郑永流:法律的“交叉”研究和应用的原理

选择字号:   本文共阅读 205 次 更新时间:2022-02-28 01:45:06

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郑永流 (进入专栏)  

   摘要: 什么是法律取决于什么是正当性标准,而正当性标准又具有多维性;作为当代法律中最主要形式的制定法,其形成和运行是多种因素导致的。因而,法律是复数的,制定法是动态变化着的,这两个判断构成了教义学和非教义学共同对法律进行研究和应用的根据。如果将这两种法律研究和应用的知识统称为法学,那么,法学本身就具有内在的交叉性,教义学和非教义学的知识并存,同时两者之间及其各自内部充满论辩性,在浩瀚学林中独树一帜。

   期刊栏目: 学术专论

   关键词: 教义学 非教义学 交叉研究和应用

   英文摘要:

   What the law is depends on what the standard of legitimacy is, however, the legitimacy standard is multidimensional; As the main form in contemporary law, the statutory law’s formation and operation are caused by many factors. Therefore, the law is plural and the statutory law is dynamic, and the two judgments constitute the basis of research and application on the law by both the doctrine and the non-doctrinal science. If the knowledge of the two legal studies and applications is collectively referred to as jurisprudence, then jurisprudence itself has internal cross, doctrinal and non-doctrinal knowledge coexist, and there exists argumentation between them and inside themselves, which is unique in the vast forest of knowledge.

  

  

   引言

   依据“法学是关于法律的教义学和非教义学的知识”的基本立场,法律研究的范式遂分为教义学的和非教义学的研究,经典的也是狭义的法律研究是教义学的,非教义学研究是其他学科对法律的研究,当它们一道对法律展开研究时,可称法律的交叉研究或多学科研究。据此,就20世纪的中国法学而言,法律研究在大部分时间内是一种交叉研究,而且是以非教义学的法律研究为主,其中政治学和社会学介入的程度最深,从民国汪荣宝、瞿同祖到后来的经济决定论即是。纯的法律研究即法律教义学只是近十几年才逐渐成为法学舞台的主角,这与世界学术研究是从单一学科到交叉学科的发展趋势相左。恕不追如烟往事,无论如何,如果不固守教义方法,法律的交叉研究今已成常规,而与其他学科相比,法××学在数量上远多于××政治学,××经济学。[1]为何法律吸引了几乎所有的学科和像哈耶克、科斯、哈贝马斯等思想家的目光?历史告诉的事实无数,但理由不会自我呈现。是法律之水太浅,可任人嬉游,还是法律的险峰魅力无限,正是各路英雄一展身手之地?法律的交叉学科研究的原理究竟何在?这正是本文倾力要论证的。同时这个原理也适用于在应用法律中多学科的共同参与,以往对交叉方法或视角的臧否只限于学术研究,实际上它与应用的关联更紧,因为法律是人的行为指南,不是供人欣赏的艺术品,而且在应用法律中法律本身会改变,这也在回答何谓法律的本体论问题。在应用法律中多学科的参与未必都那么深,但肯定地广。

   2005年美国国家科学院提出适用交叉学科研究的四个标准:问题或课题是复杂的;问题的重要见解或理论由两门或多门学科提供;单门学科不能全面处理或解决该问题;问题是尚未解决的社会需求或议题。[2]固然这非常适合回应今天人类共同面临的一些重大威胁或难题,诸如国际恐怖主义;民族、种族冲突和领土争端;地球环境灾变;人口、资源、贫困问题;科技发展与社会风险等。[3]但这四个标准似乎不足以解释为何自法律出现之始,其他学科就对法律一直保有浓烈的兴致,甚至长期视法律为自家事务,而且这种兴致是全方位的?久远且全面,经验上观察,其他学科的人是从多个路径进入法律的。当然,法律人操弄他山之石也不在少数,似无规章概率可言,这使得如何揭示法律的交叉学科研究的具体发生机制,颇费蹰躇。斟酌之下,拟从两个层面来论证:各学科对什么是法律的整体和具体的回答;各学科在制定法从形成到运行全过程中的介入。

   一、正当性解释权竞争下的法律定义

   鲜有一门学问像法学一样对自己的研究客体如此的莫衷一是。诚然,人们都在不同地言说法律,也有共识:不以法律为客体的研究不能称为法律研究,但什么是法律,就人言人殊了。那么,分歧和困惑究竟何在呢?尼采说过:只有没有历史的东西才可被定义。人们似可反驳道:不存在没有历史的东西。的确,事情都有自己的过去和未来,正是如此,尼采才是对的,因为定义的本性是超越时空的,而人们所做的“定义”总是此在的认识,只不过被说成亘古不变的罢了。这为法律概念的斑斓历史所充分证明了,以致在法律概念的舞池里各学科欣然下足、争妍斗艳。为何至此?

