刘仁文:关系刑法学导论

选择字号:   本文共阅读 555 次 更新时间:2022-12-17 21:33

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刘仁文  


我们敬爱而又亲爱的储槐植老师即将迎来90寿诞,这是多么令人高兴的事啊![①]从年初接到根林教授的约稿,我就把撰写先生的这篇祝寿论文作为今年工作计划中的一个重要安排。过去的几个月,每每稍有间隙,就会想起此事,先生那慈祥的面孔、乐呵呵的容貌、发言时的表情不时在我面前闪现。这位中国刑法学界的思想家,他给予我们的专业贡献和人生启迪是巨大的。[②]在2004年出版的《刑事一体化》文集自序中,他曾提到,自己第一篇论文发表于22岁时,由于历史的原因,相隔超过四分之一世纪时年50才发表第二篇论文,“做学问切忌急躁,情绪急躁则心不安宁,心不宁静则思路不清……最好办法是多想超越自我而少想超越他人。昨天的我,标尺明确,而‘他人’则是一个变数不定的情状。要超越自我,则会产生上进的动力,并可清楚察觉前进的印迹从而心情舒畅。总想超越他人,只能搅乱心绪,自寻烦恼,则必然急躁。”[③]这些话引起我的强烈共鸣,多年来我也一直遵循先生的这一思路行事,总体能保证内心的安宁,并逐渐产生了“朝闻道,夕死可矣”的内心自觉。

受储先生刑事一体化思想的影响,我在20年前提出了立体刑法学的命题,后者如今也多少成为我的一个学术标签。储先生曾经对此给予鼓励,他说, 我很高兴看到“立体刑法学”在突出刑法主体性的基础上拓展了“刑事一体化”。[④]几年前我在立体刑法学的基础上,又提出关系刑法学的命题,并就此成功申报了国家社科基金重点课题。在准备申报材料时,我才惊喜又惭愧地发现,储先生早在20世纪90年代就围绕关系刑法发表过论文,[⑤]他在1997年3月题赠给我的文集书名就叫《刑事一体化与关系刑法论》,[⑥]不由得感叹自己这些年来的阅读与学术轮回。

储先生在《刑法存活关系中——关系刑法论纲》一文中,曾提出希望经过努力和逐步完善,使关系刑法论在理论刑法学领域占据一席之地。本文提出把关系刑法论上升为关系刑法学,并就此作些展开,向储先生和各位师友作一汇报,希望得到先生和大家的批评指正。

一、倡导关系刑法学的价值

一门学科具有重大价值是其获得生命力的先决条件。因此,倡导关系刑法学的研究,首先要探究的是关系刑法学具有哪些价值。关系刑法学是指研究刑法与其相关领域关系的科学,其价值至少体现在关系刑法学的研究对象以及关系对刑法的意义上。

(一)关系刑法学的研究对象

特定的研究对象是学科获得独立地位的必要条件,它不仅决定着学科的性质、研究内容与范围,而且决定着学科体系的理论构建,因为“理论总是关于某种对象的理论,不存在无对象的理论,对象是理论的主体和核心,全部的理论分析都是围绕着这个核心而展开的,所有的逻辑论证都是为了说明对象而进行的。只有明确了研究对象才能开始科学研究,只有科学地界说了研究对象,也才能建立起严格的科学理论及其体系”。[⑦]基于此,每个学科都试图通过独特的研究对象论证它与其他学科之间的差异,“尤其是要说明它与那些在社会现实研究方面内容最相近的学科之间究竟有何区别”。[⑧]关系刑法学也不例外。我以为,关系刑法学的研究对象就是刑法与其相关领域的关系。

一般认为刑法学的研究对象是刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚,而不包括刑法与其相关领域的关系。犯罪学的研究对象是犯罪现象及其产生的原因和预防对策。行刑学的研究对象是刑罚执行、改造犯罪人以及预防重新犯罪的刑事司法制度及其实践。可见,上述学科均没有将刑法与其相关领域的关系作为专门的研究对象。因此,刑法与其相关领域的关系就成为关系刑法学的独特研究对象。而所谓“关系”,是指“事物之间相互作用、相互影响的状态”。[⑨]由于影响包括促进和制约两方面,因此,刑法与其相关领域的关系就是指刑法与其相关领域的相互作用、相互促进与相互制约的状态。

“相关领域”到底是哪些领域,这个问题带有一定的开放性,由此也就决定了关系刑法学的研究对象在不同语境下有不同的范围。储先生的论纲提到以下15组关系,视野相当宏阔:1、社会经济与刑法;2、政权结构与刑法;3、意识形态与刑法;4、犯罪与刑法;5、行刑与刑法;6、其他部门法与刑法;7、其他学科对刑法的促进;8、国家意志与客观规律;9、刑法结构与刑法功能;10、犯罪与刑罚;11、犯罪概念的定性与定量;12、犯罪理论结构与刑法运行;13、刑罚目的与刑罚机制;14、刑事立法与适用解释;15、刑法与犯罪控制模式。[⑩]此外,张明楷教授曾先后提出刑法学研究中的十大关系和五个关系,前者是:解释刑法与批判刑法、刑法理论与司法实践、学理解释与有权解释、基本理念与具体结论、形式解释与实质解释、字面含义与真实含义、归纳方法与演绎方法、规范解释与事实认定、传统问题与热点问题、本土理论与外国理论,[11]后者是:强势理论与弱势理论、真问题与假问题、前见与偏见、价值判断与逻辑结论、学术批评与自我反省。[12]不过,张明楷教授的这些关系论基本还是在刑法教义学的视域内,尽管关系刑法学也包括刑法之内的各种关系,但其更关注的似乎还应当是刑法之外的关系。

