李云飞:《反洗钱法》立法目的反思与重构

选择字号:   本文共阅读 101 次 更新时间:2022-08-11 10:18:41

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李云飞  

   摘要:反洗钱是预防、监测和打击违法犯罪行为的综合治理手段。现行《反洗钱法》以预防为定位的立法目的不能体现其“金融情报中心”的工作特征。以“维护金融秩序”为目的的条文表述混淆了反洗钱保护的法益和洗钱手段之间的关系,“维护司法秩序”的理论学说也只能适用于刑事法律的法益解释。“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”的立法借鉴未能考虑语境差异下“犯罪”概念的区别,使非犯罪的违法行为脱离了反洗钱的遏制范围,导致国际沟通的误解。《反洗钱法》的立法目的应回归其行政法和经济法的法律属性,修改其立法目的“为预防、识别、遏制洗钱及相关违法活动,维护国家对违法所得及其他涉案财物的没收和追缴秩序,制定本法”。

  

   关键词:《反洗钱法》;金融安全;金融秩序;金融监管;司法秩序;反洗钱法律体系;非法所得

  

   2020年6月20日全国人大公布了《全国人大常委会2020年度立法工作计划》,将《反洗钱法》的修改作为预备审议项目,意味着《反洗钱法》的修改正式进入议程。《反洗钱法》颁布十多年后,随着对反洗钱性质和功能的不断认识,《反洗钱法》的立法目的需要重新构建以使其能符合反洗钱的本质,进一步发挥反洗钱在社会综合治理中的功能和作用。现行《反洗钱法》在立法目的上以“预防洗钱活动”为定位,以“维护金融秩序”为保护法益,以“洗钱犯罪及相关犯罪”为遏制对象。而反洗钱是预防、监测和打击违法犯罪行为的综合治理手段,“预防洗钱活动”只是反洗钱参与社会治理的一个方面,只是应对洗钱放置阶段的一种反应,不能统领洗钱融合和离析阶段的应对措施。除了预防外,反洗钱还以监测违法犯罪活动、冻结违法犯罪资金等多种方式参与社会治理过程。以预防为定位的立法目的也与国际金融行动特别工作组(FATF)《四十项建议》构建的预防、识别和打击三位一体的制度构架相去甚远;利用金融机构只是众多洗钱方式中的一种,“维护金融秩序”的立法目的混淆了洗钱的主要手段与反洗钱所要保护的法益,为特定非金融机构履行反洗钱义务设置了意识性障碍。反洗钱是私主体参与社会综合治理的重要方式,其目的是通过没收违法犯罪所得及涉案财物使违法犯罪行为失去经济支持,使“恶行不得获利”的道德要求转化为法律规制,其保护的法益是国家有权机关对违法所得及其他涉案财物的没收和追缴秩序;反洗钱的概念和制度多是借鉴国外经验和对国际组织具体要求的落实,在制度的借鉴过程中,语境的差异使中西方对犯罪的理解不同。FATF及西方国家在反洗钱语境中所使用的“洗钱犯罪及相关犯罪”的概念是“立法定性司法定量”理念下一元犯罪观的产物,其范围涵盖了我国语境下的洗钱犯罪及相关犯罪以及非犯罪的违法行为。我国《反洗钱法》直接将“洗钱犯罪及相关犯罪”作为遏制的对象,未能考虑差异语境下犯罪概念的区别,应将其对象修改为洗钱及相关违法活动。

  

   一、定位的重构:从预防到预防与识别并重

  

