许多奇:论网络平台数据治理的私权逻辑与公权干预

选择字号:   本文共阅读 402 次 更新时间:2022-02-06 23:52:11

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许多奇  

  

   「摘要」互联网平台能够通过算法获取与人之行为密切相关的大量数据,而大型互联网科技平台公司甚至有能力在大数据基础上,提供一种有别于市场治理的数据治理方式。人类正在成为不断向各种网络平台被动提交各种数据的“数据人”,网络平台数据日益激增,事实上使网络虚拟空间获得与公权力相对应的私权力,因此互联网平台数据治理的难题被提上议事日程。其中,如何建立公正的网络平台自我治理体系并重塑网络平台的公共利益职责,如何明确网络平台治理失范的公权力介入机制并消解数据垄断网络平台的非合理结构性优势,如何协同发力确立互联网平台数据的场景化保护并构建互联网平台治理失灵的救济机制,成为网络平台治理中的重点难题。随着网络平台风险的不断增大,唯有通过自我治理、外部治理、协同治理和问责救济等多元化制度创新,不断检视现实困境及其破解方式,综合考量并相互统筹,才能在复杂治理的大背景下,最终达成“私权力”网络平台数据治理与公权力介入机制之间的动态平衡。

   「关键词」数据平台 数据治理 虚拟空间 平台治理

  

   网络平台是互联网时代最为醒目的组织形式。数据与网络平台联系密切,尽管数据的内涵[1]不断进化,确权问题仍争议不断,[2]但数据价值却广为互联网平台认可,成为有价值的公司资产、重要的经济投入和新型商业模式的基石。互联网平台凭借自身掌握的海量数据优势以及数据创造能力,事实上在网络虚拟空间获得了与公权力相对应的包括准立法权、准执法权和准司法权在内的独立规制体系,[3]承担着社会公共职能。然而,网络平台的优势及其提供的便利性也是有代价的,这种代价主要是牺牲隐私,[4] 人类正在成为不断向各种平台被动提交各种数据的“数据人”[5],而互联网平台则通过算法获取大量与人的行为密切相关的动态数据,拥有大量数据的大型互联网科技平台甚至提供另外一种有别于市场治理的方式,即数据治理。[6]出于社会公共利益的考量,需要明确互联网平台的自我治理范式,并予以适当干预和规制,弥补传统监管失灵,促使互联网平台企业适度竞争,明确数据流转的合法边界。2021年9月14日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强网络文明建设的意见》,为网络空间治理提纲挈领,其中明确提出要强化网络平台责任,引导网络平台增强国家安全意识。毋庸置疑,“私权力”网络平台掌握的大量数据一旦泄露或被非法利用,会危害社会秩序和国家安全。此外,为防范互联网平台的自我治理失范,还必须明确国家安全受到威胁以及个人权益受侵害时的救济机制。总体而言,对互联网平台数据治理问题进行深入研究,以下六个问题尤为关键。

   1.网络平台自我治理的内在逻辑

   按照罗纳德·哈里·科斯的经典著作《社会成本问题》中的观点,在交易成本为零时,法律就不具有存在的必要;反之,只有在交易成本高于零时,企业形态才会出现,并取代自由市场的交易方式。[7]然而,尽管信息科技极大地降低了交易成本,但似乎并未使企业这种组织形式减少乃至消失,相反,互联网平台不断涌现,大科技公司频频出现。事实证明,互联网平台具有“企业—市场二重性”,[8]互联网平台凭借其“数据垄断”地位以及信息补贴优势,在新技术政策选择时拥有强大的话语能力,影响着公众的认知和规范的塑造,拥有贯穿、超越和改变思想的力量,从而在事实上成为了与传统公权力主体相抗衡的私权力平台,并形成了平台生态针对数据的自我治理体系。

   大型互联网科技平台凭借其取之不竭的数据来源,以及数据垄断地位所带来的强大话语能力所形成的自我治理体系,极有可能以牺牲“数据人”的信息权益为代价,与第三方数据客户一起获取由巨大的信息不对称带来的利益,而原有一元单向的外部治理范式根本无法有效触达。如果缺乏适当、及时的动态规制,则网络平台不断收集和利用数据的行为非但不能提升市场效率,反而会伴随平台权力的增长形成进入壁垒,威胁政治安全、数据安全和个人隐私。

