亲属等。这些人具有何诉讼地位,是否属于诉讼参与人,其权利义务如何划定,颇具争议。有研究者就认为,诉讼参与人是一个包容性很强的概念,只要是国家司法机关及其工作人员以外的一切依法参加刑事诉讼并享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的人都可称为诉讼参与人,故取保候审中的保证人,勘验、检查、搜查、扣押中的见证人等都应归入诉讼参与人。26然而,《刑事诉讼法》第108条第4项规定:“‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”根据全国人大常委会法制工作委员会制定的《立法技术规范(试行)(一)》第2.1条规定,“贯穿法律始终的基本概念,在总则中或者法律第一条立法目的之后规定。”第108条属于总则条文,相关的概念界定自然统一适用于整部刑事诉讼法。由于第108条对诉讼参与人的外延界定是封闭性列举,故按照同一解释规则,上述“争议人员”须排除在诉讼参与人之外,不享有和承担诉讼参与人的权利义务。虽然这种解释过于严苛,但在立法已明确设置定义条款,明晰特定用语内涵和外延的情况下再超越文义,在某一条文中扩大诉讼参与人的外延,显然并不可取。

2.用语相对性不应超越语词的文义射程范围

除了立法设置的定义型条款外,如果某一法律用语为专业术语,其含义已经约定俗成或有了广泛共识,则超出其文义射程范围的用语相对性就是不可接受的,应视为立法瑕疵。典型的如前文谈及的《刑事诉讼法》第108条第3项有关“监护人”概念的限缩性使用。如果作进一步分析会发现,第108条第3项其实沿袭了1979年《刑事诉讼法》第58条第3项的规定。值得关注的是,1979年《刑法》第14条第4款也规定:“因不满十六岁不处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教……”不难发现,1979年《刑法》规定的监护人不包括家长,这与1979年《刑事诉讼法》的规定高度一致,即监护人均不包括父母(家长)。这很可能源于当年还没有《民法通则》,27有关监护人的范围没有统一认识,故立法者将父母的亲权关系与一般的监护关系截然分开。但随着《民法通则》的出台,监护人的范围有了共识性认识,特别是随着民法典的制定,监护制度更是有了明确规定。基于此,2020年的《刑法修正案(十一)》对第17条第5款作出修正,将“责令他的家长或者监护人加以管教”改为“责令其父母或者其他监护人加以管教”,从而做到了刑法条文与民法典规范的衔接统一。比照刑法的修改,《刑事诉讼法》第108条第3项中的监护人由于其特殊的含义已经大大超出了普通文义的范围,所呈现出的用语相对性已不能为立法接纳,有必要作出修改,规定“‘法定代理人’是指被代理人的父母、养父母和其他监护人。”这样修改不仅能与本法第33条、第34条和第283条中的“监护人”含义同一,也能够与刑法、民法典等法律规范的用语相一致。

3.刑事诉讼法中的用语相对性应秉持权力克制和权利保障原则

刑事诉讼法既是保障法又是程序法,对诉讼程序的规定一方面在于通过程序划定公权力的行使边界,避免权力的随意扩张和滥用,这被称为程序之司法形塑性。“若将刑事诉讼得出结果的过程比喻为制作石膏像,则司法形塑性犹如辅助定型的模具,石膏浇料必须妥适灌入模具后,才会合乎所欲的造型。”28另一方面,刑事诉讼法通过明确规定犯罪嫌疑人、被告人等在诉讼中所享有的基本权利,帮助他们伸张权利、寻求救济以防范国家无根无据或不合比例的过度干预,抵御国家刑事司法权的不当侵犯,最终形成“以权利制约权力”的监督机制。总之,刑事诉讼法以程序规则划定国家公权力与个人私权益之间的互动边界和行权逻辑,这背后维系整个程序科学运转的法理根基是正当程序。而用语同一性背后的深层理念则是法的安定。在刑事司法活动中,如果在某些情况下坚持用语的同一性会导致程序的不正当,就有必要诉诸用语相对性,但这并不绝对。因为正当程序与法的安定都属于终极正义的一部,二者孰轻孰重并无定论。除了用语相对性不能僭越文义射程、超越国民可预测性这一普遍规则外,刑事诉讼法中用语相对性的必要限度还应回归程序正义的自身语境寻求具体权力与权利运行逻辑的边界。

