郑永流:“北雁云依”违反了公序良俗吗?

选择字号:   本文共阅读 7995 次 更新时间:2022-03-17 23:20

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郑永流 (进入专栏)  

内容摘要:公民自创第三姓的自由的实现取决于对法律中公序良俗条款的理解。法律中公序良俗条款的功能是止恶,而“北雁”之姓无论怎么说不是什么恶;它没有增加需要特别制止的社会管理的风险性和不确定性;它的确与多数人称姓习俗不符,但并未损害那些遵守从父或从母姓氏习俗的多数人的任何利益;公民在享用自创第三姓的自由时没有义务陈述所谓“正当理由”,而倒是公权力机关在干预这种自由时须作正当性说明。


关键词:“北雁云依”  第三姓  公序良俗


一、“高处不胜寒”的自创第三姓的自由


2014年全国人大常委会对“姓名权”首次作出立法解释,[1]依此立法解释,公民在法律上被赋予自创第三姓的自由,一时引来众口称赞。然而,当前的司法实践显示,以此立法解释生效为界,之前法律实务界对公民自创第三姓大体是确认和不允各半(见下表),之后则是著名的“北雁云依”姓名被否,且此案于2017年被最高人民法院列为指导性案例(指导案例89号),接着2018年北京的“汨稽幽悠”也被拒绝,且尚未见姓名登记机关或法院确认公民自创第三姓的案例,这不能不令人深思。


公民自创第三姓相关案例选[2]






不仅如此,第十三届全国人大第三次会议通过的《民法典》第1015条第1款关于自创第三姓的规定,几乎完全照录全国人大常委会关于“姓名权”的立法解释,公民自创第三姓的自由的法律位阶从立法解释一跃至法典,看上去非常美丽。然而,完全可以预期,公民自创第三姓的空间,因难以满足姓名登记机关或法院对立法解释或民法典中“有不违反公序良俗的其他正当理由”的理解而进一步被压缩。要解决公民自创第三姓自由在现实中“高处不胜寒”的窘境,核心问题是,如何评价“有不违反公序良俗的其他正当理由”,其子问题包括:为何公序良俗条款的功能体现在否定性表达中更佳?姓氏上的公共秩序是什么?如何看待汉族姓氏习俗?申请姓氏人享用自由还负有义务自己出具所谓“正当理由”吗?


旧案重提,再次讨论这个亿分之几的称姓例外,似是“小题大做”,实则所涉价值重大。如果以绿洲与汪洋大海作比,在法律上,法定自由和权利是汪洋大海,中国《宪法》规定的自由和权利达15项,而限制条款之绿洲只有一个第五十一条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”;但在法律运行中则相反,一条限制条款的实际作用常常犹如汪洋大海,将自由和权利的空间挤得只剩一叶绿洲。因为大量的对公序良俗在适用中的实证研究表明,[3]公序良俗条款已成大面积误用和滥用之势。


二、“北雁云依”被拒的理由:从应当随父母姓到违反公序良俗


著名的“北雁云依”姓名登记案的案情如下:[4]原告“北雁云依”法定代理人吕晓峰诉称:其妻张瑞峥在医院产下一女取名“北雁云依”,并办理了出生证明和计划生育服务手册新生儿落户备查登记。在为女儿办理户口登记时,被告济南市公安局历下区分局燕山派出所(以下简称“燕山派出所”)不予上户口。理由是孩子姓氏必须随父姓或母姓,即姓“吕”或姓“张”。根据《婚姻法》和《民法通则》关于姓名权的规定,请求法院判令确认被告拒绝以“北雁云依”为姓名办理户口登记的行为违法。