本人在《立体刑法学》中,曾从“前瞻后望”“左看右盼”“上下兼顾”“内外结合”的角度确立过以下几组关系:刑法学与犯罪学的关系、刑法学与行刑学的关系、刑法与宪法的关系、刑法与刑事诉讼法的关系、刑法与行政法的关系、刑法与民法的关系、刑法与经济法的关系、刑法与商法的关系、刑法与知识产权法的关系、刑法与环境法的关系、刑法与国际公约的关系、刑法与治安管理处罚法的关系、刑法的内部解释和外部环境的关系,[13]后来又在相关讲座与会议中扩充了几组关系,如刑法教义学与社科刑法学的关系、刑法与刑事政策的关系、涉外刑法与国内刑法的关系、网络世界刑法与物理世界刑法的关系等。

虽然“关系”的范围有宽窄之分,但这仍不能否认关系刑法学有其特定的研究对象,那就是以刑法为主体,研究它与相关领域相互作用、相互促进与相互制约的状态,其目的是强化彼此促进、衔接与耦合,获得刑法运行与治理的最佳效果与效益。

(二)关系之于刑法的意义

储先生提出:“刑法存活于关系中,关系是刑法的本体,关系是刑法的生命。”[14]此后,白建军教授、刘建宏教授相继从关系的视角展开犯罪学方面的研究。白建军教授提出了关系犯罪学和关系公正论的命题,认为“在关系中研究犯罪,是犯罪学实证分析的重要方面”[15],其通过考察刑事案件当事人之间的关系、刑事立法与刑事司法的关系,以及刑法与社会的关系,结果证实,公正不是抽象、绝对的口号或者某种孤立的价值,公正只有在这些关系中才能得到具体把握。[16]刘建宏教授基于关系主义是亚洲社会普遍具有的基本范式,构建了“关系主义刑事司法理论”,该理论对推动亚洲犯罪学的发展具有重要意义。[17]上述研究成果为深刻认识关系对刑法的意义提供了有益的参考。基于关系刑法学的视角观察,关系影响刑法解释,关系的变动促进刑法的立改废,关系影响犯罪论体系的取舍。因此,对刑法与其相关领域的关系开展研究,有助于推动刑事法治走向良法善治。

首先,关系影响刑法解释。刑法解释是刑法适用过程中最核心、最关键的活动。如果将刑法解释视为一个子系统,刑法解释子系统与其存在的外部环境就形成一定的关系。刑法解释的外部环境包括对法益的理解、刑事政策、社会生活事实、犯罪现象等要素。这些外部环境要素与刑法解释子系统形成了相互作用、相互影响的状态。二者互动的过程就会影响刑法解释。比如,法益的内容会制约、影响刑法的解释。如果某一犯罪的法益内容发生变化,必然会影响到该罪构成要件的解释。再如,刑事政策指导刑法的解释,如果对某类犯罪的刑事政策向从严的方向转变,那么该罪构成要件规范的内容往往会作扩大其适用的解释。反之,如果对某类犯罪的刑事政策向从宽的方向转变,则该罪构成要件规范的内容往往会作限缩其适用的解释。

其次,关系的变动推动刑法的立改废。正如“犯罪在关系中存在和变化”[18],刑法也在关系中存在和变化。这是因为,刑法与其存在的外部环境要素形成互相影响、互相制约的互动关系。刑法外部环境的变化导致先前的平衡关系被打破,这一状态促使刑法通过立改废的变化使其获得一种新的平衡关系。比如,随着人民生活水平的提高,汽车保有量逐年提高,相伴随的是因危险驾驶导致的交通事故频发,特别是醉酒驾驶和飙车行为具有高度危险性,引起社会的广泛关注,人大代表、法律专家和社会各界亦纷纷建议将醉酒驾驶和飙车行为入罪。[19]上述外部环境的变化使危害公共安全刑事立法先前存在的平衡关系被打破,进而促使《刑法修正案(八)》以增设危险驾驶罪的方式实现新的平衡关系。再如,随着市场经济的发展以及人民对平等保护非公有制经济观念的增强,部分人大代表、专家学者提出了职务侵占罪应当和贪污罪实行同罪同罚,十八届四中全会也提出“健全以公平为核心原则的产权保护制度,加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护,清理有违公平的法律法规条款”[20],这些外部环境的变化与职务侵占罪刑事立法之间形成了一种刺激与被刺激的关系,最终推动了《刑法修正案(九)》对职务侵占罪进行修订,虽然还没有完全实现和贪污罪同罪同罚,但提高了职务侵占罪的法定刑,并增设了并处罚金的规定。

