张生:中华法系的现代意义:以律典统编体系的演进为中心

选择字号:   本文共阅读 179 次 更新时间:2022-01-16 08:03:14

进入专题: 中华法系   律典统编体系  

张生  

   要目

  

   一、序说:中华法系历史中的律典

   二、从法经到秦汉律:体系的统与散

   三、唐律疏议:臻于成熟的统编体系

   四、大清律例:律例统编的双重构造

   五、古代律典体系的现代意义

  

  

   律典作为中华法系之机枢,以其体系化的规范构造和精湛的立法技术,集中体现了中国古代法制的文明水平。在律典体系化演进的历史进程中,法经、唐律疏议、大清律例代表了三种不同类型的法典统编体系。法经是在类型归纳的基础上编纂完成的,初步形成了垂直构造的统编体系。唐律疏议是律文与疏议、总则与分则的复合体系,使垂直构造的统编体系臻于成熟。大清律例则是律文和条例的统编体系,其体系既具有垂直构造的简明性和严谨性,同时又具有水平构造的开放性和适应性。中国古代律典的统编体系及其立法技术,是中华法系活的法律基因,仍具有现代意义,可以为我们完善法典编纂提供法律文化的支撑。

  

   一、序说:中华法系历史中的律典

  

   法系是近代比较法学的一种法律分类方式,以法律体系内在独特的价值理念和外在的制度样式作为基本区分标准,具有共同法律传统、共同法律特征的国家和地区就构成了一个法系。中华法系是近代比较法学者,对中国古代法及受其影响的东亚法律的概括。初成于秦汉,强盛于唐宋,完备于明清的中华法系,以成文法为主体,特别是集成编纂的律典,在世界古代法律史上具有鲜明之特色,在东南亚地区具有广泛的影响。

  

   在中国古代法律体系中存在多种法典,律典是以刑事法律为主的一种成文法典,如沈家本所说:“律为万事根本,刑律其一端耳。”律典是古代法律体系的核心,是集成编纂程度最高的基本法,体现了国家治理的价值理念,规定了基本刑事法律制度。可以说,律典的传承与变革,是中华法系历史演变的一个缩影,从中可以寻绎出中华法系传承发展的历史脉络。中国古代律典的体系化演进具有极强的连续性,以战国时期的法经为源头,历经两千多年的传承发展至大清律例,其体系化的立法技术则不断完善。稳定的价值理念和持续改进的立法技术,造就了中国古代律典的高度法治文明,成为中华法系的标志。迄至清末民国时期,中华文明正处在衰微趋势之中,无论是外国人还是本国人,普遍采纳了“现代的西方”标准来概括和评价中国传统法律,未能深究作为中华法系之核心的律典。当我们崇拜欧陆近现代法典的形式理性之时,忽略甚至是忘却了传统律典编纂的成就。

  

   当今学者将法典编纂模式主要区分为“体系型法典”和“汇编型法典”,何种为优却又有不同意见。我国台湾学者苏永钦基于对大陆法系的总结,提出了对法典的界定:“法典就是在某个法领域已经在法教义学发展成熟到一定阶段以后,可以‘外部化’为一个涵盖全法域的东西,就叫作法典。”他所推崇的是垂直迭构型的体系化法典,水平构造的法典在体系效应方面则大为逊色。更遑论汇编式的法典。他还从法律史的角度指出:“从古到今的法典,包含中国的唐律及从古到今的律书,一种叫汇编式,就是将法律制度汇整起来。”朱明哲则认为:“体系型法典是指那些把规定了确定法律后果的规则和表达了特定价值的原则整合成一个内部没有矛盾、外部独立于其他法律的体系的法典。”但是,体系型法典需要具备三个条件:“社会基本处于静止状态;法律所保护的价值在整体上不会受到新的社会发展的挑战;一个国家的整个领土构成一种均质的空间”。这三个理想化的条件无论在历史上和现实中都难以满足,因而,汇编式法典是经久可行的一种选择。作为中华法系机枢的中国古代律典究竟属于何种类型?其构造特征如何?笔者拟从体系化演进的视角,对中国古代律典加以探讨。