被告燕山派出所辩称:依据法律和上级文件的规定不按“北雁云依”进行户口登记的行为是正确的。《民法通则》规定公民享有姓名权,但没有具体规定。而2009年12月23日最高人民法院举行新闻发布会,在关于夫妻离异后子女更改姓氏问题的答复中称,《婚姻法》第22条是我国法律对子女姓氏问题作出的专门规定,该条规定子女可以随父姓,可以随母姓,没有规定可以随第三姓。行政机关应当依法行政,法律没有明确规定的行为,行政机关就不能实施,原告和行政机关都无权对法律作出扩大化解释,这就意味着子女只有随父姓或者随母姓两种选择。从另一个角度讲,法律确认姓名权是为了使公民能以文字符号即姓名明确区别于他人,实现自己的人格和权利。姓名权和其他权利一样,受到法律的限制而不可滥用。新生婴儿随父姓、随母姓是中华民族的传统习俗,这种习俗标志着血缘关系,随父姓或者随母姓,都是有血缘关系的,可以在很大程度上避免近亲结婚,但是姓第三姓,则与这种传统习俗、与姓的本意相违背。全国各地公安机关在执行《婚姻法》第22条关于子女姓氏的问题上,标准都是一致的,即子女应当随父姓或者随母姓。综上所述,拒绝原告法定代理人以“北雁云依”的姓名为原告申报户口登记的行为正确,恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。


法院经审理查明:原告“北雁云依”出生于2009年1月25日,其父亲名为吕晓峰,母亲名为张瑞峥。因酷爱诗词歌赋和中国传统文化,吕晓峰、张瑞峥夫妇二人决定给爱女起名为“北雁云依”,并以“北雁云依”为名办理了新生儿出生证明和计划生育服务手册新生儿落户备查登记。2009年2月,吕晓峰前往燕山派出所为女儿申请办理户口登记,被民警告知拟被登记人员的姓氏应当随父姓或者母姓,即姓“吕”或者“张”,否则不符合办理出生登记条件。因吕晓峰坚持以“北雁云依”为姓名为女儿申请户口登记,被告燕山派出所遂依照《婚姻法》第22条之规定,于当日作出拒绝办理户口登记的具体行政行为。


该案经过两次公开开庭审理,原告“北雁云依”法定代理人吕晓峰在庭审中称:其为女儿选取的“北雁云依”之姓名,“北雁”是姓,“云依”是名。因案件涉及法律适用问题,需送请有权机关作出解释或者确认,该案于2010年3月11日裁定中止审理。中止事由消除后,该案于2015年4月21日恢复审理。


济南市历下区人民法院于2015年4 月25日作出(2010)历行初字第4号行政判决:驳回原告“北雁云依”要求确认被告燕山派出所拒绝以“北雁云依”为姓名办理户口登记行为违法的诉讼请求。一审宣判并送达后,原被告双方均未提出上诉,本判决已发生法律效力。


法院生效裁判认为:本案不存在选取其他直系长辈血亲姓氏或者选取法定扶养人以外的扶养人姓氏的情形,本案中,原告“北雁云依”的父母自创“北雁”为姓氏,选取“北雁云依”为姓名给女儿办理户口登记的理由是:“我女儿姓名‘北雁云依’四字,取自四首著名的中国古典诗词,寓意父母对女儿的美好祝愿”。此理由仅凭个人喜好愿望并创设姓氏,具有明显的随意性,不符合立法解释第二款第三项的情形,不应给予支持。


2017年11月15日,最高人民法院审判委员会讨论通过并发布指导案例89号:“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案,裁判要点为:公民选取或创设姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念。仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏,不属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》第二款第三项规定的“有不违反公序良俗的其他正当理由”。


通观从申报到终审长达六年三个月的全过程,“北雁云依”姓名被拒,公权力机关出具的理由前后不一。燕山派出所的理由是新生婴儿应当按《婚姻法》和地方公安机关的规定,随父母姓,这是中华民族的传统习俗,这种习俗标志着血缘关系,第三姓则与这种传统习俗、与姓的本意相违背。历下区人民法院的理由是仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏,不属于立法解释中“有不违反公序良俗的其他正当理由”,即违反公序良俗。姓名登记机关和法院都强调了习俗,但内容不同,前者认为随父母姓是习俗,后者承认第三姓,但个人喜好和愿望有违习俗。后者的这个理由被最高人民法院确认为指导案例89号的裁判要点。显然,法院对公序良俗的认定空洞无物,构不成理由,至少说服力甚弱,这与一些法院在审理其它案件时对公序良俗“大量适用而疏于论证”的普遍作法大体相当。[5]


