张志成:地理标志保护的法理基础及相关问题研究

选择字号:   本文共阅读 760 次 更新时间:2023-01-09 00:11

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张志成 (进入专栏)  

【摘要】地理标志保护起源于竞争法,其法理基础是防止假冒和混淆的竞争法益。但同时,地理标志保护所涉及的法益并不限于防止假冒和混淆,而是包括基于特定产品、特定质量、特定声誉、特定地理环境形成的特殊法益。地理标志保护本质上仍然属于民法上的私权范畴。地理标志既涉及普遍性的私权问题,也涉及公权力行使的问题,乃是处于竞争法和知识产权法的交界地带、带有私权外壳的集体性权利,在知识产权领域具有极强的特殊性。基于此,认定并保护地理标志应基于地理标志产品的真实性、特异性、地域性和关联性。


【关键词】地理标志 地理标志认定 地理标志保护


表明货物地理来源的标志是一种最早形式的商标。这里所说的商标并非是我国商标法意义上的商标,而是包括狭义的商标、地理标志、企业(厂商)名称等在内的商业标志的总称。对于地理标志而言,其核心部分包括“产地”和“产品”,是从产地标记和原产地名称演化而来,最终将“产地”信息与特定产品信息结合在一起而形成的一种商业标记。一般认为,现代保护地理标志的制度起源于欧洲。地理标志在包括我国在内的多国受法律保护,但和专利、商标不同的是,各国保护地理标志的模式和思想存在诸多不同,“乱花渐欲迷人眼”,在我国推动地理标志专门立法之际,有必要深入探讨地理标志保护的法理基础和相关问题。


一、地理标志保护的法理基础


探讨地理标志的法理基础,首先要研究其法律制度的历史渊源和现实依据。

从现代地理标志保护制度起源地欧洲来说,初始保护地理标志的市场基础是来自特定地区的货物具有某种特殊性而形成了较好的销路,进而积累了商业信誉。这种商业信誉当然具备财产性,但其商誉是产地标记与产品的客观结合而形成的,市场上实际缺乏特定权利人,因此和专利、注册商标等不同,最初的产地标记并不具有法律上排他性,保护这种商誉只是为了防止对当地产品的造假。为此,“欧洲部分地区形成了对假冒产地行为进行惩罚、并对合格产品进行鉴定的体系”。从这个角度看,地理标志保护的法律起源于对消费者权益的保护和对公共利益的维护,而非对私权、特别是私人财产权的保护。

涉及地理标志的知识产权的国际保护始于1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)。《巴黎公约》第1条第2款规定“工业产权的保护对象有专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争”。其将“货源标记”(indications of source)“原产地名称”(appellations of origin)作为知识产权独立形态予以保护。公约第10条规定了保护义务,要求对标有虚伪的货源或生产者标记的商品在输入时予以扣押。从保护义务的规定看,对于货源标记和原产地的名称虚假者,即应予以法律处置,而不论其是否有权利人或者专有权。也就是说,地理标志的保护不直接涉及注册与否的问题以及财产权,而仅涉及虚假与否的问题,地理标志保护的法理基础与是否注册以及是否为特定主体的财产权无关。世界知识产权组织认为,“工业产权主要涉及发明、商标(商品商标和服务标识)和工业设计的保护,以及反不正当竞争”。“前三者因赋予发明、商标和工业设计在使用上的排他性权利而具有一些共同特征。反不正当竞争法不涉及排他性权利,而指向工商业活动中违反诚实惯例的竞争行为,如有关未披露信息(商业秘密)的行为。工业产权还涉及地理标识(来源标识和原产地标识)。”明确将地理标志排除在专利、商标和外观设计这类排他性财产权之外。

同样,世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)第22条和第23条规定地理标志保护的主体是“有利益关系的各方”,“而不像对其他类型的知识产权的主体一样,采用所有人、持有人、合法控制人等能够显示对客体享有专有权或者直接支配的称谓。”“国际公约对地理标志的保护,仅要求成员国为有利益关系的各方提供法律手段,以阻止各种误导地理来源的虚假标示和不公平竞争”。从TRIPs协定规定看,保护地理标志的法理基础也是防止假冒。