最后,关系影响犯罪论体系的取舍。新中国成立之初,根据当时的政治形势,废除了国民党统治时期的旧法统,引入中国不久的三阶层犯罪论体系也一并被废止,国内刑法学者开始学习苏联的社会主义刑法。当时这些环境因素决定了新中国刑法学只能选择苏联的四要件犯罪论体系,“这种学习具有历史必然性,是特定历史条件下必然的唯一选择”。[21]改革开放之后,随着德日三阶层犯罪论体系的再度引入,刑法学界赞成三阶层犯罪论体系的学者日益增多。这一状况使中国刑法学所处的外部环境发生了变化,正是这种变化导致四要件犯罪论体系遭受了质疑和挑战,使得目前三阶层和四要件两种犯罪论体系处于相互共存的状态。从关系刑法学的角度来看,中国刑法学犯罪论体系未来的抉择主要受两方面环境因素决定,即废除四要件的呼声能否得到实务界和学界绝大多数的支持。如果得出肯定性的答案,说明四要件理论所处的外部环境发生了质的变化,那就意味着原来的平衡关系被打破,需要通过调整四要件的方式重新获得新的平衡关系。当然,也完全可能在两者的表面截然对立关系中,经由中国刑法学者的智慧,实现二者的融会贯通,最后打通任督二脉,创立出有中国特色的犯罪论体系。

二、关系刑法学的关键词

刑法只是调控社会秩序系统的一个要素,欲发挥最优的调控效果,需要和其他系统要素沟通合作,因此,刑法学研究不能脱离系统观。20世纪70年代,钱学森先生创立了“三层次一桥梁”的系统科学体系,“即以系统学、系统科学技术、系统工程为三层次,以系统论为联系这些系统科学理论与马克思主义哲学的桥梁”[22]。魏宏森、曾国屏教授继承、发展了钱先生创建的系统科学体系,综合现代系统科学的研究成果,提出并归纳了系统论的原理和规律,创建了系统论的体系。系统论的思想方法是把研究的对象当作一个系统,分析系统的结构和功能,研究系统、要素、环境三者的相互关系和变动规律,主张从“系统观看世界”,用辩证、系统的角度认识宇宙、生命、生态、社会等现象,从优化系统的立场上分析问题。[23]在社会科学领域,卢曼的社会系统理论借鉴了自然科学的系统理论,产生了较大影响,国内近年也有学者把这种社会系统理论引入刑法学研究。[24]可以说,系统论的原理和规律为关系刑法学提供了丰富的思想资源和深厚的哲学基础。本部分以系统论为指导,对关系刑法学中的几个关键词加以阐述。

(一)整体

整体性原理是系统论的一个重要组成部分,即“系统是由若干要素组成的具有一定新功能的有机整体,各个作为系统子单元的要素一旦组成系统整体,就具有独立要素所不具有的性质和功能,形成了新的系统的质的规定性,从而表现出整体的性质和功能不等于各个要素的性质和功能的简单加和”[25]。根据整体性原理可以得出:1、系统的整体性是某一系统区别于其他系统的质的规定性。2、系统是由要素与要素有机联系的整体。3、系统的整体性是由要素之间互相作用联系起来的,或者说是由于要素之间的互相影响、互相作用才使得系统具有整体性。4、正是系统中各要素之间的互相影响和互相作用,才使得整体的功能大于各要素的简单叠加。5、系统中的每个要素都影响着整体,整体制约者要素。据此,整体性思维为关系刑法学提供了启示。

以刑法的运作为例。刑法运作包括刑法适用的过程[26]、各司法机关内部和司法机关之间的结构、对定罪量刑有实质影响的司法外技术人员或者与案件密切相关的其他人员、刑法运作的外部环境、国家权力对刑法运作的影响等因素。[27]根据整体性原理,系统中的每个要素都影响着整体,并且系统中要素之间的互相影响、互相作用才使得系统具有整体性,因此,为了保障刑法运作结果的公正性,就需要对刑法系统包含的所有要素予以规范,而不能仅仅关注其中的某一两个环节。我们平时较多关注侦查、起诉、审判、刑罚执行环节是否依法合规以及是否存在妨碍司法公正的因素,而较少关注影响刑法运作效果公正的其他因素。比如,在有些案件中,鉴定机构和鉴定人员对定罪量刑可能有实质影响,如果不能很好地规范这些鉴定机构和鉴定人员的行为,将对案件的公正处理带来损害。又如,由于系统中各要素互相影响、互相作用的重要形式是互动,正是系统中各要素之间的互动才使得系统具有整体性。为此,要激活刑事诉讼和法庭庭审中被告人的主体地位,而不要把他纯粹当作客体来对待;还要通过保护证人的人身安全以及给证人出庭作证支付必要的误工费用来激励证人出庭作证,这对于正确定罪量刑、防止冤假错案绝对有积极意义。

(二)层次

层次性原理是系统论的另一重要组成部分,其具体含义是指:“由于组成系统的诸要素的种种差异包括结合方式上的差异,从而使系统组织在地位与作用,结构与功能上表现出等级秩序性,形成了具有质的差异的系统等级,层次概念就反映这种有质的差异的不同的系统等级或系统中的高级差异性”[28]。层次性原理说明:由要素组成的系统同时也是上一级系统的子系统,下级系统又是上一级系统的要素,而上一级系统又成为更高级系统的要素。由于客观世界是无限的,系统层次也是无限的。[29]这对关系刑法学的启发是,不能孤立地研究刑法问题,应当以多维的视角去观察、分析、解决刑法问题。刑法的运作及其结果是多种因素影响的结果,如果只孤立地研究刑法规范,满足于做一个狭义上的刑法法条专家,有时候可能对实现良法善治是不够的。