三、“北雁”之姓不是公序良俗条款要阻止的恶


法律学界和实务界讨论公序良俗的文献汗牛充栋,就功能而言,夸大和不确之词不绝于耳,夸大者如将其作为基本原则加以界定,并赋予弘扬道德的使命,如“公序良俗在今日已为私法上之至高原则。我国素称礼仪之邦,而民法上特别重视此一观念,不仅能迎合世界之新潮流(20世纪法律与道德破镜重圆),且对于固有道德之恢复,亦不无助力也。”[6]


正应了理论上对公序良俗的正面功能的过分褒扬,实证法律也对公序良俗青睐有加,尤其是立法者对良俗极力提倡。原《民法通则》第七条的规定是:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”根据学界通说,“社会公共利益”“社会经济秩序”即为公共秩序,而“社会公德”对应善良风俗(良俗)。第7条对良俗以肯定性的倡导来表述,而对公序施以否定性的用语。这种否定性的用语同时反映在第五十五条第三项中:“民事法律行为应当具备下列条件:(三)不违反法律或者社会公共利益。”紧随原《民法通则》的表述特征,连条文序号也惊人一致,原《合同法》的第七条是:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”原《物权法》也是在第七条规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”二者只是将原《民法通则》第55条第3项的“不违反”换成“应当遵守”法律(行政法规)。[7]


终于人们在2017年看到了“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”这是原《民法总则》第8条对公序良俗条款的表述,它将以往的社会公德,社会公共利益和社会经济秩序合三为一,直接、简约、概括,为其优长之一。其二是这一条款的行文已经完全采用了否定性的表述,即“不得违背公序良俗”。其三,公序良俗具有原则和规则双重身份,第8条为原则,作为原则还体现为第10条将“公序良俗”作为习惯法源地位的限制条件;规则意义上的是第143条第3款,“不违背公序良俗”是民事法律行为有效的条件之一,第153条第2款又将“违背公序良俗”的法律行为视为无效。《民法总则》中使用公序良俗概念的条款有:第八条民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。第十条处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。[8]


总结上述各法对公序良俗条款的表达模式,以原《民法通则》为代表的模式是:A.内容列举;B.公序与良俗拆分;C.对良俗进行肯定性表述而对公序进行否定性表述。以原《民法总则》为代表的模式是:A.概括说明;B.否定性表述;C.原则和规则双重身份。显而易见,后者符合当今世界关于公序良俗的理论和制度的通行模式。《民法总则》的这一模式在《民法典》(第8、10条)中得到确认。


从公序良俗条款终于回归到否定性表述而不是肯定性表达中可见,设立公序良俗条款的原因是,由于立法者预见到不可能完全使私法自治、民法权利规则、公法强制性规范和道德伦理有效联接起来,尤其是无法预见所有损害他人利益和违背一般道德观念的行为,例如劳动合同里写上“一旦结婚视为自动离职”,因此为了防止这类法律明文规定之外的恶行发生,需要有一个一般条款作为法律依据,故公序良俗条款便出场了。不违背公序良俗这种否定性表述意指法律行为的内容不一定要有具体的法律作为依据,而给行为人留下了自主判断和行动的巨大空间,这是私法和私人自治的生命特征。一如拉伦茨所言,法律上的善良风俗规定只有消极作用,“绝不意味着法律要去积极地强制某种道德行为的实施,不管那种道德行为是‘占统治地位的道德’,或者是严格伦理学的要求,这是做不到的;它只意味着,法律不承认那些在法制社会中严重违反被大家公认的社会公德的法律行为,或者那些严重违反现行法律制度下特别在宪法层面上法律伦理学内在的原则的法律行为,不使这些法律行为得到实施”。[9]