从美国法角度看,由于美国将地理标志视为商标的子集而非独立的知识产权,其商标法的一般理论适用于对地理标志的理解。“美国商标法起源于普通法的反不正当竞争法”,主要是依据侵权法中的假冒(Passing off or palming off)理论。“按照这种理论,当原告可以证明被告以欺骗他人的方式使用了原告的商标,使消费者误认为被告的商品来自于原告,被告的行为就构成假冒。”“在假冒的侵权法理论中,被告的欺骗意图是构成侵权的必要条件”。美国商标法重要渊源《兰哈姆法》第46条涉及地理标志,该条规定,“与任何商品或服务有关方面或者在商品容器上使用任何虚假的来源标记”,可能“就原产地导致混淆或误认”的行为,任何认为自己因该行为受到损害或者可能受到损害的人均可提起民事诉讼。和普通注册商标以及非注册商标不同,对于可能导致混淆或误认的虚假来源标记,任何利益相关人都是可以提起民事诉讼来保护自己的权益的。美国《兰哈姆法》1052条明确规定,包含地理标志或由其构成,该地理标志用于葡萄酒或烈性酒之上反映的不是商品的真实原产地,且在世界贸易组织协定(根据第19编的3501(9)的定义确定)在美国生效一年之日或其后申请人才首次在葡萄酒或烈性酒上使用的,不能在主注册簿上获得注册。同样,美国主导的《北美自由贸易协议》(1993年)也规定,防止在商品的地理来源上造成对公众的误导,实际上要求不得将“地理欺骗描述性”标记作为商标来保护。简而言之,涉及地理标志的商标保护适用于“假冒”理论,而非财产权以及知识产权的专有权或排他权理论。

同样,我国地理标志保护也采类似理论。1989年,为履行《巴黎公约》对原产地名称保护的有关国际义务,原国家工商行政管理局商标局发出《关于整顿酒类商标工作中几个问题的通知》,明确“‘香槟’是法国原产地名称,不能作为商品通用名称使用”。这是我国第一个保护地理标志的文件。1989年10月26日国家工商行政管理局再次发出《关于停止在酒类商品上使用香槟或Champagne字样的通知》,指出“香槟是法文‘Champagne’的译音,指产于法国Champagne省的一种起泡白葡萄酒。它不是酒的通用名称,是原产地名称。近年来,我国一些企业将香槟或Champagne作为酒名使用,这不仅是误用,而且侵犯了他人的原产地名称权。我国是巴黎公约的成员国,有保护原产地名称的义务。为此,特通知如下:我国企业、事业单位和个体工商户以及在中国的外国(法国除外)企业不得在酒类商品上使用‘Champagne’或‘香槟’(包括大香槟、小香槟、女士香槟等)字样。”两个《通知》实际上明确了从履行巴黎公约缔约国义务的角度而言,应当对香槟这一地理标志予以保护,而并未要求香槟只有在注册之后才能予以保护。后一《通知》使用“原产地名称权”实质上履行的是保护原产地名称的义务。我国对地理标志保护的直接法律渊源乃是采用了假冒理论的《巴黎公约》。这也说明,在我国保护地理标志的法理学基础并非注册商标专用权。

从我国法院判例看,也可以证明这一点。在香槟酒委员会诉北京圣焱意美商贸有限公司(简称圣焱意美公司)案中,北京市第一中级人民法院经审理于2015年2月10日作出了(2012)一中民初字第1855号民事判决。该判决认为,尽管“香槟(Champagne)”尚未在我国取得商标注册,但我国相关行政机关历史上曾多次明确指出“香槟(Champagne)”并非酒类商品上的通用名称,并将其作为原产地名称予以保护。同时,原告证据亦可证明,经过法国香槟地区汽酒生产商在我国的大量宣传和使用,并经国内多方媒体和期刊杂志的广泛介绍、报道,再辅以多种权威工具书的详细释义,“香槟(Champagne)”作为汽酒商品上的地理标志已经在我国具有较高的知名度,我国相关公众已经能够将其作为标识来源于法国香槟地区的汽酒商品的地理标志加以识别。加入TRIPs协定后,对合法有效的地理标志提供法律保护,亦是我国作为TRIPs协定成员国的义务之一。综合考虑上述因素,地理标志是否已作为集体商标或证明商标在我国取得商标注册,不应成为其在我国受到法律保护的必要条件。在“香槟(Champagne)”已能在我国实际起到标示商品特定产区来源作用的情况下,其作为汽酒商品上的地理标志,理应在我国受到法律保护。被告销售包含有“香槟”或“Champagne”字样的汽水的行为侵犯了原告对该地理标志享有的合法权益,依法应当承担停止侵害的民事责任。据此,法院判决被告立即停止销售侵权产品。综上,可以认为,尽管多个国家对地理标志采取注册制度,但实际上地理标志并非基于注册制而获得的排他性财产权,而是基于维护市场竞争秩序和消费者权益而形成的防止“假冒”、排除“虚假来源”的竞争法上的法益。

