雷磊:司法裁判中的事实及其客观性

选择字号:   本文共阅读 1177 次 更新时间:2023-01-17 22:02

进入专题: 证据材料   证据事实   案件事实   论证结构  

雷磊  

摘   要:在近年来学界发生的一场跨学科论战中,双方围绕事实的概念、证据的概念以及两者的关系等核心争点展开论辩。在澄清司法裁判之论证结构的前提下可以发现,“以事实为依据”中的“事实”,主要指的是作为裁判结论之依据的案件事实。事实认定是一个从证据材料到证据事实,再到案件事实的过程,其间存在各种认知性推论和评价性推论的空间,有时甚至可基于法律规则直接进行事实认定或推定。司法裁判中的证据既可指证据材料,也可指证据事实,但两者与事实(案件事实)均不相同。案件事实是认识论意义上的事实,但预设了一种对客观真相的本体论承诺和规范性诉求。它可区分为案件事实认知和案件事实命题两个层面,其客观性由聚合论、共识论和符合论三重维度来确保。总之,“以事实为依据”的主张应当得到维系,用“以证据为依据”来替代它并不妥当。


关键词:证据材料;证据事实;案件事实;论证结构;客观性


本文载《现代法学》2022年第6期


一、 一场跨学科论战及其核心争点


长期以来,法学界围绕“事实”和“证据”的性质问题展开持续的争论。前者表现为“客观真实论”和“法律真实论”之争,而后者则体现为“材料说”与“事实说”之辩,尽管这两类争论之间具有密切关联。但无论如何,这些论战都主要发生于法学界尤其是诉讼法学界内部,相关话题具有某种学科封闭性。直到数年前,陈波对中国司法实务界一贯坚持的“以事实为依据,以法律为准绳”的说法提出挑战,主张代之以“以证据为依据,以法律为准绳”,这一争议才开始具备跨学科的特质。之后,法理学者舒国滢和宋旭光针对这一观点进行了反驳,认为其走得过远,更为妥当的说法应为“司法裁判以事实为根据,事实认定以证据为根据”。随即陈波进行了回应,并将其主张进一步明确为“以审判程序为中心,以证据为依据,以法律为准绳”。不久前,宋旭光又进行了再商榷,再次明确司法裁判语境中事实和证据的含义,认为不应混淆两者。


虽然陈波自谦为“纯粹的法学外行”,但从所引文献看,作者对于诉讼法学界的主流文献是熟悉的,所以这场跨学科的论战并不是“鸡同鸭讲”或“隔空打牛”。更为吊诡的是,陈波教授关于在司法裁判领域用证据的范畴去取代事实的范畴的主张,使得他看起来比任何事都“讲证据”的法律人更像法律人。相反,两位法理学者则似乎更接近(传统的)哲学立场。当然,决定论点高下的并不是学科背景或结论本身,而是双方所使用的论据。本文将陈波的立场设为正方,而将舒国滢和宋旭光的立场设为反方。首先应当指出两点:其一,在这场论战中,无论正方还是反方,在使用的术语和表达的立场方面都有一些不连贯和不清晰之处。本文将忽略掉这些瑕疵,而聚焦于双方的主立场,并围绕主立场展示双方的论据。其二,正反双方的交锋至少涉及三个不同但相关的论题,即关于事实与证据的概念及其关系,关于司法审判的多重目标和多重限制,关于如何去实现“追求客观真相”的司法理想。这三个论题所使用的论据具有不同性质:证据与事实的概念及其关系主要涉及分析性论据,司法审判的多重目标和多重限制主要涉及规范性论据,而实现“追求客观真相”的司法理想的途径主要涉及经验性论据。本文聚焦于分析性的层面,因为这一层面构成了其他两个层面的前提。同时,在笔者看来,澄清司法裁判中事实的概念及其与证据的关系,亦足以确保我们对“以事实为依据”和“以证据为依据”这两种主张何者更为恰当作出判断。在第一个论题上,可以将正反双方的核心争点及其论据归纳为三个方面。


核心争点一:事实的概念


正方论据:事实是个认识论概念,是认知主体带着特定的意图和目标,利用特定的认知手段,对外部世界中的状况和事情所做的有意义的剪裁、提取和搜集,因而是主观性和客观性的混合物。


反方论据:要区分本体论的事实概念与认识论的事实概念,司法裁判中实际被认定的事实是认识论上被确信为真的事实,但它暗含、预设或承诺了本体论意义上的客观事实。


虽然陈波否认双方之间关于事实的分歧只是语词之争,但应该看到的是,双方的分歧其实主要在于对“事实”这一语词的外延的宽窄。正方坚持认为认知主义事实观,认为根本不存在所谓的“本体论意义上的事实”,它实际上只是“实际发生的情况”“真实发生的情形”“事情的本来面目”“客观真相”等等这些说法的简缩而已。换言之,陈波并不否认客观外部世界的存在,他反对的只是用“事实”来指称客观外部世界的本体,而认为应该用“情形”“事件”“客观真相”这类词来指称。所以他的作为认识论概念的事实并非纯粹的主观构造物,而是认知主体“从世界母体上一片片‘撕扯’下来的”。当然,撕扯什么、如何撕扯,取决于认知主体的认知意图和目的、认知能力、认知手段和方法等。这是事实的主观面向。但无论如何,他并不否认事实的客观面向以及客观实在的存在。反方则认为,“事实”一词既可以用来指涉陈波意义上的认识论事实,也可以用来指涉客观世界中的事态、真相,并将后者称为本体论上的事实。并且,本体论上的事实虽然不能直接被用于法律论证活动,但它却必须要被事实认定活动所预设:在法律领域中,实际被认定的事实是认识论上被确信为真的事实,但应当以寻找客观事实(本体论事实)为目标,认识论上的事实表达的就是主体相信事实命题符合作为参照物的客观事实的确信。所以,认识论上的事实预设和承诺了本体论上的事实。作者称这一点为有关事实命题的“真实性宣称”或“真之承诺”。


核心争点二:证据的概念


正方论据:所有的证据都是命题性的,严格意义上的证据是指法官作出司法裁决的依据,是经过法庭辩论环节而被法庭认可和接受的一组事实性陈述。


反方论据:材料与事实是证据的两个面向,证据命题(事实)的真实性最终依赖于可被直接感知的证据材料(“硬邦邦的”证据)。因此,司法裁判语境中的证据不仅指支持裁判结论的事实命题,更包括作为真实性依赖者的证据材料。


