马长山:论数字法学

选择字号:   本文共阅读 145 次 更新时间:2022-06-04 23:05:50

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马长山  

   内容提要:近年兴起的数字法学,无疑是工商社会迈向数字社会这一重大时代变革的理论反映。数字法学不是现代法学的理论增补,也不是现代法学的新兴分支,而是现代法学适应数字时代变革发展的转型升级。它通过现代法学基础上的迁移、改造、更新和创生,实现了对现代法学的理论重建,展现着信息中枢、数字行为、算法秩序、节点治理等数字生活逻辑,具有理论体系、价值体系、学科体系的数字知识构架,从而为数字时代的法律发展和秩序构建提供理论解说和规范指引。

  

   关键词:新文科 新法科 计算法学 数字法学 数字法治

  

   目  次

  

   一、数字法学的三种演进路径

  

   二、数字法学的研究范围和内容

   三、数字法学的底层逻辑与体系构架

   四、数字法学的建设策略

   五、结语

  

   人类历史表明,任何一次巨大的技术革命,都会带来总体性的制度变迁和范式转型。曾经的农业革命、工业革命是如此,如今的信息革命更是如此,它“已经深远地、不可逆转地改变了世界,其步调惊心动魄,其范围前所未有”。信息革命重新定义了生产力和生产关系,演绎着数字化发展的新式逻辑,孕育出不同于工商业时代的数字社会形态,进而对现代法学产生了某种“釜底抽薪”效应。在这一背景下,历经几百年工商社会修炼而成、一直被奉为圭臬的现代法学,必然要面临空前的严峻挑战,而数字法学将成为新时代的发展主角。

  

   一、数字法学的三种演进路径

  

   近年来,学术界展开了法教义学和社科法学的热烈讨论。对此,有学者这样评论道:“对今天的中国法学研究而言,真正有助益的不是两个正在成长的学派之间那种意气化的、截然对立式的立场宣誓,而是在立足于中国法律实践和充分了解对方的基础上的彼此欣赏和互鉴。避免沦为那些‘不在场的在场’。”而客观来看,二者恰恰有着不同的研究前设和侧重点,其学术功能、目标和任务也不相同,因此是一种互动互补关系。“任何单方面强调某种进路的特殊重要性并否定其他进路的正当性,企图用一种类型的知识‘包打天下’,无疑都是错误的。”更为重要的是,二者主要集中在如何认识法律、法律知识科学性和自主性、法律(法治)如何实践等方面,基本上是在现代法学的逻辑框架内来展开的,因而属于现代法学的内部之争,但它们在面临算法行政、信息权利、算法治理等诸多数字问题时,则难免呈现出共同的理论乏力。这意味着,如今到来的数字法学是一个不同面孔的“他者”。打个未必恰当的比方——如果说法教义学和社科法学是两个武士正在比刀论剑的话,那么,数字法学则是在丛林中突然跳出来的一个火枪手,也许他并不懂刀剑的技艺和逻辑,但却深知火枪的威力,其能量就来自于“超现代性”的信息革命。可见,数字法学的兴起,并非响应国家战略的一时即兴之举,也并非刻意诱发学术关注的主观冲动,而是数字时代法律变革的必然要求和未来趋势,是数字时代的一场法学理论“革命”。然而,数字法学本身的三种演进路径却是明显不同的,并决定了各自不同的内涵、体系和功能。

   1.方法论路径。其核心在于,把数字法学视为现代法学的一种拓展方法、革新策略和优化路径。它基本是在新文科、新法科建设背景下来展开讨论和分析的,认为数字时代应突破传统文科的理论工具和研究手段,转向运用现代科技、信息技术和人工智能,特别是要运用算法,将文科的定性方法与定量方法相统一,彰显新文科的科学性,从而更好地应对数字文明转型带来的挑战。其中,计算法学是一个典型代表,也是数字法学的最前沿,但大多学者则从方法论上来定义和阐释计算法学,认为它是计算思维和法学思维的融合。中国计算机学会计算法学分会的《计算法学宣言——迎接文理交融新法科的时代》就直接申明:如果对计算法学的概念作出最宽泛的表述,可以把它界定为以信息通信技术和计算机系统为主要方法,对法律、权利以及社会现象进行研究和模拟的学科集群,包括对于计算机技术应用引起的新兴法律问题的研究。实际上,这种研究方法和策略,只是“运用计算法学方法充分地挖掘和分析各种法律数据信息,丰富法学研究方法的类型和多样性,为法学研究提供更多的可能性。但计算法学方法并不能完全取代传统法学研究方法中的价值判断、规范研究的方法”。可见,方法论路径下的数字法学,力图通过守成转型、守正创新,为现代法学提供一种新思维、新策略和新方法。