所以,公序良俗条款的功能是止恶,不使外在合法的行为经由法律成为正当的,令法律成为违反伦理的工具。相比法律明确规定的民事违法行为,这类法律所不及的行为有时更为恶劣,如严重限制人的自由、违反家庭伦理、违反性道德等具有反人伦的行为。止恶要求行为人不为坏事,有明确及格线或底线。公序良俗条款不担负扬善的使命,法律一般也不具有扬善功能,那是道德宣传和教育的任务。因为扬善需行为人积极作为,追求更高标准的道德,且永无止境,就像毫不利己,专门利人;法律在本性上也不发挥社会的道德导向作用。止恶和扬善犹如中国考试评分标准中60分及格与80分以上为优良的关系。


那么,显然,“北雁”之姓无论怎么说不是什么恶,无需动用公序良俗条款来阻止。因为申请人的理由是“我女儿姓名‘北雁云依’四字,取自四首著名的中国古典诗词,寓意父母对女儿的美好祝愿”。取自哪些中国古典诗词,一个版本是:北风休闲呼长空,雁别声声显悲鸣,云翻沙飞广漠地,依旧潇客踏雪行。另一个为:孩子的父亲解释“北雁云依”4个字的寓意:“北”,山东地属北方,古代有诗“北方有佳人,遗世而独立,一顾倾人城,再顾倾人国”;“雁”是北方的鸟类,“问世间情为何物,直教人生死相许”这句诗的创作灵感就是来自于大雁;“云”是云彩,且在古诗词中频频使用;“依”则来自《诗经》,“昔我往矣,杨柳依依”。[10]不论这些版本的真假,应该说“北雁”之姓格调优雅,充满诗情,毫无恶意。即便难说是弘扬了中国姓氏文化,但公序良俗条款并不担负这种功能,“北雁”之姓不能因未弘扬中国姓氏文化而遭公序良俗条款否定。


四、降低管理成本和社会风险与称姓自由孰轻孰重?


法院拒绝“北雁”之姓的首要理由是:从社会管理和发展的角度,子女承袭父母姓氏有利于提高社会管理效率,便于管理机关和其他社会成员对姓氏使用人的主要社会关系进行初步判断。该理由概括起来指降低管理成本和社会风险,这可看作是法院在此案中适用公序良俗时对“公序”要素的具体化。


就管理成本而言,重名、改姓改名、使用电脑不能录入的生僻字、夫妻别姓等在户籍、身份证颁发、邮电通讯、银行储蓄、医疗保险、司法调查取证等上的管理成本明显大大高于使用“北雁”之姓。例如,中国人重名过多,据公安部户政管理研究中心统计,在2019年全国户籍人口中,使用频率最高的10个姓名依次为:“张伟”“王伟”“李娜”“王芳”“李伟”“王静”“李静”“张敏”“刘伟”“张静”。这些姓名男女皆用,其中叫“张伟”的有29万多,[11]这给管理造成诸多麻烦。但这些情况为姓名登记机关认可,举重以明轻,“北雁”之姓即便增加了一点成本,也是可承受的。对此,最高人民法院行政庭在论证“北雁云依”案的司法解释中专门询问了户籍管理部门的同志,他们认为,一般人在给子女起名时,都会选择父姓或母姓,只有极个别人选择第三姓。现在用计算机管理户籍,在户籍簿上载明子女父母的姓名,对个别人选择第三姓,不会增加多少社会管理成本,发生管理混乱的概率很低。[12]何况增加新的姓氏还有助于减少重名,从而降低重名带来的管理成本。