在证据的概念上,正反双方的立论体现了事实说与材料说之别。正方明确主张事实说,认为证据是经过法庭辩论环节被法庭认可和接受(采信)的事实陈述。简言之,法律证据就是经法定程序认定的事实。陈波区分了“证据”的三种意义:第一种是“证据材料”,是指在法庭上被当作“证据”展示或呈现,但可采性尚待法庭的检验和采信;第二种是被法庭认可和接受(采信)的证据材料,它们是三个要素的合取:在法庭上出示的证据材料+具有可采性(真实性、相关性、合法性等)+得到法庭或陪审团的认可和接纳;第三种是最严格意义上的“证据”,它是四个要素的合取:在法庭上出示的证据材料+具有可采性+得到法庭或陪审团的接纳和认可+展开为一组事实性命题。在此,他只承认第二和第三种意义上的“证据”为“法律证据”。反方坚持认为,证据的功能是证明事实命题的真实性的根据,事实说与材料说只是分别强调了证据作为证明根据的两个面向而已。但是,其一,反对将可采信和法庭的认定作为证据概念的内在要素,因为如果只将被法庭采信的证据(也即定案依据)视为证据,就会造成“以证据为根据”=“以定案根据为根据”这种无意义的同义反复。也就是说,证据与被认定(被采信)的证据是两回事,只有后者才能作为认定案件事实的根据。其二,证据材料支持证据事实(只有证据材料的内容,即证据事实才有真实性、合法性、关联性),证据事实支持案件事实认定,事实认定应以个别的、直接的感知作为确定一切经验真实的最终根据。真正“硬邦邦”的并不是案件事实,而只能是能为我们所感所闻所知的证据材料。所以,证据材料才是终极意义上的“证据”。


核心争点三:事实与证据的关系


正方论据:能够作为法律推理小前提的是经法定程序认定的事实,也就是法律证据或证据事实。所以审判程序视野下的事实就是证据(证据事实)。


反方论据:能够作为法律推理小前提的是案件事实,它是根据证据以及相关规则认定为真的事实陈述,本身并非证据(证据事实)。


第三个分歧其实是前两个分歧的理论后果。正方提出两方面的论据来支持用“以证据为依据”来替代“以事实为依据”的做法:一是歧义论据,即“事实”概念的歧义性;二是准绳论据,即根据现有法律体系的要求,法官只能基于得到法庭认定的“事实”或“证据”来定案。在此背景下,“事实”与“证据”(证据事实、法律证据)这两个范畴的无甚区别。因为在陈波看来,事实的恰当概念是认识论意义上的事实,而在司法裁判的语境中,认识论意义上的事实指的就是被法庭采信和认定的事实,这也就是上述第三种意义上的(也即他所支持的)证据的概念。换言之,不是说事实和证据在一般的意义上处处等同,而是说至少在司法裁判或者说“以审判为中心”的制度环境和程序条件下,法律事实等同于法律证据。相反,反方主张,即便在司法裁判的语境中,即便将“证据”定性为证据事实,它也不同于作为法律推理小前提的案件事实:其一,案件事实不仅包括根据证据证明的事实,也包括法官认知、推定或免证的事实。也即存在着“无需证据证明”的事实。其二,事实的认定虽然应当建立在充分的证据基础之上,但认知者求真的欲望和动机在其中也不可避免地发挥作用。在司法裁判中,这就是裁判者追求“客观真相”的动机,背后其实就预设了本体论意义上的客观事实。其三,事实认定不仅依赖于证据,认定者的心理因素、认知因素以及法律规定等多重原因都可能会影响这种认定,只是强调以证据为根据往往并不能反映事实认定和司法裁判的真实过程。可见,分歧的关键依然在于对司法裁判中“事实”与“证据”的概念界定:如果司法裁判语境中的事实指的就是证据(证据事实),那么“以证据为依据”的说法就是有道理的,甚至比“以事实为依据”更有清晰所指;而如果司法裁判语境中的事实并不能为证据(证据事实)所囊括,那么就不能用“以证据为依据”来替代“以事实为依据”。


本文的主旨在于以这场论战为切入口,反思司法裁判语境中“事实”这一复杂概念,此间的关键当然在于厘定它与证据之间的关系。反思的起点在于司法裁判的论证结构这一理解框架(第二部分)。在此基础上,基于论述的方便将首先从证据的概念入手,引出其与事实的关联与界分(第三部分),接着再从正面阐明司法裁判中事实的含义(第四部分),并补充论述一个为论战双方都忽略了的相关问题(第五部分)。在此过程中,顺带为案件事实的客观性提供一种新的辩护思路。


二、 反思的起点:司法裁判的论证结构


要对证据与事实进行准确理解,必须具备理解的框架。这个理解的框架,就是司法裁判的论证结构。只有将这两个范畴放到整个司法裁判的论证模式中去,才能明确它们对于司法裁判的意义。司法裁判的过程可以从发现的脉络和证立的脉络两个维度进行研究。发现的脉络指作出正确裁决的实际过程,它是一种法官的心理过程,其中充斥着前见、法感、“目光的往返流盼”等各种诠释学上复杂因素的交融互动,属于描述性的范畴。而证立的脉络则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准,只涉及对裁决证立过程中提出的论述相关的要件而不考虑大量的现实因素,更多地具有规范性的作用。前者涉及心理学、社会学等因素及其与裁判之间的因果关系的考察,后者则致力于从前提到结论的理由支持关系,涉及逻辑学、价值论等层面的探究。法律论证仅仅关涉证立的脉络而不考虑发现的脉络,其旨趣在于:无论裁决做出的现实过程受多么复杂因素的影响,它都必须以合乎某些理性标准。证据就是这些理性标准中的一种。


在法律论证的视野中,裁判结论的得出需要两方面的前提,一是规范前提或法律前提,二是事实前提(或称为“事实基础”)。只有具备有效的法律前提与可靠的事实前提,两者相结合得出的裁判结论才具有合法性和正当性。如果立足于裁判结论,将裁判结论视为是一种关于处理个案的规范性命题的话,那么可以说法律前提与事实前提就是提出这一命题的依据。很多时候也将前者称为“裁判依据”,后者称为“事实依据”。所谓“以事实为依据,以法律为准绳”就是对事实与规范两者与裁判结论间的直接推导关系的描述。“准绳”只是“依据”的另一个说法而已。


应当看到的是,正是与裁判结论的这种直接推导关系决定了,“事实依据”中的“事实”并不是指与裁判有关的任意事实,而是被法官认定了的可直接作为裁判基础的“案件事实”。一方面,案件事实与裁判要处理的个案密切相关,是对个案的直接描述(如“张三出于报复杀害了李四”“王五欠了赵六一笔钱”),而非相关描述(如“在杀害李四的刀上存有张三的指纹”“赵六手中欠条的立字据人是张三”)。另一方面,这样的事实必须与裁判依据(特定法律规范)的构成要件符合,如此两者才可以合乎逻辑地结合起来推出裁判结论。因此,它也被称为“要件事实”。所以,“以事实为依据”中的“事实”指的就是这种案件事实或要件事实。适用于案件的法律规范与符合法律规范之构成要件的案件事实,就成为证立裁判结论的最为基础的两大前提。在法律逻辑学中,前者被称为大前提,后者被称为小前提。在法律论证中,这种处理判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来的问题的层面被称为“内部证成”。当然,对于整个法律论证活动而言,内部证成只是它的一个层面。因为它只是处理了前提与结论之间的论证关系,而没有处理前提本身的正确性问题。围绕大前提需要进一步展开的论证活动包括:应当去哪里寻找裁判的大前提,即规范命题?大前提本身含义不明,无法直接与小前提对接怎么办?找不到可直接适用的恰当大前提怎么办?它们分别涉及法的渊源、法律解释和法的续造问题。围绕小前提展开需要进一步展开的论证活动,就是案件事实的建构,也就是根据证据法、程序法和实体法,运用证据对用语言描述的事件(生活事件)进行剪裁和加工,以形成裁判文书中的“案情”的过程。大小前提本身的正确性是“外部证成”的对象。内部证成与外部证成构成了司法裁判之论证结构的两个层面,司法裁判的结论要得到充分意义上的证立,就必须将通过外部证成得出的正确的大小前提相结合,并在内部证成中合乎逻辑地被推导出来。所以,陈波的观点,即“证据是法官做出司法裁决的依据,其司法裁决就是由适用的法律条文加法律证据(或证据事实)演绎得到的”,并不准确。它混淆了内部证成与外部证成两个层面。


