徐宏:问题与愿景:中国刑法学转型发展的省思

选择字号:   本文共阅读 3073 次 更新时间:2024-05-05 12:43

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徐宏  

 

摘要:以规范主义和科学主义为核心旨趣、以刑法文本解读为基本范式的教义刑法学,乃是以德国为代表的大陆法系刑法学知识的主流方法论。苏联刑法学和借鉴自苏联的新中国刑法学,在方法论层面追根溯源都是19世纪欧陆特别是德国刑法学的扬弃,属于教义刑法学知识谱系,因此在中国刑法学语境中,或许存在教义学深化的持续问题,但并不存在所谓教义学转型的特别问题。中国刑法学需要以知识涌现和变革推动转型升级,但这种转型不应当是唯一、排他的纯粹理性建构主义过程,而应当放大与开阔时空观念,既要在中国与世界之间顾盼,推动与全球多元刑事法治文明的交流互鉴,又要在传统与现实之间流连,体现对中华本土刑事法治文明的尊重赓续,以内生性与开放化兼具的代际整合姿态完成中国刑法学的自主知识体系建构和中国式现代化转型。

 

引言

中国式现代化,既是对当代中国历史方位的界定,也是对当代中国历史使命的厘定,对于包括刑法学在内的我国哲学社会科学与时偕行的知识转型发展,具有世界观和方法论上的根本性指导意义。就刑法学研究而言,这一重大理论命题首先就是锚定了转型发展的时空坐标,其中包含两点题中应有之义:一是“守正”,即守“中国式”之“正”,必须坚定立足于新中国成立七十余年来,特别是改革开放四十余年来中国刑法学界几代人接续努力开拓所形成的一系列基础性、共识性理论成果,坚持中国刑法学的马克思主义方向,特别是要始终坚持中国特色社会主义法治道路;二是要“创新”,即创“现代化”之“新”,密切着眼于新时代中国经济社会发展新情况新问题进行持续诚挚的转型升级探索,通过创造性转化和创新性发展形成中国刑法学的新时代学科体系、学术体系和话语体系,建成新时代中国刑法学自主知识体系,最终完成中国刑法学的中国式现代化转型,构建人类刑事法治文明新形态。这是几代中国刑法学人矢志不移的初心,也是当代中国刑法学人与有荣焉的使命担当。

诚如马克思所指出的,“一个时代的迫切问题,有着和任何在内容上有根据的因而也是合理的问题共同的命运:主要的困难不是答案,而是问题”,“真正的批判要分析的不是答案,而是问题”,推动新时代中国刑法学以中国式现代化为目标的转型发展,首要的就是必须建立严肃、坦率、精准的问题意识,辨明和找准真问题所在,因为“刑法学上的主体性思考必须以摸清中国社会转型和法秩序建构的真问题为前提”,这正是本文的写作缘起。

一、辩证:关于教义刑法学的谱源性疏解

当代中国刑法学界,越来越多的学者认为教义刑法学就是中国刑法学未来发展的方向,换言之,向教义刑法学持续转型,就是未来中国刑法学的问题或者课题。因此,在展开交流探讨之前,有必要对教义刑法学做一个正本清源的解读,事实上这种解读本身有交流商榷的实质性内容。从方法论谱系来看,教义刑法学不外乎是教义法学或者法教义学(这两个名称当然有意义内涵的差异,但更多的只是表达重心的差异,为了便宜与统一起见,以下我们统一使用“教义法学”这个表述)在刑法学领域的贯彻或表达,所以要理解教义刑法学的概念必须前置理解教义法学的概念。教义法学作为德国乃至整个大陆法系都具有悠远历史的主流法学意识形态,正如德国法学家阿列克西所说,其概念“完全不是很清楚的”,“至今还没见到普遍被认可的学说”,但是从学术史的角度而言,做一些辩证性的疏解工作,这应该也是可行且必要的。

(一)教义刑法学的谱源性解读

虽然关于教义法学的理解一直存在相当分歧,但就其历史脉络而言,还是存在一些托底的“最大公约数”。这些“最大公约数”其实就是教义法学绵延生发出来的最底层逻辑,根据我们的理解可以考虑大体归结为以下两个要点:(1)教义法学是规范主义的学问,是以实定法律规范为基础或中心的;(2)教义法学是科学主义的学问,代表着法学专业化、科学化的方向。

1.教义法学是规范主义的学问。

教义学译自德文“Strafrechtsdogmatik”,但从其历史滥觞来看,可以一直溯源至希腊语中的“δογμα”。根据莱布尼茨、里彻尔、赫博格等人的考证,教义学的源头一直可以追溯至古希腊医学,迄今发现有明确记载最早使用“教义”一词的医学文献乃是《希波克拉底全书》中的《规诫篇》和《法则篇》,当时的古希腊医学先哲们试图以经验科学的路径,通过归纳来确认一般原理或命题,形成所谓“教义”(Dogma),而这些医学学者则被称为“教义学者”(Dogmatiker)。古希腊哲学家们移植并创新了哲学中的“教义”,如柏拉图及其门徒们就认为法律是“城邦的教义”“民众的政治教义”“明智多众的教义”,从而使得“教义”概念逐渐被引入到法学领域。在古希腊时代,教义是基于经验而被信奉为真的原理,“是‘基本确信’‘信仰规则’的意思,它不是通过理性的证明,而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑”。到了古罗马时代,西塞罗和塞涅卡等人因袭了古希腊的教义概念并且将其上升为公理意义,即具有描述性与规范性的一般性规则。应该说,古希腊与古罗马时代,虽未形成“教义法学”的定名,但是其观念要素已然初具雏形,因而是教义法学的萌芽时期。到了中世纪,基督神学居于意识形态正统地位,从神学派生的教义学方法自然而然成为法学家们的信念。注释法学家们通过对上古罗马法的注疏、比对、衡平,渐次营造出由一个个概念、原理、规则营构而成的有机贯通、秩序井然的学理建筑。维亚克尔认为,这种学理建筑在外观上呈现为连续不断的语句总合,以注重分析性的解说形式成为一种外部体系,构成了当今欧陆教义法学的始祖。可以说,从中世纪乃至古罗马时代开始,与神学同出一脉、受到神学充分浸染的欧陆法学,就强烈地展现出宗教教义般的经院气质和卫道精神,将法规范定为“某些未加检验就被当作真实的、先予的前提”,“一种不能批判思想的典范”,“以自身已经确定而无须再作任何检验的信条为前提”,致力于现行法律秩序的构筑,即在法律规范客观意义的基础上,通过诠说、阐释、建构的方式完成法学知识的体系化,这一点构成了本义也是狭义上的西方法学。传统上,教义法学的主体工作内容完全围绕法规范的适用展开,即阿列克西所说的“对现行有效法律的描述”“对这种法律之概念——体系的研究”以及“提出解决疑难法律案件的建议”,“法教义学活动的各个重心可以在这些维度之间和之内来分别加以分配,它们的分配取决于各教义学者的实践兴趣,取决于他们的法学理论观以及所研究的法律部门的特性”。作为裁判学问的刑法学在这一点特性上展现得尤为淋漓尽致,因为“刑法之规范性既是最早就被认识了的属性。刑法的规范性之探究自然也会成为刑法学三个范畴中历史长久的一个”。所以,一直以来,刑法学知识的层累基础和行动边界基本上源自刑法规范,致力于在刑法的概念、意蕴和结构中寻章摘句,“析义理于精微之蕴,辨字句于毫发之间”,并且将这些“义理”“考据”和“辞章”进行体系化的编织和构筑。