比如,按照刑法谦抑性原则的要求,在法定犯中,应当作为行政法、经济法的基础规范先行,这才符合刑法的保障法特点,但现在的立法出现了一种违反这一层次性要求的现象,即先规定违反国家有关规定的某种行为为犯罪,然后再来倒逼“国家有关规定”的出台。笔者对此是持批评态度的,因为它违反了社会治理应当遵循的行业自治——行政规制——刑罚制裁的一般位阶和逻辑,更何况有时“倒逼”还不一定能马上到位。[30]如2009年的《刑法修正案(七)》增设了“侵犯公民个人信息罪”(2015年的《刑法修正案(九)》又把本罪的主体由特殊主体修改为一般主体,并提高了法定最高刑),但作为该法前置法的《个人信息保护法》一直空缺,直到2021年该法才出台。

(三)沟通

开放性原理是系统论的又一重要组成部分,即指“系统具有不断地与外界环境进行物质、能量、信息交换的性质和功能,系统向环境开放是系统得以向上发展的前提,也是系统得以稳定存在的条件”[31]。根据系统的开放性原理,刑法运作需要与外界达成良好的沟通。

例如,刑法适用过程的一项重要活动是刑法解释,而刑法解释只有不断与外界沟通,才能使刑法文本获得持久的生命力。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命”[32],刑法解释也不例外。为了使刑法文本获得持久的生命力,需要解释者不断将解释结论与变化发展的情势相沟通,通过不断赋予刑法新的内涵的方式使刑法文本能够适用变动不居的外界环境。如1997年刑法规定受贿罪时,受贿罪的实践形态表现为给送货币或贵重物品,解释者根据与外界沟通交流的上述信息,将受贿罪的“财物”解释为货币或具有价值的物品大体是妥当的。但是随着社会的发展,行贿的财物出现了股票、有价值的服务等非传统的形态,此时,刑法解释者就需要反复与发展变化的外界环境沟通,挖掘新型财物形态的本质,最终提出一种新的解释,赋予财物以新的含义,使其能适用新型的受贿形态。

根据系统的开放性原理,无论是刑法系统内部各要素的互动,还是刑法与其他子系统和环境的互动,都需要借助沟通这个工具,而且这种沟通是双向的。刑法的运作不是封闭的,它受到外部环境的“刺激”,并作出反应。近年来一系列引起社会广泛关注后得以改判的案件,如天津的“大妈摆气枪摊案”、内蒙古的“王力军收购玉米案”以及山东的“于欢刺死辱母者案”等,这些案件在一审后,通过媒体报道出来,引起众声喧哔,这一“刺激”通过一定的作用机理,使得司法机关重新作出反应,将这些案件改判无罪或者从轻处理。总的来看,由于改判结果综合考量了国法天理与人情,因而获得了较好的法律效果和社会效果。这里,我们看到了刑法教义学和社科法学的融合,正是外部环境的刺激,引发司法机关对刑法条文的重新解释,吸收情理与社会认知,对法律的形式性和严峻性进行调和,再把这些用法律的语言和程序表现出来,填充不完善的法条。

(四)耦合

耦合在物理学上是“指两个或两个以上的体系或两种运动形式间通过互相作用而彼此影响以至联合起来的现象”。[33]以耦合的思维为指导,就要坚持刑法必须受到宪法的指导与制约,坚守刑法既不能越位也不能缺位,秉持刑法系统和宪法、民法、行政法、经济法等其他系统互相配合、相辅相成的理念,以实现最大程度保护法益的协同效果。

首先,应实现刑法与宪法的对接。我国刑法的现代化从根本上来讲,就是要深度实现其立法、执法与司法的合宪性耦合。德国学者库伦曾经指出:“原则上讲,所有刑法问题都可以从宪法角度来解释。”[34]可喜的是,我国也有越来越多的学者深入到刑法具体问题中来讨论宪法问题,如入户抢劫与侵犯住宅自由、对刑法相关制度的比例性原则审查、“扰乱国家机关工作秩序罪”如何从宪法上进行限缩解释等。需要指出的是,我国1979年的刑法典颁行于现行宪法(1982年)前,1997年的新刑法典又颁行于“依法治国”写入宪法(1999年)前,因此,刑法秩序的合宪性调整是一个需要深入讨论的课题。

其次,刑法参与社会治理时既不能越位,也不能缺位。就不能越位而言,在立法方面,对于法定犯而言,凡是没有被其他部门法评价为违法的行为,刑法都不应当评价为犯罪,即使其他部门法评价为违法的行为,在非刑事制裁手段可以有效惩处的情况下,也不得规定为犯罪;在司法方面,凡是属于其他部门法调控的范围,刑法应当恪守谦抑原则,“有所不为”,尽量先用足其他部门法来解决社会现实中的矛盾和纠纷。就不能缺位而言,立法上,当用足非刑事制裁手段仍不能有效抑制某种严重危害社会的行为时,刑事立法就应当适时将该行为增设为犯罪;司法上,面对严重侵犯法益的行为,在不违背罪刑法定原则的基础上,司法机关应当积极发挥刑法的威慑功能,为保障其他部门法的实施提供强有力的后盾。总之既不能乱作为,也不能不作为。