除前文提及的立法例外,日本同样采不正当竞争理论。一方面,日本《反不正当竞争法》规定,“禁止有误认为他人的商品、营业活动、商品原产地等活动”,日本明确将虚假标示商品产地的行为明确列为不正当竞争行为,包括“在商品、服务及其广告中、或者在交易所使用的文书或信函中,对商品的产地、作引人误解的虚假信息标示的行为”。根据这一规定,假冒产地标识属于法律所禁止的不正当竞争行为,应承担相应的法律责任。

从地理标志的实际发生发展看,这也是符合现实基础的。地理标志和专利权、商标权、著作权不同,一般不以“权”来表示,其权利往往并非基于单纯的注册而产生,而是经过较长时间基于特定地区的生产者的生产行为而形成的权益(在不少国家需要经过行政确认),不是特定的人可以通过个体或集体的创造性劳动而形成的权利,其法益与专利、商标、著作权等完全不同。正如学者所言,“国际公约对地理标志的保护,仅要求成员国为有利益关系的各方提供法律手段,以阻止各种误导地理来源的虚假标志和不公平竞争,包括拒绝注册和撤销令人误解的商标,对葡萄酒和烈酒地理标志则提供不以误导为条件的更高保护:至于是采取商标权或类似的专用权注册使用、抑或行政权介入管理等其他保护模式,是由各国自行决定的问题。”基于这种理论,由于地理标志产生的法益乃是消费者权益和多个生产者的权益,对于地理标志的保护必然是公共机构的责任,而非某个特定权利人的权利。例如,给予了地理标志专门保护的国家像新加坡,也未规定注册程序,而是自动保护。

但是,这种单纯竞争法上的保护确有可能导致地理标志保护陷入“公地悲剧”。由于法律上缺乏完整的权利建构,没有明确的“权利人”,而公权力机关在竞争执法方面的主要客体乃是反对垄断和实现市场充分竞争的问题,对于假冒这种“过度竞争”的干预往往缺乏积极性。强调从维护市场秩序和保护消费者权益的角度来保护原产地名称的机制不能明确赋予产地范围内的特定经营者明确的请求权和救济权,难以有效满足地理标志产品经营者权益保护的诉求。为此,赋予地理标志一种私权的外壳,创造法律上的权利人,从而使得公权力怠于行使的权利转变为私权主体的积极权益就成为现实的必要。这也是各国建立并不断发展注册制来保护地理标志的原因。所以,尽管地理标志是竞争法上的法益,但多国采取专门法形式或者通过调整商标法相关规定的方式对地理标志予以保护,从而使地理标志实际上具备了类似于专利权、商标权的排他权特点。从本质上看,由于地理标志保护涉及主权因素、行政区划、山川河流、产地保护、质量控制、消费者权益保护等诸多方面,地理标志和大陆法系的注册商标等专用权不同。尽管其在本质上仍然属于民法上的私权,但具体分析,地理标志既涉及普遍性的私权问题,也涉及公权力行使的问题,乃是处于竞争法和知识产权法的交界地带、带有私权外壳的集体性权利,在知识产权领域具有极强的特殊性。

把地理标志作为专有权进行保护还有两个重要原因。一是在客观上存在并非地理标志而又类似于地理标志的带地理标记的产品名称,不事先予以甄别认定则会造成司法和行政成本的无谓提高。例如知名的“西湖龙井茶”和“西湖牛肉羹”两种产品,二者在表现形式上完全一致,都是带有地理标志的产品名称,但众所周知,西湖龙井是地理标志产品,而西湖牛肉羹则仅仅是一种特色美食。同时,也存在历史上曾经是地理标志而在一个地方的特定阶段转化为了通用名称的产品,例如我国的“大理石”以及在美国不予保护的“香槟”等。这样在解决利益纠纷的时候,司法机关和行政机关就首先要解决地理标志本身的有无问题,会造成广泛的争议和大量的资源消耗,特别是,由于地理标志涉及领土主权以及行政区划这一主权因素,还牵涉到集体权益的代表性机关问题,亦不宜由司法机关直接裁决,因此,采取专门法并以排他权的形式予以事先认定有利于高效率定纷止争,有利于地理标志这一法益的有效保护。