就社会风险而言,法院具体指向的是可依姓氏对公民的主要社会关系进行初步判断,以减少破坏社会秩序的风险。的确,在传统中国,姓氏有区分血缘和区分社会地位的功能。之于血缘,姓氏是家族血缘关系的标志和符号,但这种功能随着社会的发展而越来越弱化,原因是同姓可婚,子女可选择母姓或第三姓。之于社会地位,姓氏早已不是表明身份的标志和符号,人们无法从姓氏上判断一个人的社会地位高下,人人平等是社会的主流观念,法律也对之予以制度性确认。因此,维持原有姓氏传统对减少破坏社会秩序的风险意义甚微,相较维护公民的称姓自由,公权力机关理应以后者为重。


依此理由,即便按法院的说法,“北雁”之姓属随意选取甚至恣意创造的姓氏,也不会增加多少社会管理成本,所谓“不利于社会和他人,不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控,而且极易使社会管理出现混乱,增加社会管理的风险性和不确定性”的判断纯属不适的过度推论。因此,公权力机关无需特别制止将“北雁”作为姓氏。


五、如何评价汉族姓氏习俗

由于姓氏与习俗的天然联系,公序良俗的内容之一又指向习俗。中国法律过去对善良风俗一直多以肯定性的倡导方式来表述,所以“与汉族姓氏习俗不符就是违反公序良俗”的判断似乎顺理成章,实务中,姓名登记机关和法院也常常这样来“说理”。那么,什么是当今通行的汉族姓氏习俗?汉族姓氏习俗难道是一成不变的吗?汉族姓氏习俗都是正当的吗?习俗遵从的多数性与少数人不拘习俗的例外的关系如何?


汉族惯以姓定祖源族谱,以名标号别众。当今的姓氏习俗为夫妻别姓,子女大多数从父姓。但是,汉族姓氏习俗是流变的,观近百年的历史,在20世纪上半叶,家庭同姓,即婚姻姓氏或夫妻同姓、子女从父姓是普遍的社会风俗,50年代初期《婚姻法》颁布,强调男女平等,该法第十一条明确规定“夫妻有各用自己姓名的权利”,因此,家庭同姓的传统逐渐消失,形成夫妻别姓,子女大多数从父姓,也有随母姓,还有合取父母姓的新传统。在这种传统中,子女出生后就出现父母如何决定其姓氏的问题,即选择父母哪一方的姓氏,抑或父母以外的姓氏?如果有婚姻姓氏,子女一出生,即当然拥有婚姻姓氏。


从百年来汉族姓氏习俗的流变中,可见婚姻家庭之道德在不断变化,并在变化中进步。民国前“妻从夫姓”,是基于“在家从父、出嫁从夫、夫死从子”的所谓“三从”伦理观念,后来民国规定“妻冠夫姓”,《民法典·亲属编》有“妻以其本姓冠以夫姓”以及“子女从夫姓”,虽离完全实现妇女姓氏独立相当远,但摒弃了“三从”的伦理观,一定程度地确认了辛亥革命以来广大妇女致力人格自由、身份解放的成果。20世纪50年代后夫妻别姓,体现出男女在姓氏选择上的地位平等。因此,汉族姓氏习俗并非总是正当的,不遵从(包括与子女大多数从父姓的习俗不符)不意味就是错误的。是故,原《民法总则》和《民法典》第10条都言明对习惯要用公序良俗来评价,汉族姓氏习俗当然也不例外。


还要注意,今天“子女从父姓”的习俗与随父母姓的现行法律并不一致,文化传统和绝大多数人选择从父姓,这一习俗并没有转化为法律。同时,基于男女平等的原则,原《婚姻法》第22条规定“子女可以从父姓,可以从母姓”,这一法律又没有改变绝大多数人从父姓的习俗,以使父姓母姓平分秋色,男女平等原则在姓氏上并未落地,在跟谁姓上,女性一直都居于弱势地位。习俗与现行法律不一致,是遵循从父姓的习俗,还是依照法律或从父姓,或从母姓?令人手足无措。从父姓的习俗导致子女可以从母姓的法律被基本搁置,而在姓氏上将公序良俗法律条款等同于姓氏习俗更从法律内部加强了从父姓的习俗。于是,为落实男女平等的原则,有人提出子随父姓,女随母姓。[13]