最后,坚持刑法子系统与民法、行政法等其他子系统的协同。这方面有许多复杂而又现实的疑难问题。例如,刑法中的术语含义究竟可以有别于其他法还是应当与其他法保持-致?从现实情况看,无论立法还是法律解释和学说,都是可以不一致的,如我国刑法对“信用卡”的定义就不仅包括了民法、经济法上的“信用卡”,还包括了民法、经济法上的“借记卡”。又如,一个法律婚姻和一个事实婚姻或者两个事实婚姻能否评价为重婚罪,这一问题涉及对重婚的理解,是应当坚持民法中的概念,还是刑法可以有自己独立的判断?如果单纯从刑法是保障部门法实施的角度分析,重婚的认定应当坚持民法上的概念,但因为民法已不再承认事实婚姻,如果坚持民法的观点,上述情形就不能认定为重婚罪。事实是,刑法上的重婚罪还是承认事实婚姻的,并且获得不少刑法学者的支持,支持的理由是:“一方面,事实婚姻是公开以夫妻名义长期生活在一起,而且周围民众也认为二人存在夫妻关系。事实重婚关系的存在,侵犯了一夫一妻制的婚姻关系,有必要认定为重婚罪。另一方面,事实婚姻是否有效与事实婚姻是否构成重婚罪并非同一议题;任何重婚罪中至少有一个婚姻关系无效,不受法律保护;要求两个以上的婚姻关系均有效才构成重婚罪,有自相矛盾之嫌。”[35]虽然法秩序相统一原则并不排斥刑法在必要时可以有自己独立的判断,但我仍然主张刑法与其他法在同一术语、同一概念的内涵上要尽量保持一致。[36]

三、关系刑法学中的关系举要

如前所述,关系刑法学是一个开放的系统,可谓“关系万千重”,但基本可以从宏观上分为两个层次的关系,即刑法内部系统各要素之间的关系和刑法内部系统与其外部环境系统之间的关系。基于开放系统观,不仅刑法内部系统各要素之间应当彼此在互动中达成沟通与耦合,而且刑法内部系统与其外部环境系统之间也应当在互动中达成沟通与耦合。限于时间和篇幅,下面仅选三组关系略加展开。

(一)刑法教义学与社科刑法学的关系

“在法学的众多研究方法中,能够体现法律人知识和思维独特性的,当属法教义学;而更具有社会亲和力、更能回应社会和公共政策需求的,当属社科法学。”[37] 或许是基于此,法学界对这两种方法论关注较多,大体上大陆法系国家偏好法教义学多一点,英美法系偏好社科法学多一点。刑法教义学和社科法学两大阵营经历长期的争鸣与交流,二者互相争鸣、互相影响,我认为,两种研究范式在刑法学研究中并行不悖甚至走向融合是完全可能的。

在我国,刑法教义学与社科刑法学之间的争鸣已经持续十多年。在早期,二者之间的争鸣主要围绕宏观的问题展开,难免有一种隔靴搔痒之感。最近,社科刑法学深入到刑法教义学的内部,针对刑法的具体问题与刑法教义学展开交锋。比如,有学者以刑法学中的“自杀研究”为例,对刑法教义学的思维方法提出了批判。[38]另有学者则对此予以回应,指出社科刑法学在刑事处罚必要性问题的讨论中虽有一定的优势,但也存在明显的缺点,甚至存在一定风险。[39]在国外,刑法教义学和社科刑法学的交流与碰撞也一直存在,如德国在其几百年的法学发展史上,刑法教义学和社科刑法学曾发生过激辩,20世纪60年代末,社科刑法学阵营中甚至有学者宣告刑法教义学已经死亡,但20世纪90年代以来,刑法教义学再次兴起,并与社科刑法学展开了激烈的碰撞与对话。[40]

互相影响是刑法教义学与社科刑法学之间长期争鸣的结果。刑法教义学与社科法学经历数百年的碰撞、交流与争鸣,各自为了加固己方的“堡垒”,不断弥补自身存在的不足,可以说,正是二者之间长期的争鸣才促进了各自不断发展与完善。例如,社科刑法学的研究成果为刑法教义学的研究提供了丰富的知识营养,使得刑法教义学围绕实定法展开解释、建构和体系化工作的过程中能保有必要的法哲学气息。正如德国刑法学家帕夫利克所言:“刑法学应当是教义学,而哲学在这里并无一席之地,这是一种肤浅的见解。在德国,从哲学汲取养分的刑法学具有悠久且辉煌的历史,但这条路还没有走到尽头。”[41] 又如,社科刑法学初期是超越法律文本的形而上的研究,其致力于寻求实在法的存在根据,实现对实在法的超越,但后来社科刑法学也开始关注具体问题的研究,如有学者以许霆案为例与刑法教义学展开对话[42],还有学者围绕刑事司法如何破解定性难题与刑法教义学展开辩论[43]。

我认为,两种研究范式并行不悖乃至走向融合应当成为刑法学研究的常态。其实,很少有学者主张只能以法教义学的范式开展刑法学研究,更没有学者主张应当抛弃刑法教义学而采用单一的社科刑法学研究范式。刑法教义学与社科刑法学两种研究范式各有价值,二者不是“取代”关系,而是并行不悖的关系。即使同一个学者,其也完全可以用刑法教义学和社科刑法学这两种范式开展刑法学研究。陈兴良教授虽然现在极力为刑法教义学鼓与呼,但他在上世纪90年代陆续出版的奠定他学术影响力的《刑法哲学》《刑法的人性基础》《刑法的价值构造》恰恰是典型的社科刑法学的研究范式。