2.教义法学是科学主义的学问。

如果说教义法学源头的涓涓细流是在古希腊时代,那么其主干的滚滚洪流则是在19世纪的历史法学和概念法学昌盛时期。正是在这个时期,“法学”的称呼正式由“Jurisprudentia”(法的实践智慧)转变为“Rechtswissenschaft”(法律科学),开始走向科学化。德国法学家耶林曾总结说:“促使近代法学开展的推动性思想,就是一种追求、一种在法学领域上对于科学的渴望,亦即要奋力争得一个不受外在规章、时空变幻所影响的领域。”文艺复兴和启蒙运动之后,宗教神学日渐式微,在培根、笛卡尔等人的呼唤下,“科学主义”的浪潮汹涌而来,及至18、19世纪的德国,莱布尼茨、沃尔夫和康德的科学观成为德国文化强劲的塑造力量,在这种科学主义氛围的熏陶感染下,以萨维尼为代表的历史法学派和以普赫塔、温德沙伊德、耶林为代表的潘德克顿学派(又称“学说汇纂派”),为完成法学的科学化和教义法学的正式运行展开了各自的经营。可以说,罗马法就是德国教义法学所继承的历史遗产,而德国教义法学也就是以罗马法为历史基石走上科学化进程的。如果说萨维尼还只是通过“历史智慧”“民族精神”这些形而上概念来解决实证法的秩序和真理问题,那么潘德克顿学派则正式开启了科学主义的建构,其创始人普赫塔创立了概念法学,在萨维尼体系概念的基础上进行了更为彻底的形式化建构,将对法律的规范秩序整合转化为概念的逻辑秩序,从而使得法律科学的任务成为一种谱系学的考察:通过形式逻辑的涵摄和演绎,向上追溯至法条的原则并且从原则下降到法条最远的支脉上,通过参与他构建的所有中间环节,能够向上和向下追踪每一个概念的起源,通过这种阶梯式的“概念金字塔”,获得其“成体系的认识”。潘德克顿学派代表人物耶林在其早期提出了“法学身体”(juristische Krper)的概念和“生产性”(produktiv)的教义法学体系,将法律概念与制度喻为“法学身体”,将在分析、逻辑抽象的基础上进一步自由塑造的“建构”方式称为“生产性的法教义学”,从而彻底夯实了法学科学化的工程,勾勒了德国教义法学的正式肖像。即如德国法学家拉德布鲁赫一句言简意赅的话:“法教义学是一门探究法的客观意义的科学。”这种法学气息也及于作为部门法教义学的教义刑法学,“锻造刑法的科学气质,推动刑法学科的科学化,是刑法教义学最大的价值与独特之处”。最终,规范主义和科学主义在19世纪的德国概念法学领域的合流,绘就了包括教义刑法学在内的教义法学的底色。

(二)教义刑法学的局限性探讨

但是,我们同时也应当从历史衍生中看到,包含教义刑法学在内的教义法学体系并非完美无缺的。作为部门法教义学的教义刑法学,与其母体教义法学一样,都存在固有的知识短板,这种短板是由其知识疆界和路径所决定的,甚至可以说是由欧陆国家文化特质所决定的。我们认为,这些短板主要可以归结为下述两点,即价值上的非自足性和知识上的地方性。