   2.认识论路径。其核心在于,把数字法学视为由归纳演绎向数据分析、由知识理性向计算理性、由人类认知向机器认知的范式转型。算法是人类通过理性所形成的一种认识数据的特殊工具,它在大数据技术中处于核心地位,并为人类提供了一种认识和理解世界的方式。换句话说,所谓让数据说话,进行结果预测、偏好预测、犯罪监测、风险防控等等,并不是无目的的对人的行为的客观刻画,而是数据分析者或算法设计者从特定目的出发,对计算对象作出的具有定向性、引导性和干预性的认知计算。在本质上,它不是通过分析相关数据来测试和验证某种理论,而是过去几千年的经验认知(实验、描述)、过去几百年的理论认知(模型、归纳)、过去几十年的计算认知(仿真、模拟)之外的“第四种范式”。这改变了人与机器的关系,机器也从认识论的边缘逐渐走入了认识论的中心,从而“形成了一种非人类中心认识论的新形式”。人类也会越来越多地依赖机器认知和信任算法决策,以进入更加便捷自动的智能社会。

   从世界范围来看,近年学术界出现了认知科学、计算神经科学和人工智能交叉研究的新动向。虽然计量法学、计算法学与认知法学也都尝试用客观的标准减少法律体系中的主观性,但计算法学更多使用建模、模拟等计算方法来分析法律关系,让法律信息从传统分析转为实时应答的信息化、智能化体系,旨在通过主体的分布式实时计算来分析法律行为,发现法律系统运行和法律发展的深层规律。而“认知法学通过模拟法律行为人的认知思维,提高智能系统对法律数据理解、知识表达、逻辑推理和自我学习能力,是计算法学研究的下一阶段”。那些更激进的学者,则在经济奇点、技术奇点的鼓舞下提出了“法律奇点”。“法律奇点考虑的是消除法律的不确定性,出现一个无缝的、普遍的、实时的法律秩序。在法律奇异性中,关于约定事实的法律意义的争议将是罕见的。它们可能是对事实的争议,但一旦发现,事实将映射到明确的法律后果上。法律在功能上将是完整的。”这表明,作为数字法学的前沿开拓者,计算法学、认知法学将在法律认知、法律适用、法律运行上实现机器对人的替代(至少是相当一部分),直至“法律奇点”的到来。当然,该路径勾画出来的浪漫理想图景,也难免遭遇一些反思和批评:这种思路实际上并没有简化法律,反而使法律系统变得更加复杂和繁琐,因为“法律规则具有开放性且语义模糊不清,研究者尽量将价值选择融入法律模型”,这“需要在确定未来相关情况的基础上建立无休止的复杂决策树”,其可能性值得怀疑。而更为重要的是,“由于法律文本驱动的多义性,它可以用不同的方式来计算,而这些不同的方式对于受法律约束的人来说,会产生不同的效果……这样的设计选择属于‘人民’和法院,而不是属于大型科技公司或大型法律公司中武断的任意软件开发者”。无论如何,认识论路径仍会在探索中前行,也会带给人们一些理想的期待。