(二)刑法的内部解释和外部环境的关系

刑法解释在规范刑法学中处于最基础、最重要的地位,可谓刑法适用的引擎,“没有刑法解释,刑法规范便会失去生命的养分”。[44]关系刑法学主张要重视将刑法解释的视野扩展至可能影响定罪量刑的外部环境,如刑事政策、犯罪现象和社会情势的变化。

以环境犯罪为例,由于我国近年来环境犯罪的刑事政策趋严,[45]2013年、2016年、2019年最高司法机关陆续出台司法解释,逐步采取扩大解释,降低污染环境罪的定罪量刑标准,解决污染环境犯罪取证难、鉴定难、认定难的问题,如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》将在特定地点排放、倾倒、处置有毒有害物质等18种情形均扩大解释为污染环境罪的“严重污染环境”,其中包括将具有污染环境的危险行为解释为“严重污染环境”。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》又进一步将“重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的”“违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的”等情形扩大解释为“严重污染环境”。根据上述解释,只要出现列举的特定情形,就可以认定为“严重污染环境”,虽然很大程度上解决了污染环境犯罪取证难、鉴定难、认定难的问题,但也明显存在扩大解释的现象,对此只能从国家强化对这方面犯罪的打击力度来解释和观察。

又如,随着交通的发展,交通肇事罪逐年增多,实践中出现了单位主管人员、机动车辆承包人或者乘车人等人在交通肇事后指使肇事人逃逸的现象,为了指导此类案件的处理,最高人民法院出台了《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,明确规定“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处”。对此,学界争议的是此司法解释是否确立了过失犯以共犯论处的特例。肯定说认为“共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象,不承认它是不切合实际的”,上述解释“勇敢地向现实迈出了一大步”,虽有超越解释权之嫌,但其率先肯定了共同过失犯罪是值得肯定的,“这对我国刑事司法和刑法理论的发展无疑有着十分重要的推动作用和重大的现实意义,其重要性和理论价值是不可低估的”。[46]否定说认为,根据我国刑法的规定,“共同犯罪只能存在于故意犯的形态,而过失犯中不可能具有共同犯罪形态”。[47]不过,即使坚持否定说的学者也大多认可上述解释以交通肇事罪处罚指使者,并寻求从不同角度论证其处罚的合理性与妥当性,如有学者指出:“交通肇事的行为人使被害人身受重伤时,实际上因先前行为产生了救助义务。因逃逸致人死亡,实际上是因不履行救助义务而致人死亡。此时,肇事者是负有作为义务的人,教唆肇事者逃逸,就是教唆肇事者实施故意的不作为犯(基本犯,相当于遗弃罪)。在肇事者的不作为造成了被害人死亡的加重结果时,只要教唆者对加重结果具有预见可能性,教唆者也要对加重结果承担责任。”[48]上述司法解释以及学界围绕其解释展开的争鸣说明,犯罪现象的变化能够推动刑法解释的创新,而这种刑法解释的创新又引发中国刑法研究中的真问题。

再如,2011年《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之初,当时的社情民意是强烈要求从严惩处醉驾型危险驾驶行为,受此影响,公安部当年发布的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》明确指出:“要从严掌握立案标准,对经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的,一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查”。于是,司法实践中对醉驾是否构成犯罪均采取“酒精含量大于或者等于80mg /100ml”的严格标准,[49]酒精含量超过上述标准的,一般不认为属于“情节显著轻微”,并且往往将其排除适用不起诉、免予刑事处罚或缓刑。但近年来社会情势发生了两方面的变化,一是危险驾驶罪逐渐超越盗窃罪,成为刑事案件发案率高的第一大罪,占用了大量的司法、社会资源;二是主张醉驾行为有条件出罪的呼声逐渐增高。[50]上述社会情势促使对醉驾型危险驾驶罪的理解与认定出现新的变化。如2019年10 月,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合印发的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》规定:“醉酒驾驶汽车,无上述8种从重情节,且认罪悔罪,符合缓刑适用条件的,可以依法适用缓刑。酒精含量在170mg/100ml以下,认罪悔罪,且无上述8种从重情节,犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚。酒精含量在100mg/100ml以下,且无上述8种从重情节,危害不大的,可以认为是情节显著轻微”。

(三)刑法与刑事政策的关系

虽然中外学者对刑法与刑事政策的关系有不同的见解,但一个不容否认的事实是,无论是刑事立法、刑事司法还是刑法解释,都会受到刑事政策的影响。这里,仅讨论一下刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化这两个命题,因为二者大体可以视为当今刑法与刑事政策互动关系的一个缩影。