二是地理标志作为竞争法上的权益涉及消费者权益保护,同时作为产地来源标记也涉及一个国家或者地区的品牌声誉。这其中,确保特色质量和传承是地理标志法益之所以应受到保护的重要基础。如果一个真实存在的地理标志允许其使用者或利益相关方——例如行业协会或者当地企业随意更改生产工艺,自行决定产品质量,最终会导致特定地理标志“泯然众人”,影响、损害乃至摧毁特定产品的商誉,从而使其不再具备保护法益基础,最终结果必然会损害产品来源地所有利益相关人的利益。因此,作为来源地的代表人或代表机构——例如主权政府或者地方政府——不能允许带有自身标记的产品粗制滥造或者由个别市场主体随意改变产品的特色,从而实现对当地居民整体利益的保护,这就需要公权力机关或者公众代表机构对特定产品实施具有行政法意义上的公共管理。这种管理要借助法定机构、采取法定程序、依据法定标准。为此,通过专门法予以保护就有了客观的需要。应该指出的是,这种意义上的“保护”并非等同于知识产权法意义上的对“排他权”的保护,而实际上要通过公权力机构的管理行为来实现对产品商誉、技艺、质量的传承进行保护,使其得以永续。如果从知识产权保护的理论基础来理解,可以将之称为地理标志保护的对价以及权利人或管理人的义务,这与专利以公开技术方案换取保护的权利义务构造结构不同。可以认为,由于地理标志和其他知识产权专有权不同,法律上受永久保护,因此对权利人或者管理人的义务责任要求也更高,以至于高到需要政府公权力直接介入进行监督管理的水平。


二、地理标志保护的特殊法益


权利来源于利益,而受法律保护的利益就是法益。何种利益须受到法律的完备保护,从而变为法律上的权利,一般从利益的稀缺性和重要性角度来观察。地理标志之所以受到法律的专门保护,关键在于其特殊的法益。

地理标志虽然是竞争法上保护的法益,实质上并非专有权,其核心在于和产地、产品紧密联系的商誉,但由于其涉及利益越来越广泛,以及各国发展方式的转变,其作为专有权保护的必要性也越来越大。而一旦将其作为专有权进行保护,按照知识产权法定主义的原则,就需要对其进行确权,从而实现公示以及排他性保护的法律宗旨。明确专有权的条件和范围既可以降低纠纷解决的成本,也可以避免不应该纳入排他性权利保护的领域保留在公共领域,避免不当的独占。专利授权要基于发明创造的创造性、新颖性和实用性,其法益为创造性智力劳动带来的创造性智力成果。商标审查要基于显著性,其法益在于权利人确定的商标与自身的关联性。在地理标志确权过程中,关键是从市场上甄别地理标志的实质标准如何划定,这首先要明确地理标志需要保护的特殊法益何在。

如前文所言,各国以商标法形式对地理标志进行消极保护的注册审查往往仅审核带有地理标记的商标关联的商品来源的真实性,以避免混淆和误导为要义,以特殊的商标类型(主要是证明商标或集体商标)来排除显著性的限制。可以认为,真实性是地理标志的法益的普遍性基础。

但真实性并非地理标志的特殊法益,也无需采用特殊措施予以保护。例如诸多的工业产品尽管来源标注真实,但这些产品、特别是工业品往往并非地理标志产品,不具备需要保护的、除产地来源混淆以外的特殊性。简而言之,如果只关心真实性问题,无法区分诸如普通工业品、特色产品、通用产品名称和地理标志,这种认定既可能造成逍遥镇胡辣汤之类的争议,也可能对已经成为通用产品名称、进入公共领域的产品错误地赋予地理标志性质的“专有权”。更为关键的是,由于正确的产地标注是一般生产者的正当权利,因此,真实的注册商标也并不能排除其他生产者对地名以及地名加产品名标注的合理使用,由此导致地理标志保护意图的落空。我国《商标法实施条例》规定,“不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的,也可以正当使用该地理标志(商标)”。《欧盟商标条例》第74条第2款规定,“——集体商标权利人无权阻止第三方在商业活动中根据工商业的诚信惯例使用该标志(集体商标)”。实际上,产地来源真实性的法益通过商标法和竞争法的规制即可解决。