将公序良俗条款不当地解释为遵从汉族姓氏习俗还面临一个难题:夫妻别姓与子女随父(母)姓目标不一:实行夫妻别姓,是强调男女平等,夫妻在姓氏上看不出来自同一家庭,瓦解了家庭身份;而要求子女随父(母)姓又试图通过子女与父(母)一方在姓氏上一致以加强家庭身份。这个难题连同上述姓氏习俗与姓氏法律不一致,使立法者和许多人试图通过遵循姓氏习俗来“体现血缘传承、伦理秩序和文化传统”的目的无法实现。[14]


最后,在一个价值多元的社会中,不同的群体和个人有不同的选择姓氏的标准,法律规定提供的依据又是不一致甚至是矛盾的,这就要求我们在理解和适用公序良俗条款时,在多数人的习俗与少数人的自由之间作出合理的取舍。首先,称姓自由的价值取向要求立法和司法者对新的称姓保持足够的宽容,在价值上采取中立态度,不偏袒任何一方,为个人自由留下尽可能大的空间,同时也为习俗演变留下机会,而不是以法律来固化习俗。其次,不应对是否违背公序良俗仅作客观描述意义上的事实确认,即以数量多寡为标准,行为与姓氏习俗或多数人作法不符就是违背公序良俗,而是要做一种正当性评价,即判断行为首先是否损害他人利益。“北雁”之姓的确与多数人称姓习俗不符,但实际上并未损害那些遵守从父或从母姓氏习俗的多数人的利益。所谓损害意味着,例如,某公民自创第三姓使得多数人不能从父或从母的姓氏,而本案只是与多数人在称姓的观念上相左,或“伤害”的只是多数人在称姓上的情感或观念。多数人有从姓氏习俗的自由,也应当尊重他人有不从姓氏习俗的自由,应容忍这种情感“伤害”,法律更不要滥用所谓法律道德主义的干预。[15]


六、选择姓氏无需“正当理由”


“语言是存在的家”,法律是通过文本的表述而存在的,理解该条的立法目的是从文本的表述开始。从体系上看,“有不违反公序良俗的其他正当理由”意指在父姓和母姓之外选取姓氏,除了可选取其他直系长辈血亲的姓氏和因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏这两种情形,有其他正当理由也可。然而,此表述存在以下瑕疵:其一,“其他”二字表明前两种是正当的,但这两种情形不受公序良俗限制,只有其他正当理由才受制于它,但原《民法总则》第八条明确地说“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”据此,前两种选取姓氏情形当然被包括在内;其二,“正当理由”本身已包含“不违反公序良俗”,违反公序良俗的理由还可能是正当的吗?为何有此表述,依历史解释方法,查阅当初的立法资料,是因为在审议时有人大常委认为正当理由太抽象,故加上不违反公序良俗。“新的《民法通则》第九十九条第一款、婚姻法第二十二条的解释草案明确公民选取姓氏的例外情况中的‘有其他正当理由’须不违反公序良俗。[16]实际上,公序良俗也不比正当理由更具象,民法中存在许多这样的不确定概念,如“重大误解”“显失公平”,何况之前的《民法通则》第七条已明示:“民事活动应当尊重社会公德”,同时这在此立法解释中也得到申明。多次重复不说,立法解释还犯了不该犯的逻辑错误。


因此表述的不完善,引致济南市历下区人民法院不当地认为 “公序良俗” 和 “正当理由”是两个相关事项,“该项规定设定了在父母姓氏之外选取其他姓氏的两个必备要件,一是不违反公序良俗,二是存在其他正当理由。其中,不违反公序良俗是选取其他姓氏时应当满足的最低规范要求和道德义务,存在其他正当理由要求在符合上述条件的基础上,还应当具有合目的性”。[17]还有不加评析地取二分法的学者将“不违反公序良俗”视为消极条件,而把“其他正当理由”看作积极条件,经由后者不当地加于姓名申请人的论证负担。[18]