1.教义刑法学在价值上无法形成自足性。

教义刑法学固然可以被说成是大陆法系刑法学的本体或者实体,但其本身并无法自在自为地达成刑事正义,必须借助其他方法论的共济。这里涉及教义法学在19世纪中后期的历史转型问题。19世纪中期,基尔希曼发表了题为《作为科学的法学的无价值性》的著名演说,对科学主义的教义法学展开了嘲讽:“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。”随后,耶林以《法学是一门科学吗?》为题发表了一篇轰动性的演讲,改变了其概念法学和科学构建主义的立场,反思像通过寻找化学元素一样寻找法律概念并且试图通过化学合成的方式构建教义法学知识体系的传统,转而认为生活不是概念,不是逻辑,而是生活、交易、法感预设要发生的事情。耶林提出目的法学论,宣称法律的目的是保障社会的生活条件,社会是法律的目的主体,从而开启了教义法学从概念法学向目的法学、价值法学和利益法学的历史转向,当然这种历史转向并非单纯否定教义学的科学性,而是让教义学在科学和生活之间达成一种交流与衡平。耶林之后的黑克更是明确倡言利益法学,主张“教义学的法律科学”(dogmatische Rechtswis-senschaft)追求的是“生活的研究和评价的优先”。从这里开始,教义法学渐渐走出了纯粹科学主义、规范主义的原生态,开始尝试将问题的思考、体系的思考、价值的思考整合起来,将目的性思考、政策性考量、价值性裁断融入知识框架之中,使得教义法学不断地向社会、实践领域进发、贴合。即如德国学者恩吉施所言,教义法学虽然是在“戴着规范的镣铐跳舞”,但也要“使预设的价值、规范在事实的运动场上跑起来,让它们在舞动中获得新生或延续生命”。今天在德国刑法学界极具影响力的所谓“罗克辛贯通”(Roxin’s Briding)就是为了解决刑法学与刑事政策泾渭分明的所谓“李斯特鸿沟”(Liszt’s Separation)问题而展开的。在当代德国主流刑法学界,不管是罗克辛还是雅各布斯,“都把刑法的目的理性作为建构刑法教义学体系的基础,试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求,力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能”。反观我国法学界,从法理学界到包括刑法学在内的部门法学界,都存在所谓社科法学与教义法学之争。用一些教义刑法学主张者自己的反思性表述,当下我国的所谓教义刑法学显然流于唯技术化和唯美化,“将目光聚焦于自己的一亩三分地上,迷恋并醉心于规范逻辑的抽象建构,这种狭隘加剧了当前刑法学研究中的技术化”,“沉湎于由古典犯罪阶层体系所发展起来的体系性、逻辑性思考,但这种唯美主义的体系性思考,无视刑法生活于其中的现实世界解决问题的客观需要,可能反而会使得理论丧失生命力”,其貌似严谨的理论铺陈与编织,往往只是“学界内部感叹其分析能力的一种孔雀亮屏”。更为实质的问题是,教义刑法学者们认为通过工整而精密的概念、逻辑、规则组建了严丝合缝的学术机器,但也同时让自己连同那些概念、逻辑、规则一起成为这架学术机器上的螺丝钉,不可避免地局促了自身的视野,这或许是和欧陆教义刑法学的初衷南辕北辙的。有的刑法学者试图调和两者之间的冲突,强调两者的合作特别是“内部合作”,即“将社会科学吸收进法教义学中,成为塑造法教义学的概念和规则的理论材料、问题资源和工具方法”,“类似于引入社会科学‘投资入股’”,其路径是将社科法学研究的工具和方法论悉数收入教义刑法学的囊中,将“政治的、经济的、道德的、政策的思考,或者其他性质的裁量因素”,“经由整合,转换成法律话语,导入教义学体系中”,即“经济、社会、政治知识以及价值、政策、利益的考量,完全可以进入法教义学中,成为锻造理论规则的得力材料”,“而无需游离在教义学之外,再另外自命为一种非法教义学的思考模式”。显然,其目的在于让教义刑法学走出孤芳自赏的象牙塔,实现开放化与活性化,促成教义刑法学与社科刑法学的融合,对此应当予以充分肯定。但是,试图以教义刑法学的架构吸收消化社科刑法学,或者说用教义刑法学来收编社科刑法学,则并不现实。在欧陆国家,教义刑法学与社科刑法学大异其趣,前者着眼于“文本上的法”,后者则着眼于“行动中的法”;前者从当局者、建设者的视角描述法律,后者则从旁观者、批判者的视角审视法律。如有学者认为法教义学固然“可以对现行法进行解释或填补其漏洞,乃至对个别条款进行体系内的批判,但却不能质疑实在法本身”,即如冯军的直言,“对刑法教义学者而言,现行刑法就是《圣经》”,而社科法学却允许且鼓励对于法律的独立思考乃至批判,两者各守疆界各循路径,皆有其独立存在价值,分别构成了刑法学知识领地的两道风景线,两者之间在保持独立性下的对话合作,才足以弥合抽象法与实证法、文本法与行动法之间的罅隙,建构起真正与社会契合的法秩序。

2.教义刑法学在知识上确实存在地方性。

教义法学的核心要义是以实定法为基础展开的法秩序构建工作,即“将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提”,如德国法学者所言的“要对一国现行实在法秩序保持确定的信奉为基本前提”,这就决定了法教义学在知识的输出端与输入端都极其鲜明地受到政治国家立法与司法拘束,而政治国家的地理边界限制了国家的权力和法律空间效力的边界,也就决定了教义法学在具体知识上呈现鲜明的地方性特征。“我国刑法学研究者必须清醒地认识到,刑法学知识具有根深蒂固的国界性和地方性。”所以,基于特定国族社群和民情秩序所形成的教义法学知识成果,作为地方性知识,可能真如帕斯卡尔所言,“在比利牛斯山的这一边是真理的,到了那一边就是错误”。我国有刑法学者提醒教义刑法学知识具有根深蒂固的国界性和地方性,认为这是中国刑法学者必须认真对待的问题,这无疑是切中肯綮的。为了避免理论窘境,有的教义刑法学者区分了方法和知识意义形态上的教义刑法学,认为教义刑法学方法是跨越国界、放之四海而皆准的,但是教义刑法学知识却具有地方性,应当加以必要的甄别,但这种区分本身是不具有学术建构意义的。

二、厘定:中国刑法学知识转型的问题性辨析

进入21世纪,随着哲学社会科学领域对外开放的纵深发展,中国刑法学界知识版图也开始发生剧烈变动,越来越多的学者开始将眼光瞄准德日刑法学,主张中国刑法学应当转型进入以德日教义学为主体知识的阶段。应当肯定这些热忱的学术激扬作为新时代中国刑法学转型发展的可贵探索,充分体现了当代中国刑法学人的理论锐意和活力,展现了当代中国刑法学的成长与成熟、自觉与自信。但是,将教义学化直接锁定为未来中国刑法学的唯一、排他的发展方向,是否必要且可行尚待商榷。