按照TRIPs协定的规定,地理标志是指识别某一货物来源于一成员领土或该领土内某一地区或地方的标志,该货物的特定质量、声誉或其他特征主要归因于其地理来源。我国商标法规定:地理标志是标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或其他特征,主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。也就是说,根据公认的定义,具有特定质量的某种特定产品是由其产出地的地理环境所决定的,而这种地理环境,或者包括诸如水质、土壤、气候等在内的自然因素,或者包括当地的传统技术、特殊工艺和制造方法等在内的人文因素。而该特定商品所具有的特定质量,是除原产地以外的其他地域所无法达到的。对于地理标志而言,其特殊法益首先是公共利益和国家主权因素,具体表现为地理标志首先是识别货物的国别来源的标志,即便是地区或地方,也统摄于一国领土之内。这实际上反映了地理标志首先作为货物的国别来源标志的属性。欧盟有关地理标志的规定亦明确原产地名称以及地理标志的特征之一为“来源于特定地方、地区或在例外情况下来自一个国家”以及“来源于特定地方、地区或国家”,可以概括为“国家声誉”或“产地声誉”。真实的产地来源是一个国家参与全球贸易的重要竞争优势。在实际生活中,无论是中国制造,还是日本制造、德国制造、瑞士制造,都以产品为载体,附加了国家生产制造的抽象形象和声誉,并由此带来产品的附加值和生产者的竞争力,以及促进原产地国家提高产品质量和社会福利的增加,有必要通过真实产地标注的方式予以区分。

产地来源本身完全可以通过狭义的商标和普通的商业标记来解决。地理标志保护的特殊法益显然不仅于此。世界贸易组织秘书处认为,对于地理标志来说,在其他条件不变时,“声誉”“特定质量”和“其他特征”各自均可成为给予保护的充分条件。除产地来源本身外,从公认的定义还可以看出,以下三个方面的特征共同构成了地理标志的特殊法益。第一是具有特定质量的特定产品,要保护的是特定来源特定产品的特色质量所带来的产地竞争优势。第二是特定产品的有特定声誉,要保护的是特定产品所引发的与产地和特色质量的固定联想。第三,特定质量和声誉等要归因与特定的地理环境——以及扩大到当地的人文环境,要保护的是特定产地的生产集体和居民的集体权益。特定产品、特定质量、特定声誉、特定地理环境这“四特”是使地理标志与普通商标和商业标记相区分的主要特点。

其中,特定质量是地理标志(及其产品)特殊法益的客观物质基础。没有特定的质量而只有和同类产品一致的质量的产品,即便产品质量达到很高的标准,可能会形成普遍性的产地声誉,但也没有应受地理标志保护的特殊法益。这种特色质量部分可以通过物理化学和生物手段予以界定,更多地则是通过人的主观判断来界定。例如白酒的口味等。有学者认为,地理标志保护应重点考察“特色质量”,并指出,地理标志商品应当是占据一定的地理优势辅助人工栽培种植等技术,在商品的感官特征、量化指标或制作方法等方面形成区别于同类商品具有特定品质和特征的商品。反之,由这一法益也可以推导出以下结论:受保护的地理标志产品则有义务和责任用既有的生产方式确保稳定的特色质量而不能随意改变。

具有客观存在的特定消费者主观认同的特定商誉是地理标志特殊法益的社会基础。特色质量的存在的同时只有在特定消费者群体中形成普遍主观认同,形成特定的商誉,才能具有地理标志保护的法益。这是地理标志产品和普通工业品以及手工业品和农产品的差别。一种质量受到广泛认同的工业制成品,由于其声誉并非来自特定质量,也没有地理标志保护的法益基础,而只能通过竞争法保护自己的一般性商誉不被诋毁。这一特殊法益来自地理标志产品的特色质量,同时也来自于特定地理区域;由此,利益相关人有共同维护其商誉的责任,亦不得擅自扩大生产地域,从而将这种特定商誉置于风险之中。

特定质量和商誉与特定地理环境和人文环境的客观关联是地理标志特殊法益的科学基础。具有特色质量和基于特色质量的商誉的产品来源于特定地域并不代表具有地理标志保护的法益。必须有足够多的科学证据证明特色质量与地区的地理环境和人文环境有客观关联,二者不容分割。如果一种产品转换生产场景和生产地区,仍然可以保持特定质量,就足以证明这种特色质量的形成是偶然的,不是必然的,实际上是普遍条件而非特殊条件下就可以形成的,只是客观上没有转换过生产场景和地区而已,在这种情况下亦不具备应受地理标志保护的法益。例如对于一些初级农产品,其特色质量有时主要与特定品种存在紧密联系,而与特定地域缺乏客观关联性。如果说商誉主要体现为主观关联,仍然和普通商标有近似之处的话,这种客观关联则是不以人的意志为转移的事实并决定于科学规律。反之,如果违反科学规律,脱离当地的环境和生产条件来生产,就会破坏特色质量,进而使商誉受损,最终失去保护的必要性。