正确的表述应当是“其他情形”,不用“理由”二字的理由是,公民享受称姓自由无需陈述为什么,以满足所谓积极条件。积极条件是以发生所设事实为条件,与之相对,消极条件是以不发生所设事实为条件,其中所设事实是具体的,而不是抽象的,如结婚的积极条件有《民法典》第一千零四十六条,“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”;第一千零四十七条,“结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。”


站在更加自由的立场,严格遵循民法的本性,民法本不应规定享受称姓的自由或权利的理由,难道自然人享有生命权需有理由?申请结婚要出具理由?一个人与这个人订立合同,而拒绝另一个人的要约,对于这种“不平等的对待”还要提出什么理由?为自由设置“正当理由”的规范是不解自由的真谛,至少是对自由的极大误解。公民行使称姓自由和权利,无需出具理由,相反,称姓自由要求国家和他人履行尊重的义务,假如国家要干预,便有义务说明其为何不正当。当然,如果申请姓氏人作这样的理由陈述是其意思自治范围内的事。


因而,立法解释中选择第三姓的三项理由是多余的,且也没有将法律实务界确认姓氏的大部分作法列出。真正需要民法规定的是禁止称姓的例外事项,这可采取极少的列举式条款和一般条款来表达,不违反公序良俗便是后者。不违反公序良俗条款本身是一种抽象的“禁止性条款”,用来对法律行为的内容进行正当性审查,以判断法律行为是否符合现行有效的法律价值,不能通过这一审查的,在民法上归为法律行为的无效。但这一抽象的“禁止性条款”需由禁止称姓的负面清单来具体化,通常被称作公序良俗的类型化。就称姓自由而言,总结学界和实务界的建议和作法,主要是下列行为才是违背公序良俗的:


(1)采用不道德词语的、含有侮辱性、粗鄙词义的;


(2)故意与他人混淆以损害他人利益的;


(3)故意逃避民事债务或行政、刑事制裁的;


(4)毁损国家和国家机关的公共形象,或者毁损其他公民、法人或者组织的姓名、名称、名誉的;[19]


(5)令人恐惧的。[20]


当然,这个清单还可延展,也不必非写入民法不可,更恰当的作法是归为规制姓名的公法的内容和裁判规则。最应切记的是,在止恶上,不应轻易动用公序良俗条款,应当贯彻类似刑法的“谦抑性”要求,“行于所当行,止于不可不止”。因为私法奉行法无禁止即可为,不可加于申请姓氏人以义务,去要求他自己出具所谓“正当理由”。这涉及民法如何安排A.私法自治、B.民法权利规则、C.公法和私法的强制性规范和D.接纳底线道德伦理的一般条款四者的比例关系。至今为止,人们基本的共识为:私法自治为本,所含权利范围无限;权利规则是法律化的私权,法律所明列的权利只是私权的一部分;公法和私法中的强制性规范和接纳底线道德伦理的一般条款均是为了限制私法自治的,是例外规范;而接纳底线道德伦理的一般条款,如公序良俗,则是例外中的例外。质言之,对于行为人的自由程度而言,这四者的比例关系当是如下等式:A>B>C>D,对于立法者和司法者的谦抑性大小而言,则是从D到A。


Abstract: Whether citizens are allowed to create a third surname depends on the interpretation of the provisions of public order and good morals in the civil law. The purpose of the principle of public order and good morals is to prevent evil,and the surname of “Beiyan” is not a kind of “evil” anyway. It does not increase the risk and uncertainty of social management that needs to be specially eliminated. Although it is inconsistent with the custom of choosing parents' surnames,it is not harmful to any interests of the majority who abide by this custom. As far as the freedom to create a third surname is concerned,citizens do not have the obligation to state their “legitimate reasons”,but the state organs must provide reasonable and legitimate explanation when intervening in this freedom.

