周光权:法定刑配置的优化:理念与进路

选择字号:   本文共阅读 68 次 更新时间:2022-08-09 16:19:00

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周光权  

   摘要:我国刑法分则的法定刑规定在宏观及微观层面都有可优化的空间,绝对确定刑的规定、个别犯罪起刑点过高、部分犯罪第一档最高刑过重、对向犯的法定刑设计失衡等,都冲击了罪刑相适应原则。优化法定刑配置应当立足于法益侵害和罪责,兼顾一般预防的需要建构具体的罪刑关系。在设计法定刑时,犯罪的一般预防因素或行为人危险性的影响不能被高估。现代刑法的法定刑设计必须呈现分化的特征,即对大量传统犯罪处罚轻缓,但对有组织犯罪、部分危害公共安全及经济犯罪可以处罚更重。应当推动以自由刑为中心的刑罚结构向自由刑、罚金刑并重的模式转型;对故意犯、过失犯的法定刑应当尽可能衔接性地做出规定;法定刑配置不能无视司法的习惯和难处;一般性地讨论对向犯同罚的意义有限,收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置准确评估了行为的危险性,同时类型性地考虑了行为人的期待可能性,其立法具有合理性。

  

  

   对于刑法立法,人们一般关注的是处罚范围的划定以及犯罪构成要件的具体设计问题。近年来,我国刑法学界对于刑法立法的讨论也大多集中在新增的轻罪是否可能导致刑法象征性、处罚前置化等范畴,对于科学立法的诸多问题尚未深入讨论。“我们可以预料到刑法在不同领域的扩张,但与之并行的,并不必然就是规则在质量上的优化与系统性的贯彻。”如何合理配置法定刑,显然属于立法“质量上的优化”问题,但学者们对此问题的体系性思考显然并不充分。即使立法缺陷在实务中凸显时,也大多只得到了碎片化的讨论,刑法立法论上“重定罪轻量刑”的现象仍然较为突出。为此,反思我国法定刑配置的不足,并从学理上系统地阐释优化法定刑配置的若干关键问题,对于推动刑法立法科学化具有重要意义。

  

  

   一、对我国《刑法》分则中法定刑配置的检视

  

  

   从总体上看,我国《刑法》分则对具体犯罪所配置的法定刑幅度是比较大的,对此,学者们大多以此作为立法不足加以批评。不过,由于立法机关负责确定犯罪行为的量刑幅度,通常情况下会对重罪和轻罪的刑罚做出弹性规定,因此,绝大多数犯罪的法定刑都会有较大幅度。事实上,很多国家或地区刑法典中所规定的法定刑并不比我国《刑法》所规定的法定刑幅度小,从有期徒刑一年以下跨度到有期徒刑十年的立法例并不少见。例如《德国刑法典》第263条规定的诈骗罪最低刑为处五欧元罚金,情节严重的,处十年以下有期徒刑。因此,法定刑有较大幅度并不是立法缺陷,问题的关键是法官如何根据责任刑、预防刑的法理准确量刑,即便法定刑幅度大,也不会导致轻罪重判或重罪轻判,立法为法官行使自由裁量权留有一定空间,自有其合理性。而对于我国《刑法》而言,我认为在法定刑配置问题上值得反思的真正问题为:总体趋重的态势是否需要适度调整?绝对确定刑的立法方式是否需要舍弃?第一档最高刑为五年有期徒刑是否合适?不同犯罪之间的法定刑配置失衡的现象如何避免?对于立法上意欲处罚双方的对向犯,是否在法定刑设计上要尽量“同罚”?如此等等,不一而足。对此,有必要择其要者从宏观和微观层面进一步展开讨论。

  

   (一)宏观层面:我国《刑法》分则重刑化设计的痕迹明显

  

