韩永红:中国对外关系法论纲

选择字号:   本文共阅读 136 次 更新时间:2022-05-31 09:41:46

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韩永红  

   内容提要:统筹推进国内法治和涉外法治亟须破解我国法律体系和法学研究中的国际法与国内法二分法思维。实现破解的一个制度抓手就是重视我国对外关系法的研究和法律体系建设。对外关系法是调整一国与外界(其他国家、国际组织、境外实体、个人)互动关系的国内法规范和国际法规范。对外关系法不是“国际法+国内法”。对外关系法重在研究国际法国内化过程中和国内法国际化过程中产生的法律问题。我国虽然已有实质性的对外关系法,但存在理论研究不足、司法实践不足、立法不足等突出问题,不能适应百年未有大变局下我国对外关系发展的需求。为此需要廓清对外关系法的研究领域,重视发挥我国法院在涉外案件中的司法能动性并完善对外关系专门性立法,从而提升我国“内化”国际法的效益和“外化”国内法的能力。

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   一、问题的缘起

  

   坚持统筹推进国内法治和涉外法治是习近平法治思想的核心要义之一。统筹推进国内法治和涉外法治要求实现国内法与国际法之间的良性互动,从而提升我国“内化”国际法的效益和“外化”国内法的能力。反观我国当下的法律体系和法学研究现状,与上述要求之间尚存在明显差距。我国的法律体系构成和法学研究仍体现的是国内法与国际法两分法思维。在法律体系层面,一方面,对于我国的法律体系构成,虽然存在“五分法”“七分法”“八分法”等不同论断,①但这些论断均未将国际法明确为我国法律体系的构成部分,以至于引发国际法学者专门就“国际法是否为治国之法”的问题展开讨论;②另一方面,我国的涉外法律体系虽已初具规模但仍显薄弱,在对外援助、国籍、在华外国人管理等领域仍存在无法可依、立法层级较低或法律规定比较原则笼统的问题。③在国际法的国内适用及国内法的域外适用方面的规定欠缺。例如,就国际条约在我国的适用问题,我国宪法及宪法性法律没有做出总体性规定。《票据法》《海商法》《民用航空法》等部分单行法虽然有规定相关国际条约与国内法相冲突时适用国际条约,但《民法典》未包含原《民法通则》第142条的相关规定,未就民事国际条约在我国的适用做出任何规定。可以说,“国际条约在我国的适用”仍是一个有待明确的问题。我国立法机关似乎还没有拿定主意,学术界对此也没有提供足够的理论支持。④在研究层面,国际法与国内法的研究基本“平行”进行,对两者的关联性研究不足。有学者在回顾、评析国际公法研究四十年的历程后,认为我国的国际法研究缺乏中国元素,存在主体性缺失,过于追求“国际”而忘了“国家”。⑤长期以来国内的研究侧重于国际法的基础理论和一般实践,很少涉及治国理政的重大实践问题,更缺乏运用国际法治思维推进法治中国建设的理论指导和针对性的实践探索。⑥不过,也有学者提醒,单纯习惯性依赖本国、本土的地方性话语很难获得国际社会的共鸣与支持,陷入“自说自话”的境地。⑦虽然有学者已意识到国内法与国际法“平行”研究的问题,呼吁关注国内法治与国际法治的互动,⑧但对国内法与国际法的交界领域的一些基础理论问题,如国际法与国内法的关系,我国缺少系统、清晰的理论立场。我国的快速崛起带来国际地位的变化,在国际法律秩序重构,我国提出人类命运共同体的理念和推进“一带一路”倡议的多重背景下,我国的法律体系建设需要一种新的观念。它要求我国不仅要完善国内法律体系,而且要妥善处理与外部世界的关系,在国际法律治理体系中做好自身的适当定位。仅依靠彼此分离的国内法或国际法研究框架难以理解、解释并确立此种新的观念。