为了更直观地展现这两个层面间的关系,可以将司法裁判的论证结构绘图如下:


上图中,长方形虚线框内的部分是内部证成,两个椭圆形虚线框内的部分是外部证成,其中小椭圆形虚线框内是围绕小前提,即案件事实(事实依据)展开的外部证成活动,而大椭圆形虚线框内是围绕大前提,即法律规范(裁判依据)展开的外部证成活动。两个论证层面的关系为:外部证成的结果就是内部证成的前提。两个证成层面的划分也清晰地表明,案件事实与证据并不是一回事。其中,“案件事实”位于内部证成的层面,而“证据”位于外部证成的层面。运用证据(及构成要件等)进行论证的结果是案件事实,但证据本身并不等同于案件事实。除非我们不将“以事实为依据”中的“事实”理解为案件事实,而是在“终极”的意义上理解为证据或证据事实。但这么做并不可取,一方面是因为正如后文要所阐明的,证据或证据事实并非建构案件事实的唯一依据,所以不可以偏概全地用证据或证据事实去替代案件事实。另一方面也是因为,正如前文所说明的,“以证据为依据”的说法不符合法学方法论中对“依据”也即“裁判结论之前提”的定位。如果要“以证据为依据”来替代“以事实为依据”,要么相当于说要用外部证成层面上的理由来替代内部证成层面上的前提,那么相应地,也应当用“以法的渊源为准绳”“以法律解释为准绳”“以法的续造为准绳”来替代“以法律为准绳”,这无疑是不可取的。因为无论是围绕案件事实还是围绕法律规范展开的外部证成活动中用到的理由或论据,都不是被这些理由或论据所证立的对象本身。依据的依据并不是依据本身。当然,图1还稍显粗略,尤其是图1中小椭圆形虚线框内的部分,未能完全展现出从证据到案件事实的所有环节。而要表征出这些环节,就要具体阐明司法裁判中的证据及其与案件事实之间的关系。


三、司法裁判中的证据及其与事实的关系


证据与案件事实并不是一回事。不仅证据材料与案件事实不是一回事,而且证据事实与案件事实也不是一回事。案件事实的建构是一件复杂的事,被查证属实的证据所支持的事实命题(证据事实)可以用来证明案件事实,但它本身并非案件事实的组成部分。案件事实也并非完全由证据事实所决定。


(一) 从证据材料到证据事实


在这场跨学科的论战中,正反双方围绕“证据”概念的争议点是,证据究竟指的是在被法庭所采信之证据材料基础上被接纳和认可的事实命题,还是也可指一切可用于证明案件事实的材料。前者是证据材料,后者是证据事实。很显然,两者不是一回事:证据材料属于客观世界中的存在物,也即本体论的范畴,是可被人所直接感知的“硬邦邦”的客观实体;证据事实则属于认知论的范畴,是通过命题的方式表现出来的思维-语言的构造物,表现为事实命题。当然,两者之间也存在关联,证据事实必须建立在证据材料的基础上,证据材料被用来证明相关的证据事实。例如,在罪案现场找到了被告人的指纹、脚印、毛发和血迹等等,从描述这些事实的命题可以合理地推知“被告人到过犯罪现场”。在此,被告人的指纹、脚印、毛发和血是证据材料,而“被告人到过犯罪现象”是证据事实。对此,要注意以下两点:


一方面,证据材料、关于证据材料的事实命题与证据事实各不相同。根据我国《刑事诉讼法》,证据(材料)包括物证,书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料、电子数据。这些都是以不同形式存在于特定时空中的客观实体。作为客观实体,证据材料本身并不是事实,但特定证据材料(客观实体)的存在却是事实,我们可以用事实陈述或事实命题将其表述出来。所以在上例中,被告人的指纹、脚印、毛发和血是作为客观实体的证据材料,但“在罪案现场找到了被告人的指纹、脚印、毛发和血迹”却是一个事实命题。虽然关于证据材料(或其存在)的事实命题与证据事实在性质上都属于事实命题,但两者并不等同。“在罪案现场找到了被告人的指纹、脚印、毛发和血迹”与“被告人到过犯罪现场”并不是同一种事实命题,后一个事实命题是从前一个命题推导出来的,或者说是由前者证明的。


在语言层面上,关于证据材料的事实命题与证据事实分别涉及论证活动中的第一性语言游戏和第二性语言游戏。第一性语言游戏涉及体验-表述,如我感觉疼痛并用某种语言(包括身体语言)表达出来。第二性语言游戏涉及怀疑、追问、证立,如假如有人怀疑我在假装疼痛,那么他就会提出疑问,而我则要用论据为自己进行辩护,如此展开攻防论辩。第一性语言游戏是一种对个人经验的纵向连接,关键词是“对应”或者说“符合”;而第二性语言游戏则是个人之间价值判断的横向关系,关键词是“支持”或者说“融贯”。关于证据材料的事实命题通常是独白式的语言活动,源于对与世界直接接触之经验的表达;而证据事实通常是主体间的语言活动,是在主张-质疑-反驳的过程中被确认的。在上例中,从“在罪案现场找到了被告人的指纹、脚印、毛发和血迹”到“被告人到过犯罪现场”的推导或证明过程并非自然而然的过程,它其实缺省了一个隐含前提:通常情况下,只有到过犯罪现场,才会留下指纹、脚印、毛发和血迹。这属于常识或者说一般规律。同时也可看到,从关于证据材料的事实命题到证据事实的推理并非总是必然的,很多时候取决于隐含前提的可靠性。如果有相反的证据证明,被告人并未到过现场(如有证人证言证明被告人在同一时间在另一地点),那么上例中的推导或证明就可能被推翻。所以,从关于证据材料的事实命题到证据事实的推理是可废止的(defeasible)。


另一方面,从证据材料到证据事实存在着认知性推论的空间。证据(材料)的属性包括要素属性与结构属性。要素属性是证据评价的基本要素,包括证据对待证要件事实是否具有证明作用的相关性(关联性),证据本身及其来源是否真实可信或真实可靠的真实性(可信性),以及证据是否符合法律相关要求的合法性。结构属性是程序结构进程的体现,包括作为证据准入资格的证据能力(可采性),以及获得证据准入资格之后判断证明作用大小的证明力(证明价值)。同时,各要素属性在不同程度上影响着结构属性的判断:相关性是证据能力的必要条件,相关的证据一般是可采的,不相关的证据不可采;真实性是证据能力(可采性)的重要影响因素,不具有真实性或真实性较弱的证据,有可能被相应的证据规则排除;合法性是证据能力的重要影响因素,典型例子是非法证据排除规则。由此,不相关的材料就不是证据(材料),而不真实或不合法的材料却可能是证据(材料)——伪造的证据或非法证据。非证据和伪证不一样,证据与定案根据也不同。宋旭光曾以举一例说明这个问题:对于甲欠乙5万元钱到期未还这一事实主张而言,甲乙的“合影”不是证据,“欠条”是证据。若签章被认定是伪造的,那么“欠条”就是伪证,若“欠条”被查证属实,便会成为定案根据。伪证并不是不存在的,作为客观实体,无论是真实的证据还是伪造的证据,都存在于客观的时空之中。与之相应,关于证据材料(伪证)的事实命题只要陈述出这种证据材料(伪证)的存在,它就是真的。但是,从关于伪证的事实命题推导或证明的事实主张却是假的。因为真实存在的伪证本身不具有证据能力或者说可采性,在此基础上推导出的事实主张不能作为定案根据。这样的事实主张,不能被视为证据事实。证据材料可能是虚假的、伪造的,但证据事实必须是真的。证据事实作为事实,本身就蕴含着真的属性——只有假的证据,没有假的事实。“虚构的事实”“伪造的事实”这样的说法本身就是自相矛盾的。