  

   二、从法经到秦汉律:体系的统与散

  

   法经:基于类型化的统编体系

  

   法经被奉为中国古代体系化律典的源头。由于年代的久远,文献的散佚,法经的编纂过程与具体内容只能借助于晋书·刑法志的记载:“悝撰次诸国法,著法经。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于‘盗’‘贼’。盗贼须劾捕,故著‘网’‘捕’二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制以为‘杂律’一篇,又以‘具律’具其加减。是故所著六篇而已,然皆罪名之制也。”从晋书·刑法志的记述来看,法经由李悝“撰次诸国法”而成,应是比较了战国时期多个侯国的立法而总其成。对犯罪及其惩治的体系化,是法经最显著的特征:以“王者之政,莫急于盗贼”作为体系化建构的主干,因而以盗法、贼法开篇,以网法、捕法相继,以杂法概括盗贼之外的犯罪,以具法总其刑罚的加减。前五篇为盗贼等犯罪的界定、惩治,最后一篇具法则总括前五篇共同适用的规则。

  

   从有限的文献资料可以发现,法经的体系化是建立在类型化的基础上。法经六篇包括了四个层级的类型化区分:第一层次的类型化区分是前五篇与最后一篇的“分则“与“总则”的区分;第二层次是“实体犯罪”与“劾捕程序”的区分;第三层次是以篇为单位的类型区分,包括主要犯罪的“盗”“贼”与“杂犯”的类型区分,以及劾捕程序的“网”“捕”两种类型区分;第四层次是篇内部的类型区分,杂法之中的犯罪又可细分为六种类型。以“王者之政,莫急于盗贼”来统合这四个层次的类型区分,将“盗”“贼”作为重点惩治的两种犯罪,具有鲜明的实用主义特征。

  

   秦律:缘法而治与体系散失

  

   在战国争霸的时代背景下,法家主张以法治国,实现富国强兵,他们提出:“明王之治天下也,缘法而治,按功而赏。”商鞅作为法家的代表人物,他既是理论家也是以法治国的实践者,据晋书记载,“商君受之(即法经)以相秦”,并“改法为律”。自商鞅变法之后,律逐渐成为秦的主要法律形式。从国家法令的名称来看,“法”与“律”字义极为相近:“法则者,俱一定而不可变,是有常意。律者,与法则同意,故同训。”既是同义字,为何商鞅还要改法为律?沈家本比较考辨《尔雅》《史记》《汉书》对“律”的释义,总结认为:“律,法也,莫不取法焉,盖六律之密必无毫厘圭撮黍累之差,立法者皆应如是,故亦以律名。”与法相比,律有取法天地之道的宏观取义,又有“统气类物”的具象意义,可以表达具体精确客观的法律规范,涵盖各种类型化的各种具体行为规范。可以说,精确客观、分门别类,而又连绵相属成为一个整体,是律之本意。于是自战国时期的秦国开始,“律”成为中国古代治国之法的本质目的与形式理性的完美表达。

  

   随着秦国变法的展开,国家要务均分门别类地制定各种“律”,以为治理之依据。从《睡虎地秦墓竹简》中能看到秦律可以分为三大类:以法经的六篇内容为刑事法律主体,其内容在继续沿用过程中应该多有扩展;秦律十八种内容涉及农业、仓库、货币、贸易、徭役、置吏、军爵、手工业等方面,在功能上可以归入一大类;秦律杂抄包括官吏、屯戍、畜牧、库藏等多方面事务管理的内容。其中,秦律十八种和秦律杂抄所包含的秦律就有三十种,尚不包括法律答问、封诊式等辅律而行的法律形式。秦律在内容和篇目大度扩展的同时,也出现了法律繁杂的问题,已失去律的体系性。秦统一之后,实现了“治道运行,诸产得宜,皆有法式”的法制化治理,然而庞杂的律及其设定的繁苛法禁,却成为“法令由一统”的一个严重的形式缺陷。律令繁苛,专任刑罚,吏民皆为所苦,二世而亡,成为秦留给后世的一个深刻教训。