因此,认定地理标志并予以保护必须立足于以上地理标志所保护的特殊法益以及以上三个方面,而不仅仅是产地来源的真实性这一基础性法益。这也是美欧两种模式的根本性差异所在。由于美国法律实际上仅立足于禁止“假冒”和“欺骗”,因此,其制度仅关注产品来源和市场主体所在地与带有地理标志的商标的真实性,并不关心产品本身(例如其生产环节与特定地域的关联性,特色质量与特定地域的关联性等等),对地理标志的特殊法益并没有足够的保护甚至没有保护,主要是通过在商标注册的审核过程中审核来源是否真实来对地理标志予以消极保护的。欧洲制度则重点关注地理标志的特殊法益,因此其保护水平要远远高于美国。也正是因为地理标志是一个既定客观存在的法益,商标、企业名称、动植物名称这些基于创设而形成法益的权利或者相关制度都应对地理标志进行避让,对其为在先权利予以消极保护,在商标注册、企业名称登记和动植物品种名称命名过程中,应对客观上存在而又有保护必要的地理标志予以排除。


三、认定地理标志的实质要件


从现实中看,基于对地理标志法益的认识不同,各国对地理标志审查认定的模式也不同。

欧洲对地理标志的审查认定主要分为实质要件和形式要件两部分。从实质要件上看,无论是对农产品地理标志还是葡萄酒,大体上有权机关主要考察特定区域特定产品和特定质量和声誉之间的关联性来确定地理标志。而就形式要件而言,主要包括监控机关、产品规范、地理标志名称、以理化指标和感官特征界定的产品特点、地理区域、关联性证明、产品生产包装方法、标识使用规则等。总体看,欧洲认定地理标志的标准涵盖了地理标志保护的诸多要素,覆盖了地理标志的特殊法益,符合地理标志保护的规律,但其并没有抽象出地理标志认定的本质特征。如前所述,由于美国把地理标志作为商标法的子集,其对商标法下的地理标志审查遵循商标注册的规律,主要是“主要是地理标志描述”意义的标记,不得注册为商标,除非通过商业使用取得了显著性;同时,注册的带有地理标记的商标不能阻碍他人的合理使用,注册商标主要的实质性审查是排除欺骗性虚假描述。对葡萄酒的原产地名称的管理,美国烟酒税贸局也主要是对地理标志是否为真实信息进行审查,只是增加了产品来源比例的技术性要求,例如当地葡萄制成的葡萄酒含量要达到75%,对葡萄酒则从产地来源的真实性保护拓展到了产品来源的真实性。

我国在注册商标制度下保护地理标志的标准是混合了欧美有关制度要素。现行《商标审查审理指南(2021)》指出,“地理标志所标示的商品的特定质量、信誉或者其他特征是在漫长的历史中逐渐形成的……与普通商标在表现形式、功能、作用等方面有明显区别”。这一区别造成无法用普通商标审查的模式对地理标志进行审查,为实现用商标法来保护地理标志的目标,只能突破商标法体系的内在架构,特别是突破单纯审查来源真实性的架构。上述指南对于涉及地理标志明确的审查标准实际上分成了两个独立的方面。一方面是地理标志名称作为商标的审查标准,主要是排除误导公众,基于长期使用而形成的显著性以及与在先商标的近似性;另一方面则是地理标志产品认定的标准,包括申请人主体资格、地理标志所标示的生产地域范围、地理标志产品特定质量、信誉或其他特征与地域自然人文因素的关系等。实际上,一个带有地理标记的商标满足其商标性规定后,按照商标法就应该准予注册,指南规定的对地域范围、特色质量的审查实非商标法意义上的审查,也非商标审查机关的权责。从实际效果看,诸多以集体商标和证明商标注册的地理标志均采用了结合图形等方式来实现其商标性,以突破商标法上的显著性等相关规定,这反过来也表明,仅靠商标制度难以实现对单独的带地理标志的产品名称的保护。现实表明,简单将地理标志纳入商标法保护框架,采取消极保护方式,尽管在一定程度上可以避免混淆和欺诈,但难以解决保护地理标志特殊法益的问题,从实际上看,商标制度也只能为地理标志提供相对较弱的保护,而这种保护的前提是:既要调整适用注册商标法上的显著性规则以及近似性审查等规则,还要在使用环节突破商标许可转让的规则,同时要区别性适用通用名称规则,对商标法内在的逻辑结构造成了实质性和结构性影响。我国地理标志产品的审查则主要着眼于产品产自特定地域的真实性和产品的质量特色。具体要求当地政府主管部门出具的产品产自特定地域的证明以及有关产品质量检验机构出具的检验报告,也未明确确定审查认定的标准和本质特点。采用了专门保护制度的日本明确地理标志认定的四个条件为:符合地理标志商品的保护范围,应具有地理标志商品所确立的特性(品质、社会评价等),其商品的特性应主要归结于原产地,标识应标示该商品以特定地域为原产地。其亦未对地理标志的本质属性进行抽象和提炼。