   那么,为破解内在利益冲突难题,互联网平台的内部治理应遵循何种内在逻辑呢?首先,为避免发生互联网平台“创造性合规”(采取仅仅高于最低治理标准的内部治理举措,设法规避法律的要旨与精神)[9]等情况的发生,互联网平台宜采取原则化的,具有适应性、阶段性特点的,可动态调整的内部目标和原则,并填补公权力主体数据治理盲区,避免形成数据治理真空。其次,强化平台功能并提升治理水平。互联网平台具有信息化、数字化、规模大、影响广、外部性等诸多特点,数据争端具有发散性,可能影响不特定多数人的利益,需要根据网络平台内部的数据,提出个性化的争端解决方案。更有甚者,在大多数情况下,数据并不是交易的客体,其相关交易并非科斯眼中合同双方买卖货物或提供服务的平等交易,相反,它们预先被算法所设定,而算法又并非中性。[10]以上这些都会改变传统的治理模式,赋予网络平台更多的自治选择权。不断完善其自我治理机制,既能延伸政府强性规制的功能,又能弥补惩戒性外部治理的不足,从而可以减轻治理负担,利用平台自身累积性经验和判断力去解决政府难以处理的问题。

   2.网络平台的公共利益特质及其差异化监管

   近年来,围绕着大型互联网平台爆发了一系列事件:从蚂蚁集团国内上市到滴滴赴美国上市的争议,从Facebook拟发行Libra超主权货币到美团被市场监管总局重罚事件,再到华为与腾讯、顺丰与菜鸟之争,以及新浪微博诉脉脉案等,大型网络平台涉及的争议已经成为跨国性、跨领域、多元化的复杂现象,影响着我国乃至全球的经济和政治生态。事实上,互联网具有公共性、开放性,任何人只要接通了互联网,就等于默认进入了一个公共领域,因此甚至有学者主张将大型数字企业作为一种新的公用事业进行管制。[11]在互联网平台上,伴随着平台权力逐步增加,平台企业逐渐根据自身交易需求开发出一整套平台基础服务,非常类似政府为线下市场提供的公共服务。这些基础服务按照互联网的生产性逻辑,一方面提供了异于传统基础设施提供的服务(如支付、物流),从而产生新的牌照管制和利益冲突等问题,另一方面满足了更多网络化交易的需要(如认证、征信),并承担了组织社会化生产的功能。大型的互联网平台逐渐近似于制度性的市场基础设施,起到类似交易所、监管机构和司法机关的作用,而这些都和市场要素资源有序流动直接相关,其中包括身份认证、支付、物流、信用评分、自动化决策系统等。平台企业就如同它们创造的架构内市场的管理者和调控者。一旦创设了这些基础服务,其吸纳更多生产要素的边际成本就会逐渐降低,并且随着其服务架构不断扩展,市场边界不断延伸,市场支配力和控制力不断增强,这些便于流动的技术设施和服务就逐渐成为能够影响市场有效运转的数字基础设施。但是,数字基础设施难以保持中立,它们依托数据汲取能力、资源调配能力和规则制定能力,在数字社会的分工结构中日益占据优势地位。底层基础平台可能既是“运动员”又是“裁判员”,与多元主体“去中心化”过程相伴的是平台权力的“再中心化”过程,“数据歧视”“数据黑箱”“数据霸权”则会随着权力的扩张接踵而至。

   一个有效的解决方案是:促进技术巨头的数据开放,或者确保大型互联网科技平台的权益得到更广泛的共享。[12]同时,遵循反垄断法中社会公共利益的经济效率、公平效率和消费者利益三个价值目标,[13]界定各类互联网平台的公共利益职责,明确监管目标,有针对性地进行规制。平台的数据治理与行业的特性密切相关,有必要厘清不同数字基础设施的市场功能,按照不同行业不同层次分类治理、区别对待,从而进行差异化监管。以互联网金融平台为例,只有那些具有“公共性”和“多边系统”特点的复杂平台才应进入金融市场基础设施的范畴,因此,应按照互联网金融平台与金融市场基础设施的关联度划分不同层次,确定不同的监管路径。一是将具有信息归集功能的互联网金融平台明确纳入“交易数据库”的 范畴,直接适用金融市场基础设施的监管规则。二是对于与金融市场基础设施相关度较高的大型互联网金融平台,可考虑认定其为“关键服务提供者”,将其间接地纳入金融市场基础设施风险管理框架。三是对于其他小型互联网金融平台,不必将其纳入金融市场基础设施监管范畴,可将其作为一般性金融市场或金融行为进行监管。[14]