由此可见,从不知真假的相关证据材料到必然为真的证据事实之间,存在着一种认知性推论的空间。在此空间里,认知者求真的欲望、动机、认知能力和法律规定等因素都在发挥着影响。法律上为事实认定设计了特定的程序结构,将事实认定分成若干审查判断阶段,每个阶段针对证据评价设置了不同规则,以确保证据材料具有可采性,就是为了保证这种认识论推论的准确性:通过审查和筛选排除伪证,从而确保作为定案根据之证据事实的真。所以《刑事诉讼法》第50条第2款才规定,证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。


当然,问题到此并没有解决。陈波完全可以在承认证据材料(以及关于证据材料的事实命题)与证据事实间的上述差异的同时,依然将“证据”的称呼仅仅保留给证据事实。事实上他也是这么做的。这里涉及名义定义与实际定义的问题:前者涉及对该符号的规定,而后者涉及对相应对象的陈述。例如,“鱼是一种永久在水中生活的动物”通常是一种实际定义,它是对鱼这种对象的描述;而“渔业水域,是指中华人民共和国管辖水域中鱼、虾、蟹、贝类的产卵场、索饵场、越冬场、洄游通道和鱼、虾、蟹、贝、藻类及其他水生动植物的养殖场所”(《中华人民共和国渔业法实施细则》第2条第3款)就是一种名义定义,它是对“渔业水域”的法律规定。实际定义有真假之别,这取决于它与客观实际是否相符。例如,我们可以通过指出有的鱼也可以(暂时)上岸生活来证明“鱼是一种永久在水中生活的动物”是假的。而这里的前提在于,我们对于鱼这种对象拥有前定义的共识,定义只不过是要将这种有共识的对象准确地描述出来。但名义定义只有是否与其目的相符的问题(合乎目的或不合乎目的),而没有真假的问题。它无法在事实领域被证伪,只可能是不合目的的。所以我们不能用“公海上的相关场所难道不属于渔业场所”或渔民群体中既有的不同语言用法来反驳《渔业法实施细则》的这个规定,从而证明其是假的。“证据”一词更接近于上例中的“渔业场所”而非“鱼”。不同学者之所以对其所指的是证据事实还是也包括证据材料发生分歧,就是因为对于其所指涉的对象并没有达成共识。所以,“证据”的界定不是一个对固定的客观对象的陈述问题,而是一个使用者的规定问题,它没有真假,而只有是否合乎目的,或者哪个更合乎目的。


从两个方面看,将证据材料包含进“证据”的概念之中更加合乎目的。一是法学界长久以来的语言习惯,已经习惯于将包括带有被告人指纹的刀在内的材料直接称呼为“证据”(物证)。二是为了便于将从证据材料到证据事实的这个推导过程都纳入证据(证明)活动的范围。否则,如果只有证据事实才是证据的话,那么非证据和伪证(还有非法证据)之间的差别就无法显现,从不知真假的证据材料到必然为真的证据事实之间的认知性推论(可采性证明)的过程也无法得到恰当的说明。作为裁判结论之依据的事实,其本身依然是需要其他证据来证明的,这些证据的内容又可能需要进一步证据的支持。为了截断这样不断递归的证明链,最终只能依靠那些能够直接(或借助科学工具)为人类的五官所感知的证据材料。正因为如此,《刑事诉讼法》第50条1款规定,“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。在法律已有明文规定的情况下,虽然不必将“证据”仅限于证据材料,但却不能将证据材料排除于“证据”的概念之外。


(二) 从证据事实到案件事实


证据事实是以证据材料为基础,依循诉讼程序及相关证据法规则等证明和确认的与案件事实有关的真实情况。在司法裁判中,证据事实是独立的一环,它决定了可适用的规范的范围。但它本身并不是案件事实,而是证明或推导案件事实的基础。例如,在陈波所举的例子中,从“被告人到过犯罪现场”可以合理地推知“被告人可能卷入罪案”。这里,“被告人到过犯罪现场”是证据事实,而“被告人可能卷入罪案”则是案件事实。这两者在性质上都属于事实命题,但依然不一样,后者是由前者推导或证明而来的。而在这种推导的过程中,既存在着认知性推论的空间,也存在着评价性推论的空间。认知性推论主要来自证据或证据法的要求,评价性推论则同时来自证据法、实体法和程序法。


1.根据证据法进行的认知性/评价性推论


根据证据法进行的认知性推论体现在两个方面:其一,从证据事实到案件事实的推导具有认知上的可废止性。这一点与从证据材料到证据事实的推导并无不同。例如,从“被告人到过犯罪现场”到“被告人可能卷入罪案”的推导或证明,可能因为相关证人证言(“被告人的确到过犯罪现场,但他并没有杀人”)而被推翻。其二,司法过程中存在着无需运用证据事实来证明,只需直接认定的案件事实(或其组成部分)。这一点已为论战的反方所指明。例如,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019)第10条列出了当事人无须举证证明的事实:(一)自然规律以及定理、定律;(二)众所周知的事实;(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实;(七)已为有效公证文书所证明的事实。这些事实可直接被认定为案件事实的组成部分(除非存在足以反驳或足以推翻的例外),无待、也无需用证据材料及证据事实来证明。


根据证据法进行的评价性推论则体现为,查证属实的证据材料及其支持的事实命题仍需经受证据法上的合法性和证明力检验,才能作为证明案件事实的基础。一是证据的合法性评价。与证据的相关性和真实性不同,合法性审查的是证据是否符合法律相关要求(这些要求包括公正、人权、和谐和效率等方面)。非法证据并非不相关和不真实,而是不合法,非法证据排除规则就是旨在排除特定类型的真实证据材料(和证据事实)作为案件事实之认定依据的地位。所以,从“被告人到过犯罪现场”到“被告人可能卷入罪案”的推导,除了因为相反的证据可被推翻外,还可能因为“被告人到过犯罪现场”的判断是通过非法证据获得的(如刑讯逼供)而不具有合法性(尽管可能是真的),从而无法证明“被告人可能卷入罪案”。二是证据的证明力评价。证明力就是证据与待证要件事实的关联程度,即关联性的大小。证据的证明力主要是属于价值权衡的法律问题,属于法律属性。合法性也影响着证明力的判断,典型例子就是瑕疵证据规则。轻微违法取证获取的证据属于瑕疵证据,虽经过补正或合理解释后仍然可以采纳,但在法官对瑕疵证据进行证据评价时,程序违法总会或多或少影响到证据证明力的判断。证据证明力的不足会影响对它所支持的案件事实的认定。这两个方面的评价说明,从证据事实到案件事实的推导过程具有法律评价上的可废止性。