(一)新中国刑法学知识的溯源性考察

如果我们从时空维度去标定,新中国刑法学是指空间上部分借鉴自苏联刑法学,时间上发端于20世纪50年代且经历了将近二十年特殊时期的沉寂,而后又在改革开放时代得以复兴,并且业已化为中国刑事司法实践作业规则的刑法学术知识脉络与体系,并且随着中国特色社会主义法治的不断推进,这一知识脉络体系的边界不断得以延展,弹性不断得以伸展。我们认为,对于新中国刑法学知识的检讨,与对德日刑法学的观察一样,都不能不着眼于其知识资源的历史谱系展开学术史的爬梳归拢,即如陈兴良所言:“学术史的梳理与学派的竞争,恰恰是我国刑法学走向成熟的标志。”毫无疑问,新中国刑法学的部分“家底”是在20世纪50年代新中国外交“一边倒”的历史形势下向苏联取经的成果。但是,如果仅仅将观察视野止步于此,那么结论必然是苏联刑法学就是革命年代的产物,但这个结论是很仓促的,当然也是很局促的,至少缺乏对于学术史的温性,也缺乏对于学术的恬性。我们不妨再将历史镜头继续往前拉伸,去更进一步追问苏联刑法学的知识谱源。十月革命之后,苏维埃刑法学者们高呼要与一切旧时代的法学遗产决绝切割,宣称“在社会主义革命的过程中应当创建一种特别的、任何地方都未曾有过的法律”。但事实上,当时的苏维埃法学家们并没有也不可能有彻底另起炉灶的能力,他们所能做的工作也只是踩在欧陆法学的殿基之上,所谓“将社会主义的意识形态强加于现有的大陆法系和大陆法传统之上”。追根溯源,苏联刑法学并非横空出世的创造,而是对19世纪德国刑法学的扬弃,即对德国刑法学固有的概念、术语、规则、框架进行苏维埃意识形态的价值观改造。不论是法理学和刑法学界,都认为犯罪论体系(犯罪构成理论)乃是最具标志性的教义刑法学知识成果,我们不妨就以犯罪论体系为样本展开检讨。贝林构成要件理论发达之前的19世纪,乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段,当时的主流风格是所谓“刑事黑格尔主义”体系,即受黑格尔辩证法思想影响,从犯罪主客观要素的区分与统合上去建构犯罪证成模式,如德国颇具影响力的贝克迈耶体系即将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。十月革命之前的沙俄主流刑法学者们基本上都是在德国接受法学教育训练的,俄国刑法学自然也就是德国刑法学的衣钵传承。19世纪中叶之后,俄罗斯刑法学家们将德国刑法学中的“Thatbastand”引入俄国并译为“犯罪构成”(состав преступления),视为包括犯罪主客观或者内外两方面要件的组合系统,并以此为逻辑基础构建犯罪构成理论,如被誉为“十月革命之前俄罗斯最伟大刑法学家”的塔甘采夫提出“主体—行为(包括行为的客观方面和主观方面)—客体”三要件的犯罪构成理论,季斯甲科夫斯基在1875年的《普通刑法初级读本》中提出包括主体、客体、主体意志、行为及其结果等四要素组成的犯罪构成理论。这些具有强烈的黑格尔主义风格的体系,无疑属于典型的贝林之前的德国刑法学传统风格。十月革命之后,苏维埃刑法学家们批判并拒绝了创立于贝林、以新康德主义为哲学根基,以形式主义构成要件理论为基石的德国刑法学犯罪论体系最新成果,在19世纪黑格尔主义风格犯罪论体系基础上进行了马克思主义的改造,这种改造的核心工作就是注入苏维埃刑法学所特有并构成其灵魂的社会危害性理论,形成了具有鲜明的苏维埃特色的犯罪构成理论。对于这种苏维埃特色,以我们的理解,总体可以归结为以下三点:(1)以社会危害性为价值核心;(2)以主客观相统一为逻辑规则;(3)以四要件结构为格局形式。所以,从历史谱系学上考察,被我国当代教义刑法学主张者们批判的传统刑法学要件耦合式犯罪构成理论即所谓“四要件”理论,其实是苏维埃刑法学家们在19世纪德意志刑法学犯罪论体系的基础上改造发展而来的,它和当代德日刑法学界主流的阶层制犯罪论体系其实是源出一宗,可以说是大陆法系刑法学犯罪体系学说图谱上的“花开两朵”,次第竞放而已。

(二)新时代中国刑法学教义化转型的问题甄别

这样,我们根据前述对教义法学概念的历史考察和新中国及苏联刑法学知识的谱系考察,可以获得的结论是:教义学作为规范主义学问构成了大陆法系刑法学的方法论主流,而部分借鉴苏联而来的新中国刑法学在范式观与方法论上可以归入大陆法系流域,“与其说是苏联的不如说是大陆法”,更确切地说在源头上也是德国法,因此,所谓的当代中国刑法学教义化转型问题,并非切题之判断,至少从学术史层面。如果从教义刑法学概念在中国刑法学界话语生成的学术历程来看,也可以获得这个结论。在教义刑法学主张者那里,教义刑法学概念的确立,并不是一蹴而就的,而是存在不断调适正名的过程,曾经先后跳跃性地使用过“叙述刑法学”“规范刑法学”“注释(诠释)刑法学”“刑法信条学”等概念表述,或许认为这些概念都不足以达成学术尽兴(如“叙述刑法学”),也或许认为这些概念与既存学术资源之间缺乏相对清晰的区隔度(如“注释刑法学”),还或许认为这些概念难以实现良好的公共学术传播效果(如“刑法信条学”),或许上述原因兼而有之,加之中国法学界教义学鼓吹渐成潮流,促成最终选择了“教义刑法学”这个概念表述,并且特别强调传统的注释刑法学和规范刑法学走向教义刑法学,这并不是一种简单升级关系,而是包含着整个学术话语的转换和知识形态的转型。