   3.网络平台治理示范的公权力介入

   互联网的特征在于去中心化,但商业和政府力量可能共同趋向于使互联网的控制权重新变得集中。互联网平台作为私主体并非由选举产生,尽管其具有公共属性,但无法与具有合法性和正当性的行政机关相提并论。[15]表面上看,“私权力”网络平台的资源和人力可以在更大范围内流动,表现出来的关系更加灵活和松散,但新型身份认证机制依托于少数巨头平台的开发,并且数据的适用伴随着服务场景的集中以及评分机制的中心化,这都使得底层基础设施的集中化趋势更为明显,而这个过程则伴随着用户逐渐丧失在传统私有领域的隐私和财产权利。互联网平台已经成为一种“私权力平台”,其壮大意味着公权力主体不再垄断着数据时代的平台治理活动,互联网平台越来越多地承担起原应由行政机关承担的义务,却又规避了传统上与公权力行使相伴相生的严格审查。然而,“私权力”网络平台的正当程序、信息公开和契约机制(行政契约)却还在完善过程之中。

   那么,现阶段如何在互联网的中心化和去中心化的治理之间实现一种有机动态平衡,以满足现代社会中的“良法善治”要求?可取的破解路径为,虽然互联网平台与公权力平台之间的权力交织范围与边界处于动态流变之中,但这却不失为二者共同形成公私协同治理结构的良好契机。一方面,借助“元规制”(meta-regulation)的分析工具,考察公权力监管介入平台自治的机理。法律通过介入平台企业的微观管理,为平台的自律性规制设定外在制度约束、最低要求和绩效目标,同时为平台企业保留相当程度的灵活性,引导企业以创新战略改革内部自治生态。[16]另一方面,在发挥网络平台技术规则和约束作用的同时,也要进一步对其进行规制,以最大化发挥其作为基础设施的正外部性,抑制其负外部性,[17]通过深入研究公私协同治理结构中公权力主体与私权力平台的权力性质以及其交叉范围,明确监管何时介入平台的自治,以及介入的方式和原理机制。

   4.数据垄断平台非合理结构性优势的控制进路

互联网平台形成之后,利用算法的强大力量,连接大量第三方经营者,极易形成寡头垄断。居于“数据垄断”地位、具有信息补贴优势的互联网平台与数据人权利义务不对等,“数据人” 并不具备自由选择服务和购买商品的权利,大型互联网科技平台早已为付费客户(广告主)提供了“数据人”的相关消费偏好信息,方便客户为消费者推送广告以提升销售产品的概率,大型互联网科技平台相对于客户和相对于消费者的双边市场由此形成。与此同时,互联网平台承载的海量数据所蕴藏的价值本就属于数字经济时代互联网平台发展的战略性资源。互联网平台的商业模式、平台用户的规模效应以及数据处理的技术门槛使垄断互联网平台企业取得商业竞争中的结构性优势。大型互联网科技公司利用其“看门人”的地位,在过去很长时间里实施了数据滥用、垄断杠杆、掠夺性定价、拒绝交易、自我优待、搭售、扼杀型并购等垄断或限制竞争行为,损害了其他经营者和消费者的利益,如何消解垄断平台利用非合理结构优势和不正当竞争造成不可挽回的市场危害,尤其值得关注。一是《反垄断法》适用平台经济所面临的一系列挑战,如相关市场认定、市场支配地位认定等技术细节的调整、分析范式的变化以及法律的修订,需要在程序和实体方面与时俱进。二是区分和明确互联网领域典型垄断行为,包括诸如封禁、“二选一”、掠夺性定价、“扼杀式”收购等具体情况的认定标准。以“二选一”为例,应该坚决反对网络平台单方面强迫商户进行“二选一”,因为“二选一”的结果必然是强迫商家留在大平台而退出小平台,(点击此处阅读下一页)

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