   我国《刑法》的重刑设计比较明显,具体表现在:1.法定最高刑为死刑、无期徒刑及十五年有期徒刑的罪名较多,法定刑配置过重,再加上实践中“顶格判刑”的论调很有市场,导致刑罚总体趋重。2.不仅对组织、领导恐怖组织罪、组织、领导黑社会性质组织罪、危害公共安全犯罪以及多数经济犯罪的处罚偏重,而且对发案率较低的某些传统犯罪的法定最高刑配置也较高。3.对某些预备行为正犯化的情形,也配置了相对比较重的刑罚。例如,《刑法》第120条之二准备实施恐怖活动罪所规定的为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训等,都明显属于恐怖组织犯罪的预备行为,但其第一档刑为五年以下有期徒刑,法定最高刑为有期徒刑十五年。如此配置法定刑的还有《刑法》第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,其所规制的行为明显具有教唆性质,但对其的处罚比很多危害公共安全罪的实害犯还要重。4.除《刑法》总则中规定累犯从重处罚之外,在《刑法》第356条对毒品再犯的处罚做出了规定,也展示了立法上对于特殊危险个体严厉惩处的态度,对难以从违法性或罪责升高的角度解释的犯罪现象从重处罚,是刑罚设计重刑化取向的旁证之一。

  

   除《刑法》之外,有学者指出,在我国最近20多年来先后制定的10余部刑法修正案中,从总体上考察,死刑废止进程减缓、无期徒刑增加、轻刑种呈现萎缩趋势、法定刑的调整比例中提高法定最高刑的情形占比最高、附加刑加重等,都凸显了立法上的重刑化趋势,刑法修正案并未完整地体现宽严相济的刑事政策。因此,需要重新调整,以适应刑罚轻缓化的要求,谨慎地评估刑罚的预防作用。这一批评意见在很大程度上是成立的,值得关注。

  

   (二)微观层面:具体犯罪的法定刑协调问题

  

   1.绝对确定的法定刑所采用的刑期都是死刑、无期徒刑或有期徒刑十五年等重刑,司法裁判时没有回旋余地,使罪刑相适应难以真正实现。例如,1997年《刑法》第239条第1款规定,以勒索财物为目的绑架他人,或者绑架他人作为人质,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑。2015年《刑法修正案(九)》第14条将这一绝对确定刑修改为“杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”,绝对死刑的规定由此修改为可以在无期徒刑或者死刑之间进行选择。这一针对确定刑的修改显然使得法定刑配置逐步合理。目前,在诸如第121条劫持航空器罪等少数条文中,还保留着绝对死刑、绝对无期徒刑等绝对确定刑的规定,亟待做出修改、调整。

  

   2.某些个罪的起刑点过高引发相关犯罪的法定刑趋重攀比。例如,1997年《刑法》第239条第1款规定,以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。应当认为,将绑架罪的起刑点确定为有期徒刑十年的做法已经产生了“波及”效果。例如非法拘禁罪,1979年《刑法》第143条第2款规定,犯前款罪致人死亡的,处七年以上有期徒刑。修订后的《刑法》第238条第2款规定,犯前款罪致人死亡的,处十年以上有期徒刑。同一行为,法定刑提升了三年,其理由何在?这主要是将这一行为与绑架罪中致人死亡的法定刑相攀比的结果。由于有期徒刑十年的起刑点导致审判实务中对绑架罪犯量刑时难以下判,2009年《刑法修正案(七)》第6条增加了“情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”的规定,将起刑点从有期徒刑十年降到五年。这一修改的方向是正确的,将绑架罪的起刑点确定为有期徒刑十年之后,由于本罪的既遂标准是行为人有效控制人质,假如起刑点过高,被告人即便主动释放人质,也要被判处十年以上有期徒刑,在这种情况下,被告人极有可能铤而走险“撕票”,重刑设计显然不利于保护人质。不过,应当认为,《刑法修正案(七)》第6条将本罪的法定刑起点修改为有期徒刑五年也还没有改到位,因为该刑期比故意杀人罪的起刑点还高,由此与罪刑相适应原则仍有抵触,需要对本罪及其他类似犯罪如抢劫罪、故意杀人罪等的起刑点进行对照研究后做出调整降低。不可否认,绑架勒索犯罪牵动被害人以外的其他人,引起更多的恐慌,所以,对其处罚可以比抢劫罪更重。但将绑架罪的法定刑起刑点确定为有期徒刑五年,由此无法对被告人适用缓刑,没有充分考虑人质的有效保护问题,立法理性不足,反而有凭感觉和情绪化的嫌疑。事实上,将本罪和抢劫罪、故意杀人罪的法定刑起点保持一致是可行的(在实际量刑时,对绑架罪犯可以判得比抢劫罪、故意杀人罪更重一些)。因此,某些犯罪的起刑点过高问题值得未来立法时予以特别关注。目前,劫持船只、汽车罪、传授犯罪方法罪、组织越狱罪、运送他人偷越国(边)境罪等的起刑点规定为有期徒刑五年;抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的起刑点则为有期徒刑十年,今后如时机合适,对上述犯罪的起刑点应当及时做出修改。