   3.本体论路径。其核心在于,把数字法学视为伴随“物理时代”转向数字时代的本体重建和代际转型,是前现代法学—现代法学—数字法学的变革发展新阶段,并将成为数字时代的法学主导形态。应当说,在信息革命来临之初,人们更多地认为它只是对原有生活的一些改变和优化而已,因此,各国政府常常用信息化、智能化、数字化等“现代化”战略定位来予以回应和规划。然而,随着新业态、新模式的异军突起,原有的生产方式、生活方式、行为方式发生了深刻变革、转换或者替代,人们这才意识到“很多旧有的习惯将被颠覆,很多旧有的制度将面临挑战”。此时,更高层面、更体系化的数字化转型就上升为国家和地方政府的发展战略。与此相应,学术界则将讨论引向深入,认为通信技术既是我们世界的再本体论化,也是对新实在的创造,而虚拟世界则是“一个更具自主性且与物理世界在本体论上具有某种对等性的新世界”,它带来的乃是信息环境中能动者之间互动的本体论转换。在此背景下,现代法学必然面临着空前的严峻挑战和历史性重建,这也是数字法学兴起的根本动力。

   客观而言,信息法学、人工智能法学、计算法学、认知法学等数字法学的理论研究,大都是方法论路径或者认识论路径,然而其中也不乏本体论考量。如,有学者提出,计算法学基于计算的对象、方法以及能力形成了“计算范式”,进而确立了计算空间法治发展的基本原则,总结计算技术运行在法律上的基本范畴,明确计算社会的规范工具、应用格局,并总结出计算法学的知识体系。这无疑直指现代法学的当代转型,趋向于本体论的法学重建。质言之,无论是古典法学理论、中世纪法学理论,还是近现代法学理论,都是其所处时代的社会生活的客观反映和规则表达。如今数字时代的社会关系、行为模式、生活方式已经替代了“物理时代”的社会关系、行为模式、生活方式,基于“物理时代”生活规律的现代法律,必然要进行总体性的本体重塑,这无疑是数字法学的历史使命。为此有学者指出,“计算理论之于数字化社会,就像牛顿力学之于工业化社会”。当然,数字法学并不仅仅是计算法学,其范围和属性更为庞大复杂,它既是数字社会秩序的理论呈现,同时也能够为数字社会秩序提供正当性根据。

   可见,方法论路径意在为现代法学提供一种新的视角和方法,是一种拓展性的努力;认识论路径意在改变现代法学认识和理解法律的方向和策略,是一种革新性的努力;而本体论路径则意在实现现代法学在数字时代的转型升级,是一种代际交替的努力。本文支持本体论路径,因为它承载着信息革命的诉求,反映着数字时代的生产生活关系和行为规律,这样,就已不再是应对新问题、新挑战、新领域那么简单,而是一场涵盖法学理论、规范制度及司法实践的“法学革命”。

  

   二、数字法学的研究范围和内容

  

   既然是数字法学,就应明确它的基本含义、范畴、内容和体系,澄清相关的一些基本问题和理论疑惑,这也是数字法学研究与建设的重要前提。

   (一)定义与名称

   在本文看来,新文科、新法科都是信息革命的必然要求,都是数字时代发展规律的理论反应。因此,数字法学是新法科的重要学科,它是以数字社会的法律现象以及其规律性为研究内容的科学,是对数字社会的生产生活关系、行为规律和社会秩序的学理阐释和理论表达。然而在名称上,近年来各地设置了名目繁多的新兴学科,如互联网法学、信息法学、人工智能法学、数据法学、计算法学、认知法学、未来法学等。它们大都是按照法学一级学科之下的新兴二级学科(交叉学科)或新兴领域或新兴问题来设计安排的,因此,其涵盖面和学术规格都较为有限。

基于本文的理论界定,其统一名称应为数字法学,但这并不是现代法学之中的所属二级学科意义上的,而是现代法学之后的进阶升级意义上的。其理由有三:一是我们不宜仅从新文科的文理交叉角度来把握,而应从其根本性质和功能角度来审视。如果这样,它无疑是反映数字时代要求的知识形态,是对数字社会生产生活关系的法学抽象和理论应答,因此,应称其为数字法学。二是我们不宜仅从内容新旧的角度来把握,而应从代际交替的角度来审视。如果这样,可以根据人类生产生活方式和政治经济基础的不同,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法学》2022年第3期

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