2.根据实体法进行的评价性推论


根据实体法对证据事实进行评价性推论,主要是判断证据事实的法律相关性。如前所述,案件事实必须具有法律(实体法)上的相关性,才能成为符合相关法律规范之构成要件的要件事实。这又表现为正反两个方面。从正面而言,证据事实所证的事实命题只有符合实体法构成要件才能成为案件事实(的组成部分)。这种“符合”性判断往往涉及对法律规范本身的解释,充斥着价值判断。当法律规范中包含着“疏忽大意”“恶意串通”“善意第三人”“显失公平”等评价开放的概念时,这种评价性色彩体现得尤为明显。与歧义、模糊等描述性不确定概念不同,评价开放的概念属于规范性不确定概念。描述性不确定概念可以通过认知标准的清晰化来明确其内涵,属于认知的对象。而规范性不确定概念不属于认知的对象,而是评价的对象,内在地缺乏统一标准。证据事实仅证明了其所能证明的事实命题(如“张三以极低的价格从李四那里购得一珍贵的古董花瓶”),但法律论证却要结合事实命题和法律规范进行合乎逻辑的推理,于此,从事实层面(“张三以极低的价格从李四那里购得一珍贵的古董花瓶”)到包含法律评价的层面(“张三与李四的交易显失公平”)的“跃升”不可避免。无论包含法律评价的事实命题(“张三与李四的交易显失公平”)是仍停留于事实问题的领域,还是已进入法律问题的领域,在判断案件事实是否符合可能被适用的法律规范的构成要件时,价值判断无论如何是必要的。这显然不是证据事实本身所能“证明”的,而主要依赖法教义学上的类型化处理。


从反面而言,证据材料虽具备真实性和合法性(合乎证据法),但如果基于此的证据事实所证明的事实命题与实体法构成要件无关,则依然不能用来证明案件事实。例如,张三饲养的藏獒咬伤了李四,尽管张三通过证据材料证明自己已尽到了饲养人的注意义务(如将藏獒锁在笼子里,劝告李四不要去喂它食物),但仍不能免责。这是因为《民法典》第1247条规定,禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。换言之,法律并不要求危险动物的饲养人具有过错为承担责任的前提。所以,即便张三有证据材料证明自己没有过错,这种证据材料和证据事实也不是案件事实的组成部分或者说认定依据,因为它们不符合第1247条的构成要件。因此,要件事实的产生,是将证据事实与法律规范构成要件所指陈的事实予以关联判断后的结果。具体而言,法官要把已确定的证据事实向有关法律规范的调整范围归属,通过对证据事实进行法律上的评价和断定,形成一种获得了法律定性的案件事实,即要件事实。


根据实体法对证据事实进行评价性推论,也体现为对相关案件事实的直接推定。推定(presumption)指的是从A事实的存在推导出B事实的存在。推定可分为可推翻的推定与不可推翻的推定。纯粹的事实推定(根据常识进行的事实推定)往往是可推翻的,如上例中从“被告人到过犯罪现场”到“被告人可能卷入罪案”的推定就可因反证而被推翻。法律推定(根据法律进行的事实推定)则往往是不可推翻的,除非法律自身规定其可以被推翻。不可推翻的推定相当于确立了一条以A为前件,以B为后件的规则。进而,这条规则又与一条以B为前件、以特定法律后果为后件的规则联结起来,从而将该法律后果赋予A。在此,虽然没有证据能直接证明B,但法律规范却将A和B不可推翻地联系在一起。例如,美国佛罗里达州的一部禁止非法销售和传播毒品的法律规定,凡拥有28克以上可卡因的人都被不可推翻地推定在从事非法毒品交易,因而有罪。换句话说,只要被告人拥有的可卡因被认定超过了28克,就会被推定在贩卖可卡因,虽然并没有证据证明这一点,甚至有相反证据表明被告人持有这些可卡因只是为了自己吸食。这里的证据事实是“被告人拥有28克以上可卡因”,而案件事实是“被告人在从事非法的可卡因交易”,这两者之间并不存在证明关系(前者无法直接证明后者),而是法律上的推定关系。是法律,而非证据事实本身的证明力,建立起了这种评价性关联。之所以说这是一种“评价性关联”,是因为推定特定案件事实的目的在于对证据事实赋予法律上的评价(违法、犯罪),进而赋予相应的法律后果(处罚、刑罚)。


所以,并不是证据所能证明的所有事实都具有法律意义,与实体法构成要件无关的事实不能作为裁判的依据。所有经法律判断的事实都不仅是单纯事实的陈述,而是考量法律上的重要性,对事实所作的某些选择、解释及联结的结果。只有考虑可能作为裁判依据的法条,关于案件事实的陈述才能获得最终的形式。因为司法裁判的过程,就是裁判者“目光在大前提和生活事实间往返流盼”的过程,这一过程要在构成要件与生活事实之间找到恰当的均衡点,才能最终形成案件事实。陈波其实也不否认这一点,因为他在界定法律证据时,同样将“以现有法律条文为准绳”或“被法律规范剪裁过”作为其条件。


3.根据程序法进行的评价性推论


最后,还要根据程序法对证据事实进行评价。经实体法评价的要件事实可能是复数的,因为适用于个案的法律规范及其构成要件可能看上去是复数的。原告和被告、检察官和犯罪嫌疑人(及其辩护人)都可能从自己对于案件的理解出发,选择特定的法律规范及其构成要件,重述和剪裁出特定的要件事实。所以,还必须在此基础上将要件事实进一步重构为唯一的案件事实。在诉讼当事人所陈述的诸要件事实的基础上,只有经过程序法(诉讼法)规定的举证、质证等程序,由裁判者通过法定程序所认定的事实才能最终成为案件事实。由于它是司法裁判的基础,也可被称为裁判事实。


当然,上述三个维度的认知性和评价性推论并非彼此孤立,而往往是交错进行的。案件事实的形成不是一个从证据事实出发的单向和线性的过程,证据材料可能要经过合法性和证明力检验,规范可能需要被解释,要件事实可能需要被剪裁而成,而这一切又都需要以符合程序法规定的方式来进行,其间充斥着诸多的互动和循环。


(三) 小结:从证据到案件事实的认定过程


即便我们同时在广义上理解“证据”和“事实”的概念,它们之间也至多存在部分叠合关系:广义上的证据包括证据材料和证据事实,而广义上的事实包括证据事实(被证明的事实)、被认定的事实和被推定的事实,以及案件事实。即便是证据事实也不等于案件事实。因为证据事实未必能证明案件事实,没有证据事实也未必不能推导出(认定或推定)案件事实。即便是经证据证明的案件事实也是经受了证据法、实体法和程序法检验后的事实,而非有待检验的证据事实,当然更不等于初始的证据材料。所以,案件事实是认识论与价值论协力的产物,而非从证据(证据材料/证据事实)出发进行单向推论和自然推理的产物。当然,证据的确可以成为用以证明案件事实的依据或出发点(之一)。为了更加清晰地展现从证据到案件事实的认定过程,可以图1中小椭圆形虚线框内的部分更加准确地绘制如下(如图2):


可见,无论如何证据与事实是不同的,而用“以证据为依据”来取代“以事实为依据”是不准确的,至少是以偏概全的。因为这里的“事实”主要指的是“案件事实”。

四、司法裁判中的事实及其客观性


如果“以事实为依据”中“事实”主要指的是“案件事实”,那么这种事实是本体论意义上的事实还是认识论意义上的事实?它与客观真相的关系为何?它的客观性又如何得到确保?