  

   3.不少犯罪第一档法定刑的最高刑为有期徒刑五年也明显不合适。在我国《刑法》分则中,大量犯罪的第一档最高刑为有期徒刑三年(如故意伤害罪、盗窃罪、贪污罪、受贿罪等),但也有不少犯罪的第一档最高刑即为有期徒刑五年(如违规制造、销售枪支罪、寻衅滋事罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪以及部分走私犯罪等)。第一档刑的最高刑如果过高,第二档刑的设计和衔接就比较困难,实务中对该类犯罪的量刑就会总体偏重,要准确实现罪刑相适应原则的难度就会加大。例如,《刑法》第333条第1款规定,非法组织卖血的,处五年以下有期徒刑;以暴力、威胁方法强迫卖血的,处五年以上十年以下有期徒刑。第2款规定,组织卖血、强迫卖血对他人造成伤害的,依照故意伤害罪的规定定罪处罚。适用该款的难题在于:除故意伤害致死的情形之外,无论是组织卖血罪还是强迫卖血罪,该条第1款规定都可能比故意伤害罪的处刑要重,尤其是使用暴力强迫卖血造成轻伤的场合,对被告人如果定强迫卖血罪,其起刑点为有期徒刑五年,如果适用故意伤害罪,其起刑点为有期徒刑六个月,最高刑也才是有期徒刑三年,适用故意伤害罪对被告人明显处罚更轻;即便是强迫卖血造成重伤的情形,适用故意伤害罪和强迫卖血罪在起刑点上也存在很大差异,强迫卖血罪的处罚更重,这是显而易见的。但第2款又明确规定对这些情形都要按照故意伤害罪定罪处罚,由此就可能给司法裁判造成很多困扰。

  

   4.相近或相似犯罪之间的法定刑存在诸多不协调,这是未来修改刑法时要考虑的重大问题。某一犯罪的法定刑是否合理,从法理上看,当然要考虑行为的客观危害程度、行为人的罪责以及一般预防的需要。此外,也需要将某罪和最类似犯罪的处罚轻重相类比,从而大致地判断罪刑之间的关系是否均衡。例如,盗窃罪和大量非法采矿罪都有盗取他人财物的特征,二者的法定刑差异不应当太大,才能满足罪刑相适应的要求。《刑法》第343条规定,非法采矿罪,情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或管制;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。实践中,非法采矿犯罪的数额相差很大,但由于量刑区间较小,无法体现罪责刑相适应,难以有效震慑、遏制犯罪。与非法采矿罪的实质大致相当的盗窃罪的起点却差距很大,且矿产资源具有不可再生性,与一般财物相比更为重要,但非法采矿罪的起刑点却远高于盗窃罪,法定刑却比盗窃罪轻。与非法采矿罪具有一定可比性的还有盗伐林木罪,盗伐林木达到“数量特别巨大”,最高刑可达有期徒刑十五年,其惩罚力度明显比非法采矿罪更大,而林木属于可再生资源,矿产属于不可再生资源。因此,从提升犯罪之间法定刑协调性、实现罪刑相适应的角度看,适度提高非法采矿罪的法定刑值得考虑。除此之外,我国《刑法》分则中需要体系性地考虑优化法定刑配置的相似或相近犯罪还很多,例如,违规制造、销售枪支罪第一档刑的最高刑比非法制造枪支罪还要高;走私文物等罪第一档刑的最高刑比走私武器、弹药罪、走私假币罪更高;集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的法定刑明显不均衡;挪用资金数额特别巨大的,比对应的挪用公款罪法定刑要重;抽逃出资罪与挪用资金罪的法定刑失衡。如此等等,不一而足。

  

5.对于对向犯法定刑的设计存在不均衡。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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