  

   汉律:类型化体系的统与散

  

   在秦末战争中,初入咸阳的刘邦曾与关中父老约法三章:“杀人者死,伤人及盗抵罪。”刘氏的三章之法,大体是法经的“盗法”“贼法”的精简版,既可以维持最低限度的社会安定,更为重要的是以简明之法取代了秦之繁苛之法。可是,汉朝建立之后,“三章之法不足以御奸,于是相国萧何捃摭秦法,取其宜于时者,作律九章。”萧何所作九章律是在法经六篇(秦律之刑事法)的基础上,增加户律、兴律、厩律三篇事律。后世对汉初“约法三章”、作律“九章”评价极高,汉书·刑法志中赞誉其,不仅蠲削繁苛之秦法、刑罚用稀,而且为文景之治奠定了基础。

  

   九章律为蠲除秦律之繁苛,仅继承秦律的核心部分,却省略了大多数刑事法律,造成国家治理中常有无法可依的问题。于是,叔孙通又增修傍章律18篇,张汤制定越宫律27篇,赵禹制定朝律6篇,汉律合为60篇。汉代继承秦制又有所增益,汉律达到了60篇,虽有九章律、傍章律、越宫律、朝律类别之分,适用范围也有所不同,但对秦律的简约化体系改造却未能实现。繁杂的汉律在日后的适用中愈加繁琐,在律之外又有汉令、决事比,在汉武帝时,“律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁,典者不能遍睹。”为了统一适用繁杂的律、令、决事比,东汉律学家对引经注律,致使定罪量刑之依据不胜繁难,如“凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言,言数益繁,览者益难。”东汉末年,曾多次动议重修汉律,化繁为简的工作一如汉初蠲削秦律。

  

   在西汉、东汉长达四百余年的统治期间,汉律的呈现出由简约到繁杂的发展趋势。汉初,以三章之法废弃繁苛秦律,继之以九章律作为治国之基本法。汉王朝至汉武帝时期,国家疆域已远超秦朝,人口又倍于秦朝,经济之发展、秩序之稳定,皆需以律纳于轨物,故而有辅助性傍章律,又有特别法越宫律、朝律。西汉初期承继秦律,到西汉中期汉律已比秦律更为繁杂,加之新颁的令,司法中的决事比,律学家的章句注释,不断增加的新规则淹没了汉律的体系,法律适用的成本越来越高,体系化的公平极难实现。化繁为简的修律工作在东汉末年已然启动,但东汉王朝权柄已失,两汉法治经验所培育的新律成为后续王朝的治国重器。

  

   三、唐律疏议:臻于成熟的统编体系

  

   房玄龄、长孙无忌等唐代的立法者,将唐律疏议的体系渊源追溯到法经,而魏律则是体系化的新起点。又历经晋律、北齐律、开皇律演进完善,至唐律疏议,明确的价值理念、垂直构造的篇章,已经融贯地统编为一体。唐律疏议的复合体系从两个方面体现了垂直构造,以下分述之。

  

   律文与疏议的复合体系:价值理念及总则的概括

  

   在唐代,唐律和律疏是两部并行的法典,至宋代两者统编成一部法典——唐律疏议。律疏的渊源至少可以上溯到秦代的法律答问,汉代的章句注律兴盛一时,及至张斐、杜预为晋律作注,逐渐演进形成了律文与注疏并行的体系。而唐代的律疏不仅与律文并行,解决了统一解释、统一适用律文的问题,律疏更是整部律典的有机组成部分,提领了整部律典的体系化构造。律疏之开篇(即名例律疏议)起到整部律典序文的作用,如钱大群所言:“(开篇之“疏议”)是首篇名例,同时也是整部律疏的序文(以下简称“序文”)。”这一序文以历史演进的方式宣示了整部律典的价值理念,概括了律典总则的生成演进。

(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 中华法系   律典统编体系  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/130998.html
文章来源:《东方法学》2022年第1期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统