在讨论刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化之前,有必要先厘清二者的概念及其关系。对此,学界大体上有相同论和不同论两种观点。相同论认为二者只是表述不同,实质上是指同一个问题,如有学者认为:“刑法的刑事政策化,也称为刑事政策的刑法化。刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化,其实是一个问题、两种表述,只是视角稍有不同而已。”[51]不同论虽然认可两者有密切的关系,但认为二者指向的内容并不相同,如有学者认为:“刑事政策的刑法化与刑法的刑事政策化是两个相互对应的范畴”[52]。笔者赞成不同论,认为刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化这两种表述存在重大区别:一是二者的概念不同。刑法的刑事政策化是指刑事立法受刑事政策的驱动,在立法中体现出刑事政策的色彩;而刑事政策的刑法化是指借助立法程序将刑事政策的内容或精神固化到刑法条文中,即将刑事政策的内容或精神条文化、规范化,使之成为刑法的内容。二是二者的侧重点不同。刑法的刑事政策化旨在强调刑事政策对刑事立法的指导功能,即刑法的立改废应当贯彻刑事政策的价值诉求,而刑事政策的刑法化旨在强调刑法对刑事政策的制约或“过滤”功能,即把刑事政策关进刑法的笼子,让刑事政策只能在刑法的篱笆内活动。

从根本上讲,刑法和刑事政策在目标上具有一致性,即预防犯罪,维护社会秩序,保护法益。但二者又有不同的特征,即刑法具有稳定性,刑事政策具有灵活性。稳定性虽然利于保障人权和自由,却难以有效应对变动不居的犯罪态势,而刑事政策的灵活性使其能够及时调整策略,增强刑法的适应性。为了实现优势互补,学界提出了刑法的刑事政策化这一命题。在刑法的刑事政策化视域内,刑事政策对刑法的影响处处可见。例如,刑事政策直接导致刑法的立改废。中外刑事法律演变的历史已经证明,有什么样的刑事政策就会有什么样的刑法,而不是有什么样的刑法才有什么样的刑事政策。如在“保留死刑,严格控制和慎用死刑”等死刑政策影响下,刑法修正案(八)取消了13个非暴力犯罪的死刑罪名,刑法修正案(九)又再次成批量地取消了9个死刑罪名。又如,扫黑除恶常态化的刑事政策催生了《中华人民共和国反有组织犯罪法》,严惩电信诈骗犯罪的刑事政策正在催生《中华人民共和国反电信网络诈骗法》。

刑事政策具有意向性、灵活性、动态性、开放性,“它追求的是如何更合理、更有效的、最大化的、最优化的对犯罪作出反应”[53]。刑事政策的上述特征使得其天生具有突破罪刑法定原则的冲动,如果不对其加以必要的限制,将很可能以效率、功利、合理、有效的名义处罚刑法上没有规定但具有严重危害性的行为。为了减少这种风险,需要对刑事政策进行有效的制约,使其在法治的范围内运作。正是在这种语境下,刑事政策的刑法化应运而生。在刑事政策的刑法化视域内,刑法可以在多方面形成对刑事政策的制约,如只有被刑法条文体现、确认或者包容的刑事政策,才能进入刑法的运作过程;与法益保护目的和预防目的无关或相悖的刑事政策以及与刑法价值相冲突的刑事政策不能进入刑法规范,如区分敌我矛盾的刑事政策违背了刑法面前人人平等原则,连坐的刑事政策违法了罪责自负原则,故不能将此类刑事政策刑法化。

结语

虽然“关系万千重”,但关系刑法学始终以刑法为主体而展开,刑法仍然是这万千关系网格中的中心和重心。

习近平总书记指出,法治是一个系统工程。关系刑法学契合这一理念,它借助系统论这一理论模型,又有扎根中国本土的优势,如果能持续深入地研究下去,应有助于刑法学者在法治系统工程中发出自己的声音,为推动构建有中国特色的刑法学科体系、学术体系和话语体系做出自己的贡献。

需要说明的是,笔者对关系刑法学的研究还处于探索阶段,加之成文仓促,诚惶诚恐。惟愿储先生健康长寿,到庆祝他百岁华诞时,再奉上一份更成熟也更成敬意的关系刑法学之礼。谨馨香而祷祝之!


(本文原载梁根林主编:《刑事一体化:源流、传承与发展——储槐植先生九秩华诞祝寿文集》,北京大学出版社2022年12月版)

*本文系国家社科基金重点项目“刑法的立体分析与关系刑法学研究”(19AFX007)的阶段性成果。

**中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师。


[①]一直以为储先生身体硬朗,但有一次他在餐桌上公开说,自己全身都是病,听罢更感到先生的乐观不容易。

[②]对于储先生的专业贡献,陈兴良教授曾作过长篇论述。参见陈兴良:《“老而弥新”:储槐植教授学术印象》,载储槐植《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第1-19页。