   为实现国内法治和涉外法治的统筹,当务之急是破解我国法律体系和法学研究中的国内法与国际法二分法思维。为此,需要聚焦国际法与国内法的接榫领域,提炼国际法与国内法互动中存在的理论和实践问题,在规则制定、解释、适用方面寻求国际法和国内法有效衔接与配合的解决方案。在此过程中,需要划定新的问题领域,找到新的理论研究和制度构建的抓手。基于以上思考,笔者提出构建我国对外关系法研究领域的主张,并就完善我国对外关系法律体系中涉及的基础性问题进行探讨。

  

   二、对外关系法的定义:国内法还是国际法

  

   虽然每个国家都会处理对外关系问题,但少有国家建构“对外关系法”这样一个法律部门。“对外关系法”一词的出现至少可以追溯至20世纪50年代。其标志是美国法律研究会(American Law Institute)发布了美国《对外关系法重述》(第二次)。在美国作为一个研究领域的对外关系法一般认为形成于20世纪90年代末。⑨时至今日,除了在美国已建立起成熟的对外关系法体系外,在欧盟及加拿大、英国、新西兰等国,对外关系法也渐已发展成为一个独立领域。⑩学者们开始将自己视为对外关系法领域的专家,而不再简单地称为国际法学者。为了应对非政府行为体提出的国际法主张,政府律师和私人律师开始钻研将国际法转化为国内法律的过程中所面临的专业性问题。(11)

   在此过程中,就“对外关系法”的定义存在不同阐述。概括起来,大致可划分为“特定国内法”、“特定国际法”、“国内法与国际法”三类观点。“对外关系法是与国际法最密切联系的那部分国内法”(12)“‘对外关系法’”这一术语用以指称调整一国与世界上其他行为体互动关系的各种形式的国内法。”(13)此处的互动关系涵盖一国与其他国家之间的互动、一国与其他国家公民或国民之间的互动以及国际组织之间的互动。对外关系法大致是指有关一国在国内层面上与其他国家或国际组织进行互动的法律制度,比如一国开展对外交往中的权力分配与行使、国际法的国内实施以及国内法的域外适用等。(14)还有学者从国内宪法的角度来界定对外关系法。对外关系法规制对外关系权力在国内行政、立法、司法三个部门之间的分配以及规制对外关系权力实施过程中对私人权利的影响。(15)与“特定国内法”的界定不同,就对外关系法的定义还存在一种国际主义观点,即对外关系法指“国内法律体系中的国际法”,该部分国际法旨在提供一国接受并适用国际法的规则和程序。(16)更多的学者认为对外关系法既涵盖国内法又涵盖国际法。对外关系法必须是“双面向的”:向外关注本国与其领域外其他主体之间的关系,向内关注其领域外其他主体对国内的影响。(17)美国《对外关系法重述》(第三次)规定“本重述下的美国对外关系法包括:(a)适用于美国的国际法;(b)对美国的对外关系有实质意义或有其他实质国际后果的国内法”。(18)美国《对外关系法重述》(第四次)基本继承了上述定义,认为美国的对外关系法涉及两个不同的法律体系:与对外关系有关的国内法和相关的国际法。(19)还有学者从“分配功能”的角度来定义对外关系法。对外关系法旨在确定不同国家法律体系之间、国内法律体系与国际法律体系之间,以及国内宪法下政府机构之间的公法事项的管辖权和适用的法律。(20)这一观点认为对外关系法的主要功能是在对外事务案件中分配管辖权和适用的法律——帮助受理相关案件的法院判定哪些应属于本国法院管辖,适用本国法,哪些应由他国法院管辖,适用他国法,哪些应由国际司法机构管辖,适用国际法。

   上述定义从不同侧面揭示了对外关系法的内涵。“对外关系法”不是国际法的同义词,也不是像合同法、刑法、民法这样的国内法律体系中的法律部门。对外关系法不同于一般意义上的国际法或国内法。国际法一般只规定国家或国际组织在国际层面上的权利义务关系,不规定它们如何在国内实施。对外关系法特别关注国际法在国内的实施及其在国内实施对国际法规则的影响。对外关系法虽然在国内场域运行,但与一般意义上的国内法不同。对外关系法调整一国与该国之外的行为体之间的互动关系,此类互动关系具有“溢出性”影响——可能关涉其他国家主权的行使或其他国家法人、个人的权益,如关于国家主权豁免的国内法的适用或国内法的域外管辖。总之,笔者将对外关系法界定为调整一国与外界(其他国家、国际组织、境外实体、个人)互动关系的国内法规范和国际法规范。