由此,遵循地理标志自身的客观规律,确定地理标志的认定和审查的基本标准是十分必要的,这也是地理标志专门保护立法的实质性问题。笔者认为,基于地理标志产品自身规律,其认定标准可以概括为真实性、特异性、地域性和关联性。

确定地理标志首先要明确其真实性。也就是说,与地理名称相结合的特定产品名称在我国历史上和现实经济社会生活中客观真实存在,真实反映在社会公众的观念中,在全国范围内具有普遍的接受度和较高的知名度,能够体现出特定的商誉。这是地理标志特殊法益的核心和关键,也是区分地理标志和带有地名的商标以及带有地名的产品名称的标准。真实性针对的问题是明确来源于特定地区的特定产品具有真实而独特的商誉。这种商誉首先是特定地区生产者集体共同创造的,而非个别生产者或单个生产者创造的,从而将这种商誉与普通商标和商品的商誉区分开来。这种商誉同时又要有较长的历史沿革和发展,已经客观上内化于生产者、消费者的共同认知中,甚至已经成为消费文化和整体文化的组成部分,会引起对特定地区特定产品和特定质量的固定的联想,从而将其与普通商标仅与特定的生产者的单一联想区别开来。也就是说,地理标志引发的联想既包括产品,也包括产地以及特色质量,而不是仅引发与特定生产者或者地域的联系。同时,这种真实性还体现为现实中有真正的集体生产者从事相关特色质量产品的生产。有的貌似地理标志名称,但现实中已经没有生产者和消费者,这样的地理标志名称就已经转变为历史文化的要素,而缺乏真实的需要保护的法益。当然,也不乏尽管仍然存在生产者和消费者、但已经演化为通用名称的地理标志名称。这两种情况中,尽管在人们的意识形态中仍然存在类似“商誉”的观念,但已经缺乏具体产品的依托,导致了地理标志名称的虚化和抽象化,没有保护的必要。

确定地理标志还要明确其代表性产品的特异性。这种产品和其他同类产品相比在质量上有较明显的特定差异,这种差异可以通过品种、理化指标或感官体验表现出来,同时有特定的消费群体。随着工业化进程的推进,各类产品日益标准化,即便是存在品牌、设计、花色等各种不同,但各类工业品多数是流水线制造,实质上在材料、工艺、质量等各方面标准化、一致性很强。对于质量的内涵而言,往往体现为品质的安全可靠、经久耐用、环保绿色等。但地理标志保护的产品特色质量,其核心不是通用质量标准,也不是按照通用质量标准所能达到的水平的高和低。这种特色质量既可以表现为技术指标,也可以表现为感官差异。仅仅具有一般性的质量的产品即便是生产质量很高,也不具备地理标志制度保护的特殊法益,或通过产地标记进行保护,或通过普通商标进行保护即可。这一特性也是地理标志高水平保护的物质基础。