[③]参见储槐植:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,自序第1页。

[④]参见储槐植:《走在刑法脉动的前沿——读刘仁文<刑法的结构与视野>》,《人民法院报》2010年9月10 日,第7版。

[⑤]参见储槐植:《刑法存活关系中——关系刑法论纲》,《法制与社会发展》1996年第2期,第40-47。该文后被收入先生的《刑事一体化与关系刑法论》文集。

[⑥]参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版。

[⑦] 胡德海:《教育学原理》,甘肃人民出版社2006年版,第1页。

[⑧]华勒斯坦等著:《开放社会科学》,刘锋译,三联书店1997年版,第32页。

[⑨]中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,商务印书馆2000版,第462页。

[⑩]参见储槐植:《刑法存活关系中——关系刑法论纲》,《法制与社会发展》1996年第2期,第40-47。

[11]参见张明楷:《刑法学研究中的十关系论》,《政法论坛》2006年第2期,第3-19页。

[12]参见张明楷:《刑法学研究的五个关系》,《法学家》2014年第6期,第77-98页。

[13]参见刘仁文等著:《立体刑法学》,中国社会科学出版社2018年版。

[14]参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第447页。

[15]白建军:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2014年版,第17页。

[16]参见白建军:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2014年版,第337-378页。

[17]参见刘建宏:《亚洲犯罪学的新范式:关系主义理论》,《中国刑警学院学报》2019年第5期,第9-11页。

[18]储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第192页。

[19]全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2011年版,第73页。

[20]参见十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

[21]高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,《中国法学》2009年第2期,第5页。

[22]范冬萍,陈林昊:《系统论是系统科学与马克思主义哲学之桥梁———评<系统论———系统科学哲学>》,《系统科学学报》2022年第1期,第7页。

[23]参见魏宏森,曾国屏:《系统论———系统科学哲学》,世界图书出版公司2009年版,第5-363页。

[24]参见周维明:《系统论刑法学的基本命题》,《政法论坛》2021年第3期,第120-131页。

[25]魏宏森,曾国屏:《系统论———系统科学哲学》,世界图书出版公司2009年版,第217页。

[26]刑法适用的过程包括从案件立案、侦查、起诉、审判到刑罚执行乃至申诉、审判监督程序等阶段。

[27]参见刘仁文:《关注刑法运作》,《人民检察》2007年第17期,第21-23页。

[28]魏宏森,曾国屏:《系统论———系统科学哲学》,世界图书出版公司2009年版,第217页。

[29]参见魏宏森,曾国屏:《系统论———系统科学哲学》,世界图书出版公司2009年版,第220-222页。

[30]参见刘仁文:《立体刑法学: 回顾与展望》,《北京工业大学学报( 社会科学版)》2017年第5期,第62页。

[31]魏宏森,曾国屏:《系统论———系统科学哲学》,世界图书出版公司2009年版,第228页。

[32] [英]韦恩·莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第555页。

[33]中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,商务印书馆2000版,第942页。

[34]参见[德]洛塔尔·库伦:《论刑法与宪法的关系》,蔡桂生译,《交大法学》2015年第2期,第158页。

[35]张明楷:《刑法学》,法律出版社2021年版,第1208页。

[36]无论如何,民法不保护的东西刑法反而去保护,这是法律体系内在逻辑的分裂。至于民法概不保护事实婚姻是否妥当另当别论。参见刘仁文:《刑法的结构与视野》,北京大学出版社2010年版,第8页。

[37]陈柏峰:《社科法学及其功用》,《法商研究》2014年第5期,第67页。

[38]参见戴昕:《“教义学启发式”思维的偏误与纠正———以法学中的“自杀研究”为例》,《法商研究》2018年第5期,第80-92页。

[39]参见邹兵建:《社科法学的误会及其风险———以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析》,《法商研究》2019年第4期,第76-88页。

[40]参见卜元石:《德国法学与当代中国》,北京大学出版社2021年版,第32-57页。

[41]参见陈兴良:《法学知识的演进与分化——以社科法学与法教义学为视角》,《中国法律评论》2021年第4期,第75页。

[42]参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期,第93-111页。

[43]参见桑本谦:《从要件识别到变量评估:刑事司法如何破解定性难题》,《交大法学》2020年第1期,第29-46页。

[44]刘仁文等著:《立体刑法学》,中国社会科学出版社2018年版,第496页。

[45]最高司法机关的有关文件明确将环境犯罪列入宽严相济刑事政策适用中“严”的对象。例如,最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发[2010]9号)明确提出:“当前和今后一段时期,对于……重大环境污染、非法采矿、盗伐林木等各种严重破坏环境资源的犯罪等,要依法从严惩处……”。最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》(法发[2016]12号)明确指出:“发挥环境资源刑事审判惩治和教育功能。坚持罪刑法定原则,注重惩治和预防相结合,全面贯彻宽严相济的刑事政策。依法从严惩处破坏环境资源造成严重后果以及主观恶性大的犯罪行为,有效威慑潜在的污染行为人,教育广大人民群众自觉保护生态环境,防范和减少环境污染、生态破坏犯罪的发生。”

[46]参见侯国云:《交通肇事罪司法解释缺陷分析》,《法学》2002年第7期,第47页。

[47]高铭暄,马克昌主编:《中国刑法解释(上卷)》,中国社会科学出版社2005年版,第1055页。

[48]张明楷:《不作为犯中的先前行为》,《法学研究》2011年第6期,第114页。

[49]参见石聚航:《刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察》,《法制与社会发展》2014年第1期,第182页。

[50]参见周磊,秦波:《醉驾案件定罪问题与出罪路径研究》,《法律适用》2018年第11期,第101-109页;王志祥,融昊:《醉驾行为出罪路径的刑法教义学阐释》,《北方法学》2022年第1期,第66-78页。

[51]陈兴良:《刑法的刑事政策化及其限度》,《华东政法大学学报》2013年第4期,第4页。

[52]劳东燕:《刑事政策刑法化的宪法意涵》,《中国法律评论》2019年第1期,第36页。

[53]梁根林:《现代法治语境中的刑事政策》,《国家检察官学院学报》2008年第4期,第156页。


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