《论中国法学界的守正创新》首发于台湾《远望》杂志2021年8-10月号。

　　 完整版首发于爱思想网2021年11月1日

论中国法学界的守正创新

柯华庆[1]

“理论的生命力在于创新。创新是哲学社会科学发展的永恒主题，也是社会发展、实践深化、历史前进对哲学社会科学的必然要求。”

——习近平

　　 【摘要】：习近平法治思想的提出标志着中国法学也进入了新时代，决定了新时代中国法学界艰难而光荣的历史使命：建构社会主义法治理论和发展马克思主义法学。新时代新法学处于百年未有之大变局，不能仅仅停留于在西方资本主义法治理论上修修补补，而应该寻求整个范式的变革，重新审视“权利本位论”范式。本文明确提出守正就是守社会主义之正，创新就是根据中国社会主义实践并吸收中华优秀传统文化发展马克思主义，提出中华马克思主义。本文区分了资本主义现代性与社会主义现代性，区分了社会主义国体与资本主义国体和封建主义国体，论证了“共产党领导是社会主义最本质的特征”。从社会主义是一个独立长期存在的国家形态、政治与经济的关系、政治与法治的关系、社会主义法治原则等多方面提出创新马克思主义。最后，本文呼吁新时代新法学有必要发起一场守正创新运动。

　　 【关键词】：新时代 主体中国 社会主义法治 马克思主义法学、守正、创新

　　 目录

　　 一、新中国法学的进步

　　 二、守新中国之正

　　 三、守社会主义之正

　　 四、创马克思主义法学之新

　　 五、新时代新法学

　　 在完成《论守正创新作为新时代党的思想路线》（http://www.aisixiang.com/data/127047.html）和《论中国知识界的守正创新》（http://www.aisixiang.com/data/127005.html）之后，如何将守正创新应用于中国法学界就顺理成章地成为我要解决的重要问题。这个问题之所以重要是因为2020年11月习近平法治思想的提出，如何全面准确理解习近平法治思想是摆在中国法学界面前的重大课题。

　　 新中国法学的进步

　　 事实上，十六年前，中国法学界曾经轰轰烈烈地讨论过守正创新问题。2005年，邓正来教授发表长篇论文《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》[2]，通过对二十六年来（1978年-2004年）中国法学的四种范式——“权利本位论”“法条主义”“法律文化论”和“本土资源论”——进行批判，论证中国法学界接受了一幅“移植”进来的、未经审查或批判的、以西方现代性和现代化理论为依托的“西方法律理想图景”作为法治中国的目标，未能深入探究“中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中”，自然也就缺乏“中国法律理想图景”。邓正来宣示“我们必须结束这个受‘现代化范式’支配的法学旧时代，并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代。”[3]邓文后来以“邓正来问题”引发了广泛讨论，这些讨论不管是赞同邓正来所主张的“中国法律理想图景”还是仍然坚持“西方法律理想图景”是唯一普世图景，无疑都使得问题的讨论更加深入。[4]邓文更大的贡献在于，其从对中国法学的批判入手，引出了一个更为根本的问题：在全球化时代，如何将“理想图景”引入对中国所面临的挑战和机遇的思考——这在根本上意味着，中国不仅要成为一个“主权性中国”（China with sovereignty），更要成为“主体性中国”（China with subjectivity）。世界结构中“中国”的实质不在于与西方国家不同的个性，而在于主体性，尤其在于思想上的主体性——其核心在于形成一种根据中国的中国观和世界观，并根据这种中国观和世界观以一种主动的姿态参与世界结构的重构进程。[5]可以说，“邓正来问题”在中国特色社会主义进入新时代后已经有了一个初步的回答，那就是2020年11月提出的习近平法治思想。

　　 从改革开放之初“幼稚的法学”到2004年“西化的法学”再到守正创新的“习近平法治思想”，中国法学在不断进步。改革开放是一个学习西方资本主义国家优秀成果的过程，法治毫无疑问是其中之一，对于刚刚从十年动乱中走出来的中国人民来说，不管是学哪种法治，总是优于人治的。邓正来所批判的改革开放之后的四个法学范式，代表了中国法学界学习西方法治的不同认识范式。十六年后的今天，我们可以从四个范式的进一步发展看到中国法学的进步。

邓正来第一个批判的是张文显的“权利本位论”，也是批判得最有力的。张文显的“权利本位论”立场鲜明地代表了西方资本主义现代性，其基本观点是：个人的权利和义务是法哲学的中心范畴；权利和义务的地位有主要与次要、主导与非主导之分；古代法是以义务为本位，现代法则是或应当是以权利为本位。[6]张文显鲜明地支持“权利本位论”：“笔者把权利确定为现代法哲学的基石范畴。权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达是‘权利本位论’，所以，也可以说，‘权利本位’是现代法哲学的理论基石。”[7]邓正来深刻地揭示出，张文显的“权利本位论”实际上是一种不同于“以阶级斗争为纲”的新“政治-法学”。张文显提出权利本位论的初衷在于改革开放后的政治变