Key words: “Beiyan Yunyi”; The Third Surname; Public Order and Good morals


※中国政法大学教授。

1. 2014年11月1日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》。该立法解释规定:“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权,还应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”

2. 选自“北大法宝”及相关公开文献。

3. 参见蔡唱:《公序良俗在我国的司法适用研究》,载《中国法学》2017年第6期。

4. “北雁云依”与济南市公安局历下区分局公安户口行政登记案,山东省济南市历下区人民法院(2010)历行初字第4号行政判决书。

5. 参见前注③,蔡唱文。

6. 郑玉波:《民法总则》,三民书局1979年版,第472页。

7. 其它法律也采取这种模式。《公司法》第五条规定,公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。《妇女权益保障法》第五条规定,国家鼓励妇女自尊、自信、自立、自强,运用法律维护自身合法权益。妇女应当遵守国家法律,尊重社会公德,履行法律所规定的义务。《保险法》第四条规定,从事保险活动必须遵守法律、行政法规,尊重社会公德,遵循自愿原则。《专利法》第五条规定,对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。

8. 这两条规则的性质有别,第143条第3款属于证成性质的,即证成何种民事法律行为成立,第153条第2款属于阻却性质的,即阻却何种民事法律行为成立。至此,我国民事法律中对公序良俗原则的规定基本完整。

9. [德]拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第603页。

10. 《女孩起名北雁云依被拒父亲告公安局 时隔六年恢复审理近期宣判》,载《北京晚报》官网,2021年8月23日访问。https://www.takefoto.cn/viewnews-374692.html

11. 公安部户政管理研究中心:《二0一九年全国姓名报告》,载公安部官网,2021年7月18日访问。https://www.mps.gov.cn/n7944517/n7944597/n7945888/c7478899/content.html

12. 蔡小雪:《因公民起名引起立法解释之判案解析》,载《中国法律评论》2015年第4期。

13. 郭旭红:《男女平等分享子女冠姓权的思考》,载《山东女子学院学报》2011年第3期。

14. 《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》,2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过。

15. 据范伯格的观点,法律道德主义的核心命题是:“根据某行为固有的非道德性,对该行为的禁止在道德上是合法的,即使该行为对行为人或他人既没有造成损害,也没有形成冒犯。”[美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限:无害的不法行为》,方泉译,商务印书馆2015年版,第16页。范伯格认为,只有造成损害或形成冒犯才受刑罚,而反对法律道德主义,但他无力在深度冒犯与法律道德主义之间划出界限,从而削弱了对法律道德主义的批评。

16. 解释草案规定,有其他正当理由的,公民可以在父姓和母姓之外选取姓氏。有些常委会组成人员提出,‘有其他正当理由’的规定弹性较大,建议加以限定。全国人大法律委员会经研究,建议将‘有其他正当理由’修改为‘有不违反公序良俗的其他正当理由’”。席锋宇:《选取姓氏须不违反公序良俗》,载法制网,2021年9月2日访问。www.legaldaily.com.cn/rdlf/content/2014-11/02/content_5912763.htm

17. 前注④。

18. 参见前注12,蔡小雪文。

19. 例如在西安市西郊桃园村曾有一家理发店,取招牌名为“最高发院”,后遭禁止。参见杨传忠、戴伟:《无照理发店创新取名“最高发院”称够震撼》,载新浪网,2021年8月23日访问。https://news.sina.com.cn/s/2005-03-25/18015464973s.shtml

20. 例如1993年日本东京有一父亲为其新生儿取名为“恶魔”,后被东京法务局认定为不妥而要求补正新名,申请人认为,该名字并非户籍法所禁止的,且因为他人听后即不会遗忘,更能激发其子向上的意志,他不服而上诉至法院。法院最终判定,“恶魔”之名不利于子女的成长,系滥用姓名权。


来源:《荆楚法学》2021年第1期。转引转载请注明出处。




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