一方面,可能扩大公权力的用语相对性应严格限制或禁止。例如,1996年《刑事诉讼法》有三处表述“涉及(有关)国家秘密的案件”,分别是第96条“涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。……涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准”;第152条“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理”。遵循立法原意和用语同一性理论,刑事诉讼法规定的“涉及国家秘密的案件”一般应当理解为案情或案件性质涉及国家秘密的案件。29但1996年《刑事诉讼法》实施后不久,公安部在1997年施用的《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》就将第96条中的“国家秘密”扩张解释为“《中华人民共和国保守国家秘密法》第八条规定的情形和公安部、国家保密局就公安工作中规定的涉及国家秘密具体范围的有关事项。”据此,维护国家安全活动和追究刑事犯罪中的秘密事项都是国家秘密。公安机关立案侦查的所有案件都可能因有秘密事项属于“涉及国家秘密的案件”。如此一来,公安机关针对任何一个正在侦查中的案件都可以以“涉及国家秘密”为由不批准律师介入侦查。这一解释导致了不同条文中“国家秘密”含义的相对性,无疑是存在问题的。因为按照1996年《刑事诉讼法》第96条的语法和语序结构,在侦查阶段,犯罪嫌疑人聘请律师或律师会见犯罪嫌疑人不须批准是原则,需经批准才是例外。而公安机关的解释显然将原则与例外本末倒置,目的是为了扩大自身限制律师介入侦查的权限。不久,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》便对公安机关的“特殊解释”加以纠正,其第9条规定:刑事诉讼法第96条规定的“涉及国家秘密的案件”,是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件,不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。至此,“涉及国家秘密的案件”由不合理的用语相对性重新回归用语同一性。

另一方面,为保障权益,对可能扩展犯罪嫌疑人、被告人等当事人权利的用语相对性情形应适度宽容。例如,刑事诉讼法多处出现“刑罚”一词。作为刑法术语,“刑罚”一般是指刑罚的种类,包括主刑和附加刑。按照同一解释规则,《刑事诉讼法》第237条规定的二审法院对仅有被告人等一方上诉的案件,“不得加重被告人的刑罚”中的“刑罚”也应作此理解。30所以,缓刑作为一种刑罚执行方式便不包括在内。但从实践来看,一审判处了被告人三年有期徒刑缓期三年,二审如果在检察院未抗诉、自诉人未上诉的情况下撤销缓刑或者延长缓刑考验期的会使被告人处于更为不利的境地。这显然违背了上诉不加刑原则。为此,应跳出传统刑法理论对刑罚的固有解释,转向对被告人更有利的解释方向。“在理智、情理,尤其是维护正义之最高利益要求对程序性刑事法律作扩张解释时,程序性刑事法律可以扩张至其具体的狭义术语表述之外。”31鉴此,可将第237条中的“刑罚”解释为除主刑和附加刑外,还包括刑罚执行的实际效果。这一用语相对性可以最大限度地保障被告人在二审中的合法权益,将我国的上诉不加刑原则引向内涵更为丰富的不利益变更禁止原则。

三、用语相对性的典型示例

在原则与例外之间,用语相对性恰恰应为司法人员关注和研究。因为用语含义的变化会对不同条文的理解产生影响,这决定了办案人员能否准确适用法律。为此,笔者针对刑事诉讼法中某些语词的相对性作出分析,一方面是作出部分归纳和总结,另一方面也是就学界对某些用语所提及的质疑或问题作出回应。

(一)证据概念的相对性

证据的概念可谓是证据法学界的哥德巴赫猜想,长期以来争论不休。这一争论也对实定法中涉及“证据”规定的理解产生了深远影响。有学者很早就指出《刑事诉讼法》第50条第1款和第3款中“证据”含义的前后矛盾。32还有学者对非法证据是不是“证据”提出省思?33这些研究的背后其实都是在力求对“证据”概念作出周延界定,以打造出对刑事诉讼法所有条文统一适用的“证据”概念。但殊不知,在《刑事诉讼法》的308个条文中,“证据”一词共出现105次,要对这105处的“证据”含义统一界定几无可能。但从法解释学的研究进路出发,承认“证据”含义的相对性恰恰够消除上述含义界定中难以逾越的鸿沟。有研究者就指出“证据”一词并不是一个静止不变的概念,在不同的场合和语境下会存在不同程度的差别。刑事诉讼法中的“证据”至少有三种不同的语义:“一是作为记录犯罪过程的证据,也就是说,证据是犯罪行为所产生的能够证明犯罪事实的各种物品、痕迹或反映的现象;二是作为证明或者说‘查明’案件过程中的证据,也就是说司法工作人员用以进行逻辑推理,进行主观性理性思维过程中所运用的证据;三是作为定案根据的证据,也就是说,证据是法院进行裁判的根据”。34遵循这一思路,可以对刑事诉讼法中出现的大部分“证据”用语作出相对性区分。