事实上,在当代中国刑法学界,不少学者认为教义刑法学与既有的已经在中国刑法学语境中深入人心的规范刑法学、注释刑法学、刑法解释学等术语并无实质差异,没有必要再画蛇添足地引入所谓教义刑法学概念,或者说教义刑法学概念委实没有独立存立和强调的必要。如有的学者认为,我国刑法学者主要从事的就是刑法解释工作,也就是刑法教义学的工作,因此并不存在所谓教义化知识转型的问题,真正的问题是对我国刑法教义学进行规范化塑造。还有学者甚至彻底否定了教义刑法学概念的必要性,认为刑法教义学与刑法解释学不存在区别,刑法教义学原本就是刑法解释学或者说就是狭义的刑法学,并且直言,“不要以为刑法教义学有别于刑法解释学,不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。更不要以为,将刑法解释学更名为刑法教义学之后,我们的刑法学就向前迈进了一大步”。刑法学界外的有的法学者则说得更直白了,“另一个不大公开说的,摆着让人看或用来炫耀的理由,是法教义学历史悠久和其纯正的罗马法或德国法血统和门第”,“一些法学研究者有个思维定势,对于明明属于自己每天都在坚持的东西,经常要冠之以西方的名称和概念。对那种以法律规范为研究对象的方法,本来已经有‘规范法学’‘法解释学’等现成的称谓,可一些学者却偏偏引入了源自德国的‘法教义学’这一个洋名词”。其实,在西方法学界也有学者坦言,“将教义学作为法学的核心是法学家阶层为了垄断话语主导权、维护其自身的行业利益和学术权威的权力游戏,而法律的规范性、普遍性,法律思维的特殊性、法律论证的逻辑性,都只不过是一种掩人耳目的修辞方法”,这种批判当然失之极端,但也不乏洞见。在教义刑法学主张者中间,亦有不少学者认为,教义刑法学“大幅提升了刑法学的专业门槛,切断了其他专业学者想要染指刑法学研究的可能性”,“使得该部门法的高度技术化、体系化形成了较高的‘进入壁垒’,一举解决了曾经饱受指责的门槛过低问题,刑法学科的自信心大为提升,刑法教义学者无处不透着那份骄傲、矜持和自豪”。然而,如果我们看看所谓的“被害人教义学”概念在教义刑法学祖国德国的命运,或许会激发我们学术激情之下的稳健思考。“被害人教义学”这个概念几乎甫一面世就遭遇了“新瓶装旧酒”的呛声,有人认为这个概念只不过是把早在它出现之前就已经开始的工作归入这个名目之下而已,连力主者埃尔默本人也并不愿意被归入“被害人教义学”阵营之中,他指出:“被害人教义学只是一个盖上印戳的‘流行词’,古老的认识被贴上了新的标签就作为新产品出售了。”那么,我们的教义刑法学概念是不是也是这样一种学术产品设计呢?有的学者在谈到被害人教义学在德国遇到的这种“注册商标”式的瓶颈,也认为是“一种画地为牢、自我设限的悲哀”。其实,这个悲哀,何尝不也隐藏在今天中国教义刑法学界纷至沓来的“教义刑法学”商标注册活动中呢?

三、愿景:中国式现代化刑法学转型发展的发散性思考

推动新时代中国刑法学知识转型发展,构建中国刑法学自主知识体系,完成刑法学的中国式现代化转型,无疑是新时代中国刑法学人的核心课题。然而,在我们理解转型问题之前,真正需要理解的或许还是“型”的概念。“型”作为耳熟能详、约定俗成的概念,其实也正如奥古斯丁所说的时间概念一样,你不问我还清楚,一问我反而会糊涂。但是,清晰的共识应该是,“型”是一种时空存在形态,甚至可以更直接地理解为时空交织的特定形态。所谓转型,本质上就是对时空的认识与把握,或者说时空观念而已。这一点可以成为我们理解中国刑法学知识转型的认识论基础,质言之,所谓中国刑法学知识转型问题的理解,实质上就是中国刑法学的时空观念把握,这些时空观念决定了现代化转型主体的目光与姿态。恩吉施在谈到法教义学方法论的时候说,应当“在大前提与生活事实之间来回流盼”,这其实也应该是我们新时代刑法学中国式现代化转型应有的目光与姿态,“坚持不忘本来、吸收外来、面向未来”,“按照立足中国、借鉴国外,挖掘历史、把握当代,关怀人类、面向未来的思路,体现继承性、民族性,原创性、时代性,系统性、专业性”。要建立与贯彻系统思维,既要善于左顾右盼,在中国与世界之间顾盼,实现与全球多元刑事法治文明的交流互鉴,也要善于瞻前顾后,在传统与现实之间流连,实现对中华传统刑事法治文明的尊重赓续,从而充分展现中华民族现代刑事法治文明的连续性、创新性和包容性。