   第一,国内法与国际法之间的联系及相互作用决定了对外关系法的存在。国内法与国际法虽然存在差异,但关于国内法与国际法关系的“一元论”“二元论”等理论均未实质否定两者之间的联系。“一些规范就其创造来说,因为是由国际条约所建立的,因而具有国际法性质;而就其内容来说,可能是有国内法的性质。”(21)在构建国内法律时,国际法给自己留下了回旋余地,而这种余地是履行国际义务的前提。(22)国内法与国际法之间的联系为两者之间的相互作用提供了基础。当今全球性事务与国内事务的交叉和渗透致使原以全球性事务为调整对象的国际法与以国内事务为调整对象的国内法之间的界限不再泾渭分明,两者以更为复杂的路径相互作用。例如,国际法自身并不是一个成熟的法律体系,并未对国家间关系的所有方面提供规则。即使在已提供规则的国际关系领域,国际法一般只规定国家在国际层面上的权利与义务,但并不规定该权利与义务如何在国内实施。因此,国际法需要国内法的补足。国家的差异性决定了不同国家在国内实施国际法的态度和路径上的多样化。大多数国家在实践中并没有严格遵循“一元论”或“二元论”,简单地选择直接适用国际法或间接适用国际法(国内立法转化),而是基于本国的国际地位、国内政治结构、法律体系构成等多种因素考量,形成多样化、复杂的实践。(23)对于“何以出现某种实践”“应该选择何种实践”“不同实践对国际法的影响”等问题,无论国际法原有的“一元论”“二元论”还是国内法理论,恐怕都无法单独给出解释。对外关系法对此可提供重要补位。

   第二,对外关系法调整的互动关系具有双向性、循环性和多样性。在对外关系中,一国与外界(其他国家、国际组织、境外实体、个人)之间的互动是双向的。一方面,通过对外互动,一国将其自身实施国际法的具体方式,包括对国际条约、国际习惯、一般法律原则的解释、适用的理论成果和司法实践输出至国际法治建设之中,从而影响国际法治实践和国际法治规则的制定。(24)另一方面,通过对外互动,一国移植国际法规则或他国规则以补充、改进或变革国内法相关法律体系。例如,我国加入世界贸易组织后,通过对标世界贸易组织系列协定,修改国内法,推动了我国《对外贸易法》《著作权法》《专利法》《商标法》等国内法律的升级。又如,美国在对外关系法司法实践中总结出来的诸如“自执行条约”“非自执行条约”等概念和区分也在不同程度上被许多国家所接受。一国与外界之间的上述互动不是一次性完成的,而是通过多次、长期的往复进行,不断相互强化。参与一国与外界互动的主体具有多样性,不仅包括国家、国际组织,还包括次国家行为体,如政府部门、非政府组织、法人、个人等。多样性的主体在多个层面展开跨国互动。

  

   三、对外关系法的渊源:公法还是私法

  

对外关系法并非只是一个学理概念,它还代表着在各国法律秩序中客观存在的一个特殊规范体系。(25)因各国的国际地位、政治结构、法律传统、外交政策等方面的差异,不同国家的对外关系法渊源构成并不相同。例如,因美国联邦宪法确立的三权分立与联邦主义,美国对外关系法特别关注对外事务规制权力在行政、立法、司法机构之间分配的问题。因此,一般认为美国对外关系法的渊源主要包括宪法、行政法、判例法等公法规范。关于我国对外关系法的渊源,有学者认为主要由涉及调整对外关系的宪法性法律、依国际条约和国际习惯转化而来的国内立法以及专门调整各类对外关系的法律法规等构成。(26)具体而言,其包括宪法中有关对外关系的条款、对外关系的专门性立法、其他部门法中有关对外关系的条款。(27)还有学者主张对中国有效的国际条约都是关于中国对外关系的规定,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政治与法律》2021年第10期

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