(一) 案件事实作为认识论意义上的事实


事实的性质问题涉及复杂的哲学争议。迄今为止的立场可以分为三种:第一种是实在主义事实观,主张世界包含事实,事实存在于外部世界中。这一立场的代表罗素(Russell)就认为,“世界包含事实,而事实是不论我们对之持有什么样的看法而该是怎么样就是怎么样的东西”“事实是……那种使一个命题真或者假的事物,那种当它是这样时你的陈述是真的,当它不是这样时你的陈述是假的事物”。这也是传统上对事实的理解,这种意义上的事实不依赖于人的主观认识,反而是判断人的主观认识是否正确(陈述是否为真)的标准,是“使真者”。在此意义上,事实是客观的。就像陈嘉映所说:“事实都是客观事实,‘客观事实’只是事实的强调提法”“没有主观的事实;心理事实……也是客观事实”“事实(实情情况)总是从静态着眼的,事实摆在那里”。这也是论战中的反方所说的本体论意义上的事实。


第二种是认知主义事实观,主张事实是认知主体在感觉材料基础上所做的一种认知建构,兼具客观性和主观性。这一立场的代表金岳霖认为,“事实是一种混合物,它是意念与所与底混合物,我们既可以说它是套上意念的所与,也可以说填入所与的意念。”这里的“所与”指的是客观外物作用于我们的感官系统后被我们感知到而留存下来的东西,是认知的出发点和形成知识的材料。这种事实观并不否认事实的客观性面向(事实是从世界母体上“撕扯”下来的),但也强调其主观性面向,也即事实牵扯到判断,含有认知主体的判断性成分。陈波依循的就是金岳霖的见解,强调一种认知主义或建构主义的事实观。


第三种是舒国滢和宋旭光所代表的双重事实观,也就是同时主张本体论的事实概念和认识论的事实概念。一方面认为,“在法律领域中,事实认定所应当寻找的是客观事实,但实际被认定的事实却是认识论上被确信为真的事实”;“在应然的层面上,司法裁判以客观事实为依据是理想状态下的最佳化要求,而以证据所能证明的事实为依据是在法律可能性和现实可能性的限制下的次佳要求”,另一方面则主张事实认定(建构认识论事实)的过程必然预设本体论意义上的事实,即认知主体“相信事实命题符合作为参照物的客观事实”。


可见,争论的焦点就在于本体论意义上的客观实在(实情情况)能否被称作“事实”。这一争议涉及到艰深的哲学论证,非本文所能容纳,也超出了作者的能力之外。这里只是要指明:与“证据”语词的使用一样,“事实”也只能下名义定义,而无法下实际定义,因为并不存在可能与“事实”一词相对应的固定的、前定义的实际或实在。所以,“事实”的概念具有“世界对于语言的适应指向”,而非“语言对于世界的适应指向”,它是对世界的规定,而非对世界的描述。因此,它只有是否合乎目的的问题,没有真假的问题。而从合目的性的角度看,将事实的概念限缩于认识论的领域更为恰当。这是因为:其一,正如陈波在阐述罗素的事实观时所令人信服地证明的,事实的本体论概念存在一系列难以解决的困境。另外要再次强调的是,虽然他认为本体论的“事实”概念是一个赘物,但并不反对符合论的核心洞见,即不是我们语言中的东西,也不是我们心智中的东西,而是外部世界中的东西,使得我们描述这个世界状况的命题为真或为假。他只是反对使用“事实”概念来指称外部世界中的对象而已,而代之以“对象”来作为相符的标准。其二,即便抛开普遍哲学的语境不论,回到司法裁判的语境中,法律论证中作为裁判结论之依据的案件事实,指的也是认识论意义上的事实。原因在前一个部分中已经揭明:案件事实(乃至最终的裁判事实)是从证据材料(或者说从关于证据材料的事实命题)出发,经过复杂的认知性推论和评价性推论之后的产物,是法庭根据认知能力、手段、方法和法律规定所确信的事实命题。从证据材料开始的整个事实认定的活动,是第一性语言游戏与第二性语言的结合,最终证成的结论位于认知-语言层面。


(二) 事实认定的本体论承诺与规范性诉求


当然,这不是说案件事实的认定活动就与外部世界中的实在或实情无关。恰恰相反,正如论战中的双方都赞成的,司法裁判必须以追求“客观真相”为目标(之一)。而一旦以此为目标(之一),那么就必须在事实认定活动中预设或承诺本体论意义上的“客观真相”的存在。或者说,参与事实认定的主体必须作出一种本体论承诺。当然,作出本体论承诺不必然以赞同本体论的事实概念为前提,因为我们也完全可以将这种本体称为“实情”“实在”或“真相”。所以,这种本体论承诺可以被表达为司法裁判“追求真相”的努力。事实上,当陈波承认事实的客观面向,认为事实是认知主体从“世界的母体”上一片片“撕扯”下来的时,也已隐含地作出了这种本体论承诺(世界母体是存在的/要揭示出世界母体的本来面目)。但需说明的是,本体论承诺依然是司法裁判这种认识论活动中的主体所作的承诺,本身依然属于认识论的范畴,它是裁判者和裁判活动的其他参与者在事实认定过程中所追寻的“调整性理念”。它并不能担保特定实在的本体性存在,也不能担保认识论意义上的案件事实与这种特定实在相符。因为(认识论意义上的)事实毕竟有主观建构的一面,毕竟是根据人的认知能力、手段、方法建构出来的。但本体论承诺的确指明了司法裁判应当去努力的方向,它提醒裁判者:司法审判有犯错的可能,因此要有一整套“事前防错”和“事后纠错”的机制来保证向“客观真相”不断趋近。


这种本体论承诺隐含着一种不同于实在本体论思维的“聚合论”模式。这种模式认为,每个认识中的主观因素出自其他的源泉,相反,每个客观的因素都源于自身的存在。客观因素所指向存在的同一点,就是商谈的对象。有关规范性的知识的确是认知者的产品,然而也不仅仅是认知者的产品,实践的、规范的商谈也必须有自己的“对象”。这种对象在程序开始之前作为程序对象并未完全确定,而是作为具有法律关系特征的历史事件预先摆在那里,但只有通过程序才获得其详细和具体的轮廓。同时,这种对象也不是实体,而是关系、关联。“客观真相”正是这种意义上裁判程序的对象,对这种对象存在的本体论承诺引导着事实认定的过程。