第一重语义上的“证据”侧重于涉嫌犯罪过程中产生的对案件事实有记录功能的客观存在,强调的是“证据”具有反映案件事实的现实价值。这其实是“证据”的自然属性,属于日常生活中的“证据”概念。例如,《刑事诉讼法》第44条、第54条、第71条、第77条、第81条、第82条等规定的不得隐匿、毁灭、伪造“证据”;第42条规定的辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的“证据”,都是指该重语义上的“证据”。

第二重语义上的“证据”侧重于法律层面的规范属性,是指作为一种客观存在的,具有记录、反映案件事实的“证据”在被纳入司法领域加以运用时所呈现出的状态。例如,《刑事诉讼法》第198条第1款规定的接受法庭调查的“证据”就是第二重语义上的“证据”。当然,此时的“证据”也因为诉讼过程的不同阶段或环节有含义上的差别,例如,具备法定形式的证据(第50条第2款、第54条第2款),具备或者不具备证据能力的证据(第56条第1款)等。这些都是司法工作人员在“查证”案件事实过程中加以运用和审查的证据。

第三重语义上的“证据”是诉讼终局层面上的证据,是经过法定程序查证属实的“证据”,也被称为定案的根据。如《刑事诉讼法》第200条第1项规定,“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。其中确实、充分的“证据”就是第三重语义上的“证据”。

总体而言,上述不同语境中不同“证据”语义上的区分至少可以大体包容刑事诉讼法中的各种“证据”。而前述有学者谈及的《刑事诉讼法》第50条第1款和第3款中证据的语义冲突其实就是“证据”在第一层面和第二层面上的相对含义,而且第3款中“定案的根据”其实就是“证据”在第三层面上的含义。至于非法证据是不是证据的追问,显然要看提问者所论及的“证据”含义究竟处于哪一个层面。如果是第一个层面上的“证据”,则非法证据也是证据,因为它也可能具有反映、记录案件事实的功能。如果是第三个层面上的“证据”,则非法证据不是证据,因为根据《刑事诉讼法》第56条的规定,非法证据应予排除不能作为定案的根据。至于第二个层面上的“证据”,非法证据往往具有法定的形式,但因不具备证据能力而被排除,不再进行有关证明力的审查判断。从这个角度讲,非法证据往往是具有法定形式的“证据”,但不是有证据能力的“证据”。

(二)犯罪嫌疑人概念的相对性

犯罪嫌疑人是《刑事诉讼法》中规定的涉及一类诉讼主体的专门概念。这一概念界定总体上较为清晰,在刑事诉讼法中多具同一性,但在不同语境下也有含义上的差别。

1.“犯罪嫌疑人”是否包含单位在不同条文中具有相对性

刑法中的犯罪主体不仅有自然人,还有单位,后者包括公司、企业、事业单位、机关、团体。为了保证刑法的实施,刑事诉讼中的追诉对象也当然有自然人和单位。但是实定法中的“犯罪嫌疑人”是否在每个条文中都包括单位则存有差异。例如,《刑事诉讼法》第一编第六章的“强制措施”是以限制或剥夺人身自由为目的设置的各种强制性方法。单位无所谓人身自由,故第六章中的“犯罪嫌疑人”不包括单位。但其他条文,如第16条第5项规定的死亡的“犯罪嫌疑人”则包括单位。如果单位在侦查、审查起诉过程中被注销、撤销的,会被视为“死亡”,不予追究刑事责任。2002年《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》就规定:“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定,对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任,对该单位不再追诉。”其实,从刑法和刑事诉讼法修订的时间来看,单位犯罪是1997年《刑法》修订时确立的,而《刑事诉讼法》的第一次修改是1996年,由于《刑法》修订在后,故1996年《刑事诉讼法》其实是建立在原刑法个人责任基础之上的,当时所有条文中的“犯罪嫌疑人”仅指自然人。但随着1997年《刑法》明确增加了对单位犯罪的规定,单位成为一种新的刑事责任主体。故现行《刑事诉讼法》中的“犯罪嫌疑人”原则上都应包含单位,但涉及人身性条款中的“犯罪嫌疑人”不包括单位。