   (一)以预防为定位的反洗钱立法目的的阐释西南交通大学学报(社会科学版)第23卷第3期李云飞《反洗钱法》立法目的反思与重构一般认为我国《反洗钱法》的立法目的有三,即《反洗钱法》第一条规定的“预防洗钱活动”、“维护金融秩序”和“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”。“预防就是预先防备的意思”,“维护金融秩序就是维护保护金融秩序”,遏制“就是用力阻止洗钱犯罪及相关犯罪”〔1〕。“任何一个行为所欲达成的目的都具有层次性,立法目的亦然”〔2〕,总体而言,以上三项目标一脉相承,分别从立法目的的不同层次对《反洗钱法》所要达到的目的进行了阐释,体现了从直接到抽象,从现实到理想的法律目标的层次区分。“预防洗钱活动”是其所确立的直接的、现实的目标,直接、简明地体现了《反洗钱法》的立法目的,希望通过制度的构建达到预防洗钱活动的目的;“维护金融秩序”是其所确立的抽象性目标,通过预防洗钱活动,将洗钱行为阻隔于金融领域之外,从而实现维护金融秩序之目的;“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”是其最终目标、理想目标,通过对洗钱行为的预防,建立和维护良好的金融秩序,使犯罪分子无法通过金融系统清洗犯罪资金,使上游犯罪的犯罪目的无法实现,形成犯罪分子不能犯、不敢犯和不想犯的一种理想状态,实现一般预防的目的。由此可见,不论是明确表明预防定位的直接性立法目的,还是以维护金融秩序为内容的抽象性立法目的,抑或是“遏制”为特点的最终目的都是定位于“预防”,《反洗钱法》的以上三项目标是建立在预防洗钱行为这一基本定位上的层次性递进和解构,从层次上来说是三个不同层次的目标,从定位上来说是以预防洗钱活动为目的的一元性定位。

  

   预防性目标的定位来源于对反洗钱法律规范性质的区分。一般认为反洗钱法律规范可分为预防性法律规范和惩罚性法律规范。在《反洗钱法》通过之前,我国已经以《刑法》第191条为核心建立起了较为完备的反洗钱惩罚性规范体系,因此“《反洗钱法》主要侧重创新反洗钱的预防性法律规范”〔3〕。“反洗钱法在明确其宗旨时仅强调了对洗钱行为的预防,不再把具有惩罚性法律规范性质的监控洗钱活动作为反洗钱法的立法宗旨,符合我国反洗钱法律规范实际。”〔3〕

  

   (二)以预防为定位的反洗钱立法目的不能体现反洗钱在社会治理中的作用1.以预防为核心不符合反洗钱的特征和功能定位

  

   《反洗钱法》是规制反洗钱活动的重要法律文本,通过反洗钱法律规范的制定,为预防、打击获利性犯罪形成制度牢笼,是构建违法犯罪分子不能犯、不敢犯的社会环境的重要举措。反洗钱以洗钱行为为对象,而洗錢则是以隐匿非法财物为目的的行为,具体又可分为:“第一,给一笔脏钱加上‘保护壳’”〔4〕,使其变得秘密,直至完全匿名。“第二,使这笔钱在法律上保密。”〔4〕“第三,司法‘保护壳’”〔4〕,通过将脏钱转入到完全拒绝国际司法合作的国家,完全隐匿财产信息。作为对上述目的的反制,反洗钱则通过预防、检视和情报共享等措施,发挥金融机构等义务主体在协助政府和有关部门打击洗钱和恐怖融资中的作用。协助政府侦查洗钱和恐怖融资活动是反洗钱义务主体一项重要的工作手段和履职的主要方式,识别违法行为是反洗钱工作的核心要义,这也正是反洗钱监测分析中心(FIU)常常被称为“金融情报中心”,反洗钱工作人员常常被称之为“金融情报人员”的原因所在。为了实现上述目的,《反洗钱法》在制度上构建了客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易报告制度和可疑交易报告制度,并成为反洗钱工作的四大支柱。预防洗钱活动只是反洗钱工作的一个方面,识别可疑交易线索,向有关机关提供洗钱和其他违法活动信息也是反洗钱工作的重点内容和目的归宿。将《反洗钱法》的立法目的定位于预防阶段不能直接、具体、明确地反映反洗钱的本质特征和功能定位。

  

   2.以预防为定位不能涵盖洗钱的三个阶段

  

   一般将洗钱行为分为放置、离析和融合三个阶段。放置阶段是指行为人将非法财物放置于金融机构、其他机构或地点的行为,“此乃洗钱行为的第一阶段”〔5〕。离析阶段也称之为培植阶段或转移分配阶段,是指行为人通过一系列复杂的交易尽可能将放置阶段的对象与违法、犯罪行为划清界限,使其“逐步远离其最初的来源,使其非法性质和来源变得难以分辨”〔6〕。常见的如行为人将存入金融机构的现金转换为金融票据或购买股票等增加资产流动性的行为,或者用现金购买房产、珠宝贵金属等转换资产形态的行为,或者通过电汇等方式转移资金地点的行为。融合阶段也称之为整合阶段,是指犯罪资金经过离析阶段的清洗后,以合法资金的名义再融入经济社会的过程,如进行风险投资等。上述三个方面的划分仅是为了理论阐释的方便所做的阶段性划分,实际上,往往是重叠交叉进行,循环反复,行为人可能在第一轮的放置、离析、融合三个阶段完成后,再次实施放置行为,将资金放置于义务机构进行进一步的离析而后再次实施资金的融合。