在此基础上,再回过头来看“以事实为依据”的主张,就会获得更深的认识。这里的“事实”既可以被理解为认识论意义上的案件事实,也可以被理解为本体论意义上的“客观真相”(“事实”只是它的另一种未必准确的说法)。采取不同的理解将导致对“以事实为依据”这一主张的不同定性。如果采取认识论意义上的理解,那么“以事实为依据”就是一种描述性的主张,因为它只不过是描述出了在司法裁判或法律论证活动中实际发生之事。裁判者正是以通过证据或其他方式来证成的案件事实(事实命题)为依据(小前提),结合法律规范(规范命题)得出了裁判结论。采取认识论的理解虽然在逻辑上并无问题,但却不合乎目的:因为此时“以事实为依据”就成为言之无物的同义反复。而一旦我们要将“以事实为依据,以法律为准绳”作为司法裁判的准则,也就意味着它要提出源于实际之事、而又高于实际之事的要求。这种要求包含着特定的规范性诉求或价值诉求。


相反,如果采取本体论意义上的理解,那么“以事实为根据”这一主张就不是在描述实情,而是提出了一种规范性诉求或者说价值诉求,那就是要不断趋近客观真相,要以建立在客观真相基础上的案件事实为裁判的依据。首先,它提出了一种与判决或法律的“正确性宣称”(Anspruch auf Richtigkeit)并立的、关于案件事实的“真实性宣称”(Anspruch auf Wahrheit)。真实性宣称首先意味着正确性断言,也就是说,事实陈述者自己必须确信自己提出的事实命题是真的。任何事实陈述者不得断言和主张自己不相信其为真实之事。其次,真实性宣称蕴含着对可证立性的担保。真实性意味着可证明性,因此,事实陈述者在提出真实性宣称的同时也提出了可证明的宣称。事实陈述者不仅一方面宣称自己主张的事实命题为真,另一方面又拒绝向他人证明其为真。这是因为,司法裁判不是一个独白式的表达信念的活动,而是一种多主体的交流活动。对可证立性的担保不仅是司法裁判中普遍的证立义务的体现,它还要求事实陈述者尽最大可能地实现或履行该义务。最后,真实性宣称还蕴含着对可接受性的期待。也就是说,事实陈述者不仅要提出关于事实命题真实性的断言并予以证明,而且证明也达到符合裁判活动的所有参与者乃至整个法律人共同体都可接受的程度,或者说必须以满足这种可接受性的期待为目标。正确性断言、对可证立性的担保和对可接受性的期待组成了真实性宣称的内容,而“客观真相”则是这种三合一的真实性宣称所指向的鹄的。


(三) 案件事实的客观性保障


尽管案件事实的认定预设了追求真相的本体论承诺,但并这并不等于说案件事实本身就天然具有客观性。事实上,在那场论战中,无论是正方还是反方都将“客观性”的称呼保给了本体论意义上的实在。正方在强调“事实是人对外部世界中的状况和事情所做的有意识的‘剪裁’和‘提取’,而这种‘剪裁’和‘提取’常常近似于‘重新塑造’”时,似乎将事实的客观性面向完全留给了外部世界,而“人的有意识的剪裁和提取”就只剩下了主观性的面向。反方更是时常交替使用“客观事实”和“本体论意义上的事实”这两个概念。案件事实的客观性真的只能通过对客观真相/客体世界的预设来确保么?这种客观性不是显得太弱了么?


事实上,主观性和客观性是个视角问题。在司法裁判中,事实认定或案件事实的客观性并不取决于、甚至主要不取决于它与客观世界的关联,而很大程度上取决于它是一种法律规则(证据法、实体法、程序法)导控的活动,或者这种规则导控活动的产物。舒国滢和宋旭光在比较法学和历史学中的事实时就指出,两者最大的不同在于法学中的事实具有制度约束性,例如,在审判中事实应当与构成要件相一致,证据的收集、审查和判断受到法律规范与时空场景的约束等等。法律的视角之所以是客观的,是因为案件在司法系统的流转逐渐促使人员与判决之间产生了一种距离感和超然性,这种距离感和超然性也生产了法律的客观性。换言之,案件事实虽然是裁判活动参与者、尤其是裁判者主观建构的产物,但由于它是参与者和裁判者在对他们保有距离感和超然性法律规则的导控下产生的,所以也就具有了法律意义上的客观性。


法律意义上的客观性与科学意义上的客观性形成了鲜明的对比。根据拉图尔(Latour)的研究,法律与科学生产的是两种不同的客观性。法律的“客观性”(objectivity)从属于主体及其内在状态,从本质上说就是主观性的一种特定形式(距离感、超然性、价值无涉);而科学的客观性最好被称为“客体性”(objectity),它是主体化的一种非常具体的形式,在其中,研究者使其自身服从于某一实验的目标客体。科学客观性是“去主观化”的,因为它已经克服了所有种类的精神状态。科学家们谈论的是具体现象的真实,因为他们可以以数千种办法来操控、转化、测试这些东西,也可以运用各种实验技术使他们自身深入到这些物质存在的最深处细节中。在这里,真实性是看得见摸得着的,它和认识论所想象出的“事实”毫无关联。相反,法律有自身的抗力,有自己的稳固性、严苛性和实证性,法律的客观性完全是被精神方面的产品所支撑的,无法通过诉诸于无可争议之事的方式来摆脱其“判断性的角色”。在作出判决的过程中,法官并没有所谓的目标客体,或者说没有客体性可供处理,他们只能通过构建一套错综复杂的制度来让自己变得“客观”,这套制度拆卸掉了他们的良心,并使其与最终的解决方案保持距离。简言之,法律的客观性在于其没有客体,只能依靠主观去塑造;而科学的客体性在于它缺少主体,客体对象决定了它的成败。


当然,“法律的视角”或许只是一种拟人说法。准确地说,应该是参与事实认定的众多主体受法律规则导控的主体间视角。在裁判活动中,参与者和裁判者对外部世界中的状况和事情所做的有意识的“剪裁”和“提取”(“能”从世界的母体上撕扯什么、“怎么”撕扯),他们的认知能力、认知手段和方法,都受到规则的制约和引导。这种客观性并不是要消灭参与者和裁判者个人的主观性,而是一方面要在法律规则之下将诸多的主观性导向被预设的“客观真相”,另一方面以在裁判程序中达成共识为目标。如前所述,前者隐含着一种真理的“聚合论”模式。后者,则预示着一种真理的“共识论”模式。如果说聚合论重在外在指涉性(客体要素),主张多个彼此独立的主体面对相同(无歧义的)对象得出事实上相聚合的认识,那么共识论就具有完全的内在指涉性(主体要素),它认为真取决于命题间的关系。仅遵从前者,会使得事实认定成为纯粹客体导向的活动,仅遵从后者,则会使得事实认定成为纯粹主体间的语言游戏。司法裁判中的事实认定既有外在对象的指涉性,又有内在主体间的指涉性,是聚合论和共识论的结合。它们一切确保着案件事实的客观性。在此意义上,案件事实就是从这种法律-主体间视角出发的聚合性-共识性事实,它也在这种法律的视角下或者说规则导控之主体间的意义上具有了客观性。