2.“犯罪嫌疑人”是否仅处于侦查、审查起诉阶段在不同条文中具有相对性

通说认为,只有经过正式立案后,嫌疑对象方得称为“犯罪嫌疑人”,且该称谓仅止于侦查和审查起诉阶段。35基于这一认识,有学者很早就指出《刑事诉讼法》第82条有关先行拘留的规定存在问题:一方面,司法实践中的紧急情况往往是在立案前发生,此时公安机关先行拘留的嫌疑对象还不能称之为犯罪嫌疑人,故只能以现行犯或重大嫌疑分子代替;但另一方面先行拘留是强制措施,强制措施必须针对犯罪嫌疑人、被告人,公安机关因情况紧急先行拘留的现行犯或者重大嫌疑分子只能是犯罪嫌疑人。36显然,通说与法律规定之间产生了冲突。司法实践大多通过留置盘查、行政传唤、抓捕等先行到案措施37代替先行拘留以规避上述条款适用,尽量不去触碰通说潜在的问题。但随着2012年《刑事诉讼法》增设犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(以下简称独立没收程序),通说受到了质疑与挑战。

有研究者曾提出疑问:假若贪污贿赂犯罪行为人在立案前的纪检调查期间死亡,还能否启动独立没收程序对其赃款赃物予以没收?表面看,《刑事诉讼法》第16条明确规定:行为人死亡的,不追究刑事责任,已经追究的,应当终止刑事诉讼程序。据此,行为人在立案前死亡的,依法应当不予立案,而不予立案,行为人就无法成为犯罪嫌疑人,案件也不能成为刑事案件,后续的独立没收程序自然也无法启动,这会造成独立没收程序在司法适用上的一个死角。38这一疑问很快在任润厚案中变为现实。任润厚原为山西省副省长,2014年9月20日,因严重违纪被免职。紧接着在9月30日,任润厚在纪检监察机关对其涉嫌严重违纪违法问题线索调查期间因病死亡。针对此情形,任润厚案能否启动独立没收程序,检察机关内部曾有不同认识,但最终认为涉嫌贪污贿赂等重大犯罪的人立案前死亡的,依法可以适用违法所得没收程序。2016年12月,扬州市人民检察院向扬州市中级人民法院提出了没收任润厚违法所得的申请。之后,2018年《监察法》第48条对此作出回应:“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中,被调查人逃匿或者死亡,有必要继续调查的,经省级以上监察机关批准,应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的,由监察机关提请人民检察院依照法定程序,向人民法院提出没收违法所得的申请。”应当说,典型案例和《监察法》的出台都对前述疑问作出了肯定性回答。然而,如果行为人在立案前死亡,对于监察机关管辖之外的涉罪案件能否适用独立没收程序依然存疑。从最高检发布的第32批指导型案例来看,任润厚受贿、巨额财产来源不明违法所得没收案的“指导意见”认为,该案之所以能适用独立没收程序主要是因为“违法所得没收程序的目的在于解决违法所得及其他涉案财产的追缴问题,不是追究被申请人的刑事责任。涉嫌实施贪污贿赂等重大犯罪行为的人,依照刑法规定应当追缴其犯罪所得及其他涉案财产的,无论立案之前死亡或立案后作为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中死亡,都可以适用违法所得没收程序。”39套用这一思路,有研究者给出了更为精辟的学理分析,主张独立没收程序与刑事普通程序运行机理不同,故应对《刑事诉讼法》第16条作“仅适用于普通程序”的限缩解释,独立没收程序作为特别程序可独立于第16条之外,行为人在立案前死亡的,“可以作为一种例外,由检察机关因事立案,进而启动独立没收程序”。40该观点虽遭到了一定程度的批评,41但为司法机关认可。笔者认为,如果从解释学上承认“犯罪嫌疑人”用语的相对性,其实可以针对上述争议提出另一种解决方案。