  

   “预防”是防止行为发生的手段,其针对的对象只能是未发生之行为,一旦行为已然发生,“预防”则失去了防范之对象。预防洗钱活动的进一步解释应为防止洗钱行为在本机构发生,将洗钱行为排除在本机构之外。从预防的阶段性来看,其对象只能是放置阶段。即通过预防性的手段防止非法资金进入义务机构。一旦预防性措施失效,违法资金进入义务机构,此时表明义务机构对资金非法性或用于非法目的的识别机制失效,对进入义务机构的资金,在其未发生进一步交易时,难以识别出其属于反洗钱的指向对象,已然失去了预防的时机。犯罪分子在完成违法资金的放置阶段后,通过一系列的方法实施洗钱的融合和离析,由于第一阶段预防性措施的失效,对这些已经进入义务机构的资金的再次识别、引起警惕,只能是该资金再次发起交易行为,通过监测分析手段来识别和报告可疑交易行为,防止洗钱行为的进一步实施。而此时已经很难说是“预防”洗钱行为了,因洗钱行为已经完成放置阶段,而每一阶段的洗钱行为均是一个独立完整的既遂行为,均可构成洗钱罪。

  

   洗钱的三个阶段,更严格意义上应称之为洗钱的三个层次,每一个阶段或层次均可独立构成洗钱罪意义上的既遂形态,就洗钱罪而言,其既遂形态的评价不因行为人未完全实施放置、离析、融合三个阶段而受到影响。因此,一旦放置阶段完成,洗钱行为即已经构成洗钱罪的既遂,犯罪行为已经完成,其预防的逻辑已然不存在,将反洗钱的目的定位在预防阶段显然不能涵盖洗钱的三个阶段。对义务机构而言,整个反洗钱过程可以归结为管住进口和出口,做好中间阶段的监测分析。管住进口的过程就是预防非法资金进入的过程,做好监测的过程就是识别违法犯罪的过程,管住出口的过程就是防止非法资金逃离的过程。所以总体可将反洗钱归结为预防和识别的过程,现行《反洗钱法》将立法目的设定为预防阶段既不能全面反映反洗钱的全部过程也不符合反洗钱的工作实际。

  

   (三)预防与识别并重的立法目的是衔接国际规范和反洗钱工作实践的需要从反洗钱工作国际规范的层面看,FATF《四十项建议》构建了预防、识别和打击三位一体的制度框架。在《四十项建议》引言部分,FATF规定的各国应当建立的反洗钱基本措施包括:识别风险、制定政策和进行国内协调;打击洗钱、恐怖融资和扩散融资;在金融领域和其他特定领域实施预防措施。预防只是FATF构建的反洗钱体系的一环,此外还包括打击和识别。

  

   构建以预防和识别洗钱活动为目的的反洗钱法立法目的既符合反洗钱通行的国际标准,也是我国制定《反洗钱法》的初衷。虽然《反洗钱法》在立法目的的条文表述上未明确将识别洗钱活动作为其目的之一,但在《反洗钱法》的内容上,却明确将识别洗钱活动作为一项重要的制度内容予以规定。该法第三条、第二十条明确要求义务机构要建立以识别洗钱及相关违法行为为目的“大额交易和可疑交易报告制度”。根据《反洗钱法》的上述要求,人民银行颁布了《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》,在部门规章层面对上述法律要求进行了具体细化。在我国反洗钱实践中已然践行了以识别洗钱及相关违法行为为主要内容的反洗钱框架体系,识别可疑交易是反洗钱法律框架和实践履职的重要支柱,未来修改《反洗钱法》时应在立法目的上予以反映和体现。

  

   二、保护法益的重构:从维护金融秩序到维护国家对违法所得及其他涉案财物的没收和追缴秩序


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:西南交通大学学报(社会科学版) 2022年3期

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