(一)左顾右盼:在中国与世界之间顾盼,推动与多元刑事法治文明的对话

所谓在中国与世界之间顾盼,是从空间观念而言的,就是要从中国看世界时,也应当从世界看中国。已如前述,中国自清末西学东渐引入近代刑法学以来百余年间,在知识谱系上一直属于大陆法系,更精准地说是德国法。当然,新中国成立以来,主流刑法学可以说是承继“德国—苏俄”一脉,如“社会危害性理论”“犯罪构成理论”,而在清末至民国的近半个世纪里,中国刑法学主流已是如此,即德国的元素与内容,日本的形式与外观,如“法益侵害说”“构成要件”“违法”“责任”所合成的阶层制体系、“行为无价值”“结果无价值”所对立的违法性理论,这些在当代中国刑法学界朗朗上口的话语成果,实体上都是德国刑法学的发明专利,而日本刑法学只不过是拥有外观设计专利而已。改革开放以来,中国刑法学得以宝镜重光、法炬复燃的同时,德日一脉的知识体系不断地被唤醒复苏,这对中国刑法学发展而言是宝贵的契机。然而,中国刑法学的未来转型选择果真如有些学者所言的德日刑法学“华山一条路”吗?马克昌曾提出:“首先广泛研究主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系,而不是限于某一个国家。”其实,我们的视野并非必须唯一定焦于德日刑法学,不妨再以刑法学基石性成果犯罪论体系为观察指标,以“对世界文明兼收并蓄的开放胸怀”,将目光向德国以外的更为宽阔的世界进行扫视。首先,我们可以将目光落在与德国山岳接壤的其他大陆法系国家。如在意大利,其最具影响力的由卡尔拉拉所推奉的“两分”制犯罪概念,将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”,这两种“力”大致相当于现代刑法学中的犯罪客观要件和主观要件,还如在法国,自维克多·莫利尼埃于1851年提出法国历史上第一个犯罪论体系以来,一直盛行“行为—行为人”的二元论体系,即在“法定要素”(element légal)之外,区分事实要素(élément matériel,即行为)和心理要素(élément moral,即行为人),两者分别相当于客观物理层面的要素和主观心理层面的要素,由于“法定要素”事实上是对罪刑法定原则的形而上地宣示,因而,具有实质意义的犯罪成立条件事实上就是“事实要素”与“心理要素”两项。如是看来,意大利和法兰西的犯罪论体系应该也是所谓平面构造的,似乎与新中国刑法学四要件犯罪构成理论异曲同工。其次,我们还可以将目光及于英国、美国等海洋法系国家。如在美国,虽然没有像德日等大陆法国家那样严谨周密的学术化犯罪论体系,但是仍然存在与程序、证据规则密切对接的犯罪证成模式。储槐植将其总结为双层次犯罪结构模式,即犯罪本体要件和责任充足条件,前者包括犯罪行为(actus reus)[具体包括行为(conduct)、结果(result)与附随情节(attendant circumstances)]与犯罪心态(mens rea)[具体包括蓄意(purposely)、明知(knowingly)、轻率(recklessly)和疏忽(negligently)四种,大体可以对应中国刑法的直接故意、间接故意、过于轻信的过失和疏忽大意的过失],后者即为合法辩护事由(Legal Defense)[实质上就是犯罪阻却事由,具体又包括正当化事由(justifications)和可宽恕事由(excuses),前者如正当防卫、紧急避险、警察圈套、执行职务、被害人同意等;后者如未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅]的排除,并且将合法辩护事由置于犯罪主客观要素之后分立论述。仅就其外部型构而言,也似乎与我国刑法学所谓主客观整合式并且将犯罪构成要件与排除犯罪事由“花开两朵,各表一枝”的犯罪构成理论如出一辙。事实上,中美两国刑法学界也确有学者持同样观感,如我国有刑法学者认为,英美与法国刑法的犯罪构成体系与我国传统犯罪构成体系均属平面构造体系。美国刑法学家弗莱彻也认为,英美普通法上的所谓犯罪构成模式仅仅强调犯罪成立的客观与主观方面要素,而将犯罪阻却事由置于犯罪构成结构之外,乃是英美法传统的对抗主义诉讼模式的表达,因而也是一种基于实证法律主义的要素集合模式的犯罪构成体系,它与苏联刑法学的四要件犯罪构成理论体系具有相同的构造。当然,我国刑法学者对英美刑法学并非没有批评,最寻常的声音应该就是认为缺乏理论含量,但我们认为这也是一种学术偏见或成见。虽然以判例法为主流法律渊源的英美法学没有也不太可能发展出如欧陆国家那样绵远浑厚的教义法学传统,但我们应当同时看到,以法官法、经验法为特色的英美刑法学相对于大陆刑法学而言,在问题意识和经验路径上明显更胜一筹,在保持刑事司法的活性化、抵御外部势力对刑事司法的染指上也明显更为有力,而这恰恰是中国刑法学阙如的资源。何况我国刑事诉讼领域的程序法、证据法改革走向更倾向于英美法模式,那么在实体刑法学版图上英美知识与经验的匮乏就可能会形成刑事法秩序的掣肘与扯皮。中国刑法学从百年之前现代化的起点开始就与德日刑法学攀亲结缘,中国刑法学人也对德日刑法学表现出一见如故的倾心,这背后当然有极为深刻的社会文化因素。但是,所谓的西方,并不是一个板块的概念,在欧陆法与海洋法之间,就清晰地存在宗教文化的鸿沟,那就是天主教与新教催生出的截然不同的社会伦理,“在普通法中,不存在来自上层的指导法律理论发展的纪律,这个体系完全是由下而上地民主的,它更像新教的纪律,而不那么像天主教的纪律。就像在新教中所有信徒都可以自己阅读和解释圣经一样,在一种新教法律文化中,所有律师都可以自己阅读法令和案例,并且自己决定如何将它们融入一个理论体系之中。因此,这个德国体系在天主教国家(西班牙、意大利、葡萄牙、拉丁美洲)和那些有着自上而下等级控制传统的国家(日本、韩国、中国)中取得了最大的成功,就毫不奇怪了”。这个,可能才是更深层次的原因。

事实上,全球化的时代也是地方性知识贸易合作的时代,我们应该从这一意义上去理解“民族的,才是世界的”这个判断。过去百年间,不论是在大陆法国家,还是英美法国家,都在各自汲取对方的资源禀赋。如20世纪二三十年代,教义法学一度成为美国法学领地上的流行色,直至60年代以后,社会科学运动风起云涌,教义法学才日趋式微。同样是在德国,越来越多的刑法学者意识到德国教义学已造成在欧盟内部沟通困难,且其已阻碍德国法在欧洲法的舞台上发挥自己的影响,因而处于可能被“边缘化”的危机中,一些学者猛烈批判科学主义的教义法学,认为科学主义的教义法学基础根本不可能实现,一种法律不可能在一种公理式的体系中被把握,教义法学必然会走向僵化和老化,因此德国法学应当放弃大陆传统的教义学转向海洋传统的法官法。克茨就认为,当普通法法官试着从大量的案件材料中认识到这种“贯穿始终的单个案件的法定性”,并且在规则和原则中予以把握时,他做的其实就是“教义学”的工作,从而实质上洞开了教义法和法官法之间的门户。可以说,在当代德国,法官法已经成为教义法学的重要源泉。当代中国刑法学人面向世界的目光不应该仅仅锁定在德国、日本这些传统的大陆法系国家,而应该更加开阔一些,以开放包容的视野与胸怀汲取世界各国的知识资源禀赋,实现与包括大陆法系和海洋法系在内的全球多元刑事法治文明的平等对话与交流互鉴,兼收并蓄,博采众长,这才是中国式现代化刑法学转型发展的应有姿态。