确定地理标志还要明确其代表性产品的地域性。特定产品应只产自于特定地域,包括全部生产环节或主要生产环节。特定的地域可以通过气候、土壤、地势、山川河流、地域文化等清晰地予以限定。地理标志产品的客观基础是特定地域、特定质量,二者均不能脱离特定的地域而存在。如果一种产品脱离特定地区仍然可以保持同样的质量特色,则在逻辑上即可证明该特色质量并不存在,或其产品的所谓质量特色与地域性没有关联,从而无法证明需要进行地理标志保护的法益。《保护原产地名称里斯本协定》明确,产品与地理区域之间的联系必须与质量有关:“质量或特征”在本质上必须可完全取决于该地理环境。如果这种质量上的联系不充分,则该名称不能作为原产地名称,仅可称为产地标记。同时,地域必须特定化。从商誉角度而言,人们关于地理标志产品的观念是在交易和口耳相传中形成的,其中的地域观念实际上是抽象的、模糊的、不具体的,有时也未必是准确的,有时甚至以交易行为主要发生地代替产地。一种地理标志产品的特色质量完全或主要由特定地域的自然因素或人文因素决定,这里的特定地域往往与自然条件有关,行政区划或者地名则未必完全依据自然条件划定或确定,因此,地域范围可能跨越行政区划或者一个特定地名所指代的地区。一个受到保护的地理标志其名称所代表的区域应严格依据自然条件——也即客观条件而清晰划定。同时,特定的地域划定也基于人文因素的独特性。保护地理标志必须基于特定区域的独特人文因素,且该因素与特色质量有直接关联。这也是地理标志作为集体权益和公共利益的依托。也就是说,地域性决定了只有特定地域的生产者享有使用特定地理标志的权利,而地域以外的生产者则不能。反过来,也就意味着特定地域的生产者集体具有维护这一地域自然和人文特色永续发展的共同义务。就地理标志保护而言,出于对这一集体权利的维护,往往需要禁止诸如以“类”“型”“式”“如同产自”“仿”等表述搭地理标志便车的行为。无法对地域进行特定化的特色产品,所有的生产者均可以使用“风味”“特色”“式”的表述进行宣传。例如粤菜、山东特色、南京风味小吃等等。

关联性是指该产品质量的特异性是与特定地域的自然因素和人文因素紧密关联在一起的。“一种理解认为,地理标志的关联性就是消费者将特定产品与特定产地相联系,它存在于消费者认知中,此为主观关联性;另一种观点认为,关联性就是产地的环境造就了产品特定质量或特征,这种因果关系是客观事实,此即客观关联性。主观关联性存在于反不正当竞争法、商标法以及假冒诉讼保护中,表现为“地理标志”或“货源标记”之概念;而客观关联性则存在于专门法保护中,表现为“原产地名称”之概念。”就主观关联性而言,实际上是以反欺诈作为理论基础的单纯竞争法上的法益,这也即前文所述“产地标记”等一般性法益。如果单纯以主观关联为基础,商标法和竞争法即可完备地予以保护,而只有客观关联性才是地理标志保护的特殊法益。

而笔者认为,对于地理标志产品的根本属性而言,实际上,主观关联和客观关联并不是对立的,二者基于特色质量而交织在一起。主观关联的观点认为质量中性,无论是仅与产地自然因素还是仅与人文技艺相关的产品,甚至与自然、人文因素均不相关的“质量中性”产品,只要具有与产地相关之声誉,均可受到地理标志保护。客观关联的观点则认为,单纯的来源不足以保证品质,原产地名称必须兼具来源功能和品质功能,二者受法律一体保护。地理标志的声誉的核心是其特色质量,而非一般性的质量或者说中性的质量,而特色质量只有与特定地域存在客观关联才能够形成。这种关联是客观的、自然形成的,而非主观上强加于人的,特别是和普通商标要通过产品推广、广告宣传建立与商家的关联完全不同,并非基于声誉而形成的。但是,某种情况下,质量中性的产品的确可以通过长期的生产培育加工和销售而形成口碑,形成主观关联。当这种产品在特定地域获得特色质量后,继而会形成客观关联。从消费者角度出发,从符号的符形(representamen)、对象(referent)和符释(interpertant)的三元结构分析,地理标志体现为产地标志、产品和商誉。从符号角度看,其中产地标志和产品是对客观现实的存在的认知,而商誉则是主观层面对抽象的存在的认知。其中,对商誉的认知不仅存在于产品之上,也存在于产品和产地的关联之上,这也是地理标志和商标的不同之处。


四、结语


地理标志作为重要的知识产权类别,具有“与众不同”的特点。其历史渊源和理论基础是基于竞争法上的权益,具有专有权或排他权外壳,但实际上是一种集体权益,在一定程度上也是一种特殊形式的公权。出于效率、主权以及经济社会发展需要等因素的考虑,对地理标志进行行政认定并赋予其强有力的排他权是必要的。这种认定必须基于地理标志所具有的特定产品、特定质量、特定声誉、特定地理环境的本质特征,遵循地理标志的规律,通过明确地理标志的真实性、特异性、地域性、关联性来确定地理标志产品保护的范围,确定其利益相关人的义务。



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文章来源:本文转自《中国政法大学学报》2022年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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