首先,《刑事诉讼法》第109条规定,公安机关、检察院发现犯罪事实或者“犯罪嫌疑人”,应当按照管辖范围立案侦查。第110条规定,任何单位和个人发现有犯罪事实或者“犯罪嫌疑人”,有权利也有义务报案或举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者“犯罪嫌疑人”,有权报案或者控告。结合上述条文所处的编、章位置,其所称谓的“犯罪嫌疑人”其实都处于立案前的时段。据此可以得出结论:对于拟追诉的行为人在立案前也可称为犯罪嫌疑人。这其实体现了“立案”一章中的“犯罪嫌疑人”与其他章节中的“犯罪嫌疑人”之用语具有相对性。“立案”章中的“犯罪嫌疑人”其实是指客观上有犯罪事实且需追究刑事责任之人,但因尚未进入司法程序,故没有任何诉讼权利,仅是客观上需要立案的嫌疑对象。有研究者将犯罪嫌疑人区分为“法律”意义上和“事实”意义上的犯罪嫌疑人,得出了相同的结论。“例如,被害人向公安机关控告某个‘犯罪嫌疑人’对其实施了强奸行为,此时该人就是事实意义上的犯罪嫌疑人,公安机关必须通过对控告材料的审查、初查,确认此人有犯罪事实并需要追究刑事责任,并履行了立案的手续,此人才转变为法律意义上的犯罪嫌疑人。只有当法律意义上的犯罪嫌疑人的身份得到确定后,才激活了《刑事诉讼法》为其设定的权利和义务。”42这一论证恰恰印证了笔者的观点,《刑事诉讼法》不同条文中的“犯罪嫌疑人”含义不同。

如果承认“犯罪嫌疑人”具有相对性。那么《刑事诉讼法》第16条第5项的“犯罪嫌疑人”便可作扩大解释,其不仅限于侦查、审查起诉阶段的被追诉人,还包括在立案前客观上涉嫌犯罪的行为人或者说是事实意义上的犯罪嫌疑人。当其在立案前死亡的便可视为“犯罪嫌疑人死亡”,直接适用第16条的规定“不追究刑事责任”,43也就是刑事诉讼中的不予立案。同时,由于承认已死亡的行为人在立案前具有“犯罪嫌疑人”的客观身份,便可启动独立没收程序,追缴其违法所得及其他涉案财产。

四、结语

没有一个法律解释准则是绝对的,因为法律规范解释总是与个案适用密切相关。肯特·格林沃尔特(Kent Greenawalt)认为,法律解释包括对法律规范的解释以及对像合同之类的法律权威文本的解释。这种解释至少取决于如何回答七个方面的问题。44这其中就包括语词、短语、句子与段落是要被解释为具有横跨系列情形的不多不少的统一含义,还是被解释为与具体语境紧密相关联的不同含义,对该问题的不同回答决定着法律解释的方向,甚至会推导出完全不同的法律适用结论。而且,部分条文所呈现出的用语相对性恰恰可能呈现的是立法的不严谨,需要诉诸立法调整。从这个意义上看,用语相对性在某些时候恰恰是立法水平的试金石和检测器。“一方面,法教义学可以影响立法的内容,其影响途径又分为三种,即直接为立法提供支持、间接为立法提供支持,以及对立法进行批判。另一方面,法教义学也可以影响立法的体系,这种结构性影响更加稳定和持久。”45从更为宏观的层面看,作为法教义学或法解释学中的一种方法规则或解释进路,用语同一性和用语相对性不仅为立法的施行和适用提供了“桨”,更为立法的科学与规范提供了“帆”。由此将法律用语的应用从解释论引向到立法论的更广阔的研究场域。

总之,法律解释唯有在规范与实践的互动中才能发挥其应有的功能,体现出真正的魅力和价值。要达致这一目标,法律用语的同一性和相对性是解释学研究中不可回避的现实问题。为了保证法律体系以及任一法律规范的内在协调性和前后融贯性,应坚持法律用语同一性的原则,但在个案实践中,又要对法律用语的相对性保持警惕,目光不断往返流盼于规范与事实之间、条文的上下语境之间,如此才能娴熟地把握法律用语的同一性和相对性,做到二者相得益彰,确保解释结论的公正妥当以及整个法律体系的完整、协调与统一,并为部门法法典化的编撰积蓄力量,创造条件。


作者:董坤,中国社会科学院法学研究所研究员。

来源:《法学评论》2023年第1期。



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