(二)瞻前顾后:在传统与现实之间流连,体现对本土刑事法治文明的赓续

所谓在传统与现实之间流连,是从时间观念而言的,就是要在立足当下的同时还应回眸历史,尊重文明生长的连续性。波斯纳说:“法律是所有专业中最有历史取向的学科,更坦率地说,是最向后看的、最‘依赖于往昔’的学科。它尊崇传统、先例、谱系、仪式、习俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释。”在所有法律中,刑法格外表现出老成持重的气质,刑法学也特别具有保守主义的姿态,这是由近代刑法的自由属性所决定的。因为自贝卡里亚以来,近代刑法学达成的一个共识是:刑法是“人民自由的圣经”(马克思语),“是一切犯罪人和善良人的大宪章”(李斯特语),刑法学是关涉每个人的自由的学问。而自由,从来不是古典主义理解的那种先验或者天赋的抽象存在,它来自对秩序“连续性”的认同与遵从。刑法学的知识与逻辑,是法秩序的黏合剂兼润滑剂,也是公民自由的理性预期机制赖以形成的重要力量。对于刑法学传统知识与逻辑的尊重、理解与合作,是保持法秩序安定性和公民自由预期的必然要求。

中国刑法学在新时代实现中国式现代化,固然要以知识涌现和变迁实现转型,但是这种转型的前提是必须对传统刑法学知识资源保持必要的包容、理解与尊重,而不是“推倒重来”。“推倒重来”,从来都不是知识的生产机制和生长进路,更不应该是法律人所推崇的知识转型模式。从微观上讲,刑法学知识的中国式现代化转型其实也是中国式现代化转型系统的一个节点;从宏观上讲,刑法学知识的中国式现代化转型也是中国式现代化转型整体的一个缩影。和中国崛起的奇迹一样,改革开放四十余年来中国刑事法治文明的进步,也是人类法治文明史上的一个奇迹,即中国在千年未有的空前历史大变局中,既保持了社会秩序的存量稳定,同时也实现了“免于恐惧的自由”的增量扩展。而塑造这一奇迹的力量,显然不能排除刑法学本土化的智识经验,应当充分肯认这四十余年间中国刑法学的知识生产对于中国社会秩序生产所形成的赋能意义。这些刑法学智识成果尽管存在不同程度的不稳定性或不成熟性,但毫无疑问,它是改革开放四十余年来中国刑事法治从无到有、由粗转精与有力焉的推动力量,甚至可以说,它作为追随中国改革开放步伐共同成长的知识资源,具有了中国历史上前所未有蓬勃成长的刑事法治文明的见证者和参与者的意义,值得所有中国刑法学人抱以足够的温情与敬意。诚如黄文艺所言,“中国共产党在领导中国人民探索人类法治文明新形态的伟大实践中,积累了大量难以用西方法学理论解释的实践经验、实践智慧、实践理性,构成了法学知识体系建设最深厚的本土资源”,特别是“中国政法实践在破解西方政治学关于变革社会难以保持稳定的魔咒、创造社会长期稳定奇迹的过程中,已形成一整套行之有效的本土性、自主性法律知识”。在这个传统的、本土的刑法学知识资源中,有许多具有中国智慧的经验足以为全人类刑法学知识边界的拓展提供中国元素,如以犯罪定量因素发挥刑法谦抑精神,犯罪构成理论与犯罪阻却事由的分立格局,以危害作用大小为标准的共犯分类,以自首、立功为特色的量刑理论,以减刑、假释为内容的行刑理论,等等;在刑事政策领域,致力于刑事法律与刑事政策融合的社会治安综合治理理念,从惩办与宽大相结合进化为宽严相济的刑事政策,以渐进性修正案和“两高”司法解释推动刑法典活性化的刑事立法政策,以及政治效果、法律效果和社会效果“三个效果”有机统一的刑事司法政策,等等。以“三个效果”有机统一的命题为例,作为中国特色社会主义刑事司法实践中相较于形式刑法的隐规则,也作为具有强烈光照感的中国刑事法治场景,以一种流变的、灵活的、问题导向的方式,展现了刑事司法过程中各种显性与隐性知识交互博弈妥协合作的运动过程,即如卡多佐所言的“一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间,崇尚书面文字的拘泥字义与破规律及有序的虚无主义之间的妥协”,甚至也可以这么说,这些隐规则的存在,并不是对犯罪构成理论的消解,相反,它实际上是对作为显规则的犯罪构成理论的润滑,减少了司法实践的各种阻力与摩擦力,使得中国刑事司法实践中的犯罪判断具有现实的妥当性,就如同中国古代衙门高悬的“国法”“天理”“人情”的司法格言,构成了当代中国司法实践作业中最富有弹性与张力的“默会知识”,深入人心地嵌合在我们国家司法职业群体的底层逻辑之中。可以这么说,这些改革开放以来在中国刑事立法司法实践中形成的具有中国特色的经验,连同以四要件犯罪构成理论为基石的传统刑法学理论知识,都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的,已经成为中国刑事法治实践最为深沉稳固的底层编码和核心逻辑。当然,这并不是说这种编码就不可更换,这种逻辑就不可掀动,而只是说不能通过激进的方式展开知识的“脱胎换骨、洗心革面”,否则便违背了知识的自然生长与演化秩序。