   在根本上,是因为法律是判断人的社会行为的正当性的标准,正当性标准是一种主观判断、情感好恶或偏好,是“意义世界”的产物,意义世界是主观的,随时代可能发生改变。标准的提供者关心的是如何让社会变得更好,更符合他/她心中的期待。人们设立标准不是用来“解释”事实,而是用来改变事实。

   正当性标准不是像自然规律一样被发现的,而是被创造的,故法律被称为人定法。法律不是对外部自然世界的描摹,而是对人的内部世界的建构,人们不能去“发现”法,只是去“发明”法。人定法随着人的对事情的认识的变化而改变,同性婚姻从禁止到合法化,死刑从普遍到例外,但事实并没有改变,生物学上的父母子女关系一如既往基于DNA,而在法律上子女有婚生与非婚生之分。同样的杀人大恶,赦与不赦与对生命的认识相关。因此,任何一条法律规则都是可变的,因而是可争议的。人们争论的是规范的正当性,有时分歧之大,以致帕斯卡尔感慨道:在比利牛斯山这边是真理,而在那边是谬误。

   正因为正当性的标准的不确定性,无人能垄断正当性的标准是什么,许多学科遂可以从自身角度来提供正当性标准。文学、哲学、经济学、历史学或社会学都可以提供关于法律的性质的洞见。回首往昔,各学科对正当的法律的理解大体可分为两个阵营:失去与社会现实联系的种种规范主义;淡忘了一切规范立场的各类客观主义。相应地,它们对法律的看法分为规范法律观与事实法律观。[4]在种种充满理想成分的规范主义后面是各种哲学思潮,形而上学之于古代自然法,基督教哲学之于中世纪的法,近代人文主义之于理性法,逻辑实证主义之于制定法;在各类回应了现代社会事实的客观主义中,有哲学和社会科学的支持:马克思的经济决定法律等上层建筑的理论,古典社会学钟情习惯法,实用主义之于法律现实主义,卢曼的系统论将法律系统作为诸社会子系统之一。力图走出第三条路的沟通事实与规范的实践法哲学则以实践哲学,尤其是诠释哲学为基础。各门学科以揭示法律的正当性总体存在为己任,但似乎没有一种学问把握过总体。

   于是,可以说,法律概念是学问的产品,不同的学问生产出不同正当性的标准及法律概念,法律便是复数的。[5]因此,这个产品不如物理学、化学的客体那么客观和硬,又不像思想、观念、诗歌、心理那么主观和软。不同于其他学科,学问与对象可两分,学科追随对象,如二战与战争史学、小说红楼梦与红学、印象派画与艺术鉴赏等可两分,法学与其对象——法律不是两分的,而相反,法律既是法学或学问的研究对象,又是法学或学问的产品。众所周知,《民法大全》由《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》和《新律》组成,其中《法学阶梯》和《学说汇纂》都是罗马法学家的经典学说,《唐律疏议》亦是律和学的合集。法国民法典直接采用《法学阶梯》的体例,德国民法典则以《学说汇纂》体例为蓝本。

   各学科对法律整体的正当性解释权的竞争还蔓延至制定法的具体规则上,也就是本文所称的具体的法律,具体的法律更直接地规制着人的行为。人们每天都在回答什么是具体的法律,如宪法民法等都有限制自由的规定,现行宪法第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。但限制的根据是什么,法律规则本身不能自我证成,而是仰仗哲学、伦理学等外部理由供给,如美国法哲学家范伯格从社会哲学(本文认为是伦理学)

   角度总结出限制自由的六大理由:损害原则、冒犯原则、法律家长主义、法律道德主义原则、极端的家长主义和福利原则,[6]其中法律道德主义原则为通奸、乱伦等行为的犯罪化曾提供并在一些国家和个案中继续提供着正当性支持。广受争议的2009年“南京换妻案”以适用中国刑法第301条定为聚众淫乱罪为结局,但该案中的“换妻”行为并未侵犯刑法上的法益,定罪的真正理由名为刑法第301条,实是冒犯了人们和法官的道德观:换妻是不道德的,尽管大家没有意识到依据的是法律道德主义原则。

   另外,在对具体的法律的解释上正当性也见仁见智。例如,对于男女的权利和自由,世界上绝大多数国家的宪法规定了法律面前人人平等或权利平等原则,中国宪法第33条第2款:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第48条:中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。但如何理解男女平等,尤其是与文化和宗教传统的关系,依不同的法哲学理论和学者的学说作出的解释各有千秋。康德的理性法理论:平等对待的普适规范优于文化和宗教的特殊性;功利主义:给女性平权的整体效益大;社会学:排除女性平权已过时了;法律现实主义:女性解放是事实,平权实际存在;法律的经济分析:如能证明减少成本女性平权就是正当的;卢曼的系统法学:女性平权有利于政治系统的稳定;德沃金的原则论:平权是公平律令;罗尔斯的正义论:排除女性平权侵害了社会契约;哈贝马斯的商谈论:男女不平等损害了商谈,从而危及国家的合法性。[7]

   再以时下在各国争议颇大的同性婚姻合法化来分析对具体的条款的解释。2017年6月30日,德国联邦议会修改了民法典,承认了同性婚姻。但对德国基本法第6条“婚姻与家庭受国家特别保护”存有不同理解,主流法学家认为,此条没有明确的价值取向,不包含对同性婚姻的排除,因此修改民法典允许同性的人结婚与基本法的规定没有冲突。多数民意也认同同性婚姻,反映了社会价值观在不断变化。而执政联盟两大党之一的基民盟的多数成员则将婚姻理解为异性间的,德国总理默克尔也多次强调基督教核心价值观中对家庭的重视和保护,有议员还说这最终一定会被上诉至德国联邦宪法法院,联邦宪法法院有权以违宪为由否决法律。

   二、作为多因之果的制定法:从形成到运行

静态法律概念的多维度局面是基于各学科对正当性标准的不同理解而形成的,由于制定法在多维的法律概念中硬度最强,在当今的功能和作用最广,下文遂以制定法为对象展开。由于制定法从形成到运行的过程漫长,每个环节是非封闭的,每个环节产生的结果不仅需要各种因素的影响,且也是各种因素合力的产物,这是各学科能够介入法律研究和应用的根本原因。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法学》2018年第4期

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