五、一个被忽略的问题:案件事实的两个层面


行文至此已澄清了作者的基本立场。但在结束之前,这里还是想花费简短的篇幅来论述一个被论战的双方都忽略了的问题,那就是,无论是正方还是反方,在论述认识论意义上的事实时,都直接将其等同于事实命题。笔者在前文中,为了论述的便宜,也没有对其清晰的区分。但事实上,事实命题属于语言的层面,语言与认知虽然密切关联,但并不完全相同。在哲学史上,如果我们将哲学的第一次转向(从本体论到认识论的转向)视为是根本性转向,将第二次转向(语言转向)视为是认识论内部转向的话,那么就可以认为,(在与本体论相对的)广义认识论范畴就包含了认知与语言这两个层面。在司法裁判的语境中,这两个层面其实就对应于前文所说的发现的脉络与证立的脉络。


由此,作为认识论意义上之事实的案件事实,既可以指裁判活动的参与者、尤其是裁判者对于外部世界所发生的、与法律相关之事的主观(间)认识,也可以指裁判活动的参与者、尤其是裁判者对于这种主观认知的语言表述(体现为主张、断言、陈述等)。前者可称为“案件事实认知”或“案件事实发现”,后者可称为“案件事实命题”或“案件事实陈述”。事实上,论战的反向在关于事实概念的论述中已经隐含了这一区分。两位作者一方面说,“我们所认定的事实实际上是我们内心的确信或者是基于确信的一种共识”,另一方面又认为,在法律推理中,作为前提的“事实”必然以事实命题的形式出现,是根据证据以及相关规则而认定为真的事实陈述。很显然,确信/共识与事实陈述不是一回事。在此,真理符合论就将在认识论的内部获得一种新的形式:不再是语言(描述世界状况命题)或认知(反映世界状况的意识)与客观世界(本体意义上的实情、实在)是否相符,而是语言(描述世界状况命题)与认知(反映世界状况的意识)是否相符。


之所以可以提出这种认识论内部的符合论问题,是因为语言与认识不总是相符:虽然在一切论证(包括法律论证)活动中,任何一个言谈者只许主张其本人所相信的东西,但“只许”并不就意味着“能够”。言谈者能否将其本人所确信之事在话语层面予以准确主张,取决于各种主客观原因。词不达意或言过其实的现象在日常语言活动和法律语言活动中都所在多有。“知”与“行”(语言行为)未必总是合一。此外,在从证据材料到案件事实的认定过程中,认知性推论(真实性)固然发生于事实认知的层面,但评价性推论(合法性)却只发生在事实陈述的层面。提供合法性检验标准的法律规则导控的只是以语言为媒介的论证活动,只在证立的脉络中其作用,但却不影响发现的脉络。例如,法官可以在认知层面上认为,由通过刑讯逼供获取的口供证明的事实是真实的(事实命题为真),但在证立的层面上,决不能将其作为案件事实、进而作为裁判结论的依据来对待。所以,在司法裁判中,案件事实认知与案件事实陈述并非一一对应,尽管后者必须以前者为基础。由此,认识论内部的符合论,只是一种部分符合论、而非完全符合论:它只要求案件事实陈述必须符合(得到证据事实支持的)案件事实认知,但并不要求凡是符合(得到证据事实支持的)案件事实认知的事实命题都成为案件事实陈述。换句话说,符合案件事实认知只是案件事实陈述形成的必要而不充分条件,因为除了符合案件事实认知外,还需要符合法律(证据法、实体法、程序法)的要求和评价。但无论如何,在“符合案件事实认知”构成案件事实命题形成之必要前提的意义上,案件事实客观性的确保除了聚合论和共识论,尚需加上(认识论内部之)符合论的维度。


据此,我们可以将图2中关于从证据材料到案件事实的推导过程进行进一步的精确化,以求得对案件事实之认定活动:


总结一下:其一,与司法裁判的论证结构(图1)只刻画了法律证立的层面(司法裁判的证立脉络)不同,图3同时刻画出了法律发现的层面(发现的脉络)和法律证立的层面(证立的脉络)。其中,从证据材料经由证据事实到案件事实认知的认知性推论过程属于发现的层面,或者说认知的层面;而从证据事实到案件事实命题的评价性推论属于证立的层面,发生于语言活动之中。其二,图3反映出,在整个事实认定过程中,存在确保案件事实客观性(案件事实命题真)的三重维度:一是存在于认识论与本体论之间的聚合论维度,它主张众多主体的事实认知趋向于共同点,即(被预设的)外部世界(客观真相),这是事实认定活动的本体论承诺和规范性诉求的必然要求;二是存在于认识论内部、甚至语言活动内部的共识论维度,它要求在法律规则的导控下就案件事实命题达成主体间的共识;三是存在于认识论内部的认知层面与语言层面之间的符合论维度,它主张案件事实命题要与案件事实认知相符。


六、结语


司法裁判中的事实概念及其与证据的关系,一直以来是学者们争论不休的问题。哲学家的视角与法学者的视角未必完全一致,但这不意味着双方不可以对话,更不意味着双方不可以通过对话乃至争辩,通过“我看人看我”(费孝通语),来推动彼此深化对相关概念和既有理解的理解。通过对这场关于“以事实为依据”还是“以证据为依据”的跨学科论战的观察和剖析,也可以弄清哪些属于哲学和法学在理论预设和理解方面的真正差异,哪些又仅属于表述方面的不同,由此至少可以进一步(从认识和表述上)厘清了自己的立场及其真正所指。


这场论战也触发了笔者对这个熟悉(因为时常遇到)而又陌生(因为未曾深究)的主题的反思。反思的起点在于司法裁判的论证结构,即其关于内部证成和外部证成的层次区分。在这一前提框架下进一步探究可以发现,裁判活动中的事实认定是一个从证据材料到证据事实,再到案件事实的过程,而案件事实本身又包括了案件事实认知和案件事实命题两个层面。在这个复杂的过程中存在着多种认知性推论和评价性推论,证据法、实体法和程序法都参与了案件事实的塑造。有时即便不存在证据,也可基于法律规定直接进行案件事实的认定和推定。司法裁判中的证据既包括存在于外部世界中的证据材料,也可指认知和语言活动中的证据事实(事实命题),事实虽然也可容纳事实证据(因而与证据的概念有部分重合),但主要指的还是以命题的形式表述出来的案件事实。因为只有案件事实、最终是案件事实命题才是裁判结论得以作出的依据,尽管事实认定活动必须作出关于客观真相存在的本体论承诺,“以事实为依据”也提出了一种向客观真相不断靠近的规范性诉求。案件事实本身又可分为位于思维认识层面的案件事实认知与以语言为媒介的案件事实命题两个层面。可见,司法裁判中的“事实”的概念具有多重性。但无论如何,司法裁判中的事实不等同于证据,用“以证据为依据”来替代“以事实为依据”的说法并不妥当。


在这场论战的背后,其实还隐含着一个已露端倪、但未被双方充分展开的理论问题:在法律或司法裁判中,“一个命题是真的”意味着什么?如果我们赞成帕特森(Patterson)的观点,即法理学的任务是“为‘一个法律命题是真的或者假的’意义提供一种哲学说明”,那么关于司法裁判中“事实”(案件事实命题)之性质的理解就将触及哲学和法理学的深层议题。如果说“真”是客观性的代名词的话,那么本文对此也附带进行了一些思考,提出和论证了确保案件事实命题的真的三重维度,从而试图为案件事实的客观性辩护。当然,这种思考只是初步的,还有待未来作更为深入的研究。



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本文责编:陈冬冬
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