强调新时代中国刑法学知识转型应当在传统与现实之间流连顾盼,更重要的是基于对社会生态运行系统的真实感知与深刻理解。每一个国族社会都是极其复杂的运行系统,既有其时间上的纵深,也有其空间上的折叠,社会秩序本身就是由时空维度上无数次的交互行动而形成的复杂微妙的动态协调。诚如哈耶克所言:“人类文明有其自身的生命,我们所欲图完善社会的努力都必须在以我们并不可能完全控制的自行运作的整体中展开,而且对于其间各种力量的运作,我们只能希望在理解它们的前提上去促进和协助它们。”在这一点上,有着五千年历史积淀且又面临千年未有之大变局的中国特为尤甚,它在国情结构与民情秩序上的复杂性远远超出我们的想象,也是人类历史上所有其他任何国家所无法匹敌的。中国的发展不平衡性很突出,同质化程度很低,且因为弯道超车而引发了历时性与共时性矛盾的交织纠缠。中国尽管是一个具有主旋律的国家,但更是一个“复调”“多声部”的国家。包括刑法在内的法律制度,作为一种经验性行动系统,其所具有的社会有效性,取决于规则指涉主体跨时空合作的有效性,而这是在时间、空间、人群等系统上绵延下来的一个概念,是过去、现在和未来之间漫长的代际合作的成果。

所以,我们所理解的新时代刑法学的中国式现代化转型,似乎应该包括两点要义:第一,这种转型,不应该是一个单维建构的进阶,也不是一个直线挺进的过程,而是一个需要不断往返、流连的过程,是一个需要统摄时间与空间双重维度、需要拓宽历史和现实双重视野的问题,用习近平总书记的话说,就是“在我国历史传承、文化传统、经济社会发展的基础上长期发展、渐进改进、内生性演化的结果”。我们应当直面中国社会的复杂性,不仅要深刻反思“我们缺什么”,而且更要充分挖掘“我们有什么”,关注一个个具体的、普通的中国人所可能抱持的各种立场、观点和利益,关注一个个具体的、典型的案例中所呈现出来的各种情怀、意义与价值,特别是要善于“将丰富的中国法治实践转化为具有建设性的理论生产力”,使我们未来的刑法学在相当程度上契合国家记忆与公共印象,符合几代中国人对自身、他人、社会和国家的想象与情感,成为对中国人生活理念和生活方式的解说或者正当化,也就是马克思所说的“表述法律”,而不是以启蒙者的口吻或者工程师的姿态,先去翻西方的经典著作,找西方的专业术语,然后反省中国的差距或者缺陷,或者把中国社会乃至中国人视为可以基于单纯的技术方案形塑的客体,即2023年2月中办、国办印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》所强调的“总结提炼中国特色社会主义法治具有主体性、原创性、标识性的概念、观点、理论,把论文写在祖国的大地上,不做西方理论的‘搬运工’,建构中国自主的法学知识体系”。第二,这种转型,也不是与传统知识资源的切割、决裂,而应该同样遵循四十多年来已被实践证明取得巨大历史性成功的中国改革的历史路径,防范形而上的理性建构主义。我们应当不应将新中国刑法学与德日教义刑法学人为认定为相互异质、截然对立且无法发生适应性改变与融合的关系,而是注重不同知识之间的协商、整合,注重分散、渐进的知识演进。这些演进往往是不经意的、非正式的、切换边际不清晰的,但却是有意义的,即防止刑事司法领域矛盾、冲突、紧张的积聚而对社会秩序与公民自由造成的侵害。因此,新时代中国刑法学知识的中国式现代化转型,实质上是不同刑法学知识资源之间的代际整合升级,最终将中国传统刑法学知识特别是中国特色的知识与经验在国家治理体系与治理能力现代化的时代背景下,整合入中国特色社会主义法治的整体语境之中,从而丰富中国特色社会主义法治体系这一具有原创性、时代性的概念和理论。正是从这一意义而言,我们与其使用“知识转型”的概念,毋宁使用“知识整合升级”或者“知识的代际整合升级”概念,或许后者更具有情境价值。

结语

最后,需要交代的是:本文无力亦无意为新时代中国刑法学的中国式现代化转型直接锚定方向、锁定路径,这超出了笔者的学术能力,并且已如前述,这本身就违背了知识生长机理,因为这应该是一个知识涌现和智识交锋的动态博弈过程。本文所能做的,只是在局部的、有限的意义上形成这些尚待成熟的认识:(1)中国刑法学自近代创立以来虽然历经风云沧桑,但在范式观与方法论上从来都是归属大陆法教义法学谱系的一脉,故而可能确实存在教义学的持续深化问题,但并不存在所谓教义学化的突然转型问题。(2)为了维护法秩序的安定性和公民的自由预期,尽量减少因转型带来的冲突与紧张,尽可能保持知识与社会的调和与合作,刑法学的知识转型和现代化不应是唯一或者排他的理性建构主义过程,也不应是时空上的截断或拐转的单式作业,而是在知识谱系时空的顾盼流连中对各种知识资源展开筛选、识别、整合、适应的进化过程,或者说是以代际整合催生的自然进化过程。而在这个过程中,推动刑法学知识场域的形成,并且保持知识场域的自由、公平、透明、开放的竞争是完全必要的。当然,这些论述都是从转型路径角度而言的,或者说它所强调的是“现代化”,但是,和“现代化”等量齐观并且赋予“现代化”以道德合法性的是“中国式”,即从转型方向角度来说,其目标当然是最终形成“充分体现中国特色、中国风格、中国气派”的中国刑法学自主知识体系,完成刑法学的中国式现代化进程,建设中华民族现代刑事法治文明,构建人类刑事法治文明新形态。民族的,才是世界的,反过来说更容易理解,不是民族的,就不可能成为世界的,即如马克思所说:“凡是民族作为民族所做的事情,都是他们为人类社会而做的事情。”无独有偶,鲁迅先生也说:“有地方色彩的,倒容易成为世界的,即为别国所注意。”“只有对中国特色刑法学抱以充分的信心,才能坚守并释放中国特色的整体优势。”我们这一代中国刑法学人“在法学学科体系建设上要有底气、有自信。要以我为主、兼收并蓄、突出特色”,“努力以中国智慧、中国实践为世界法治文明建设作出贡献”。

〔本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“公正司法视域下罚金刑自由裁量的边界与程序控制研究”(23YJC820051)、贵州省高校人文社会科学研究项目资助“生成式人工智能时代网络空间安全问题研究”(2024RW290) 的阶段性成果〕

作者:徐宏,华东政法大学刑事法学院副教授。

本文载于《学术月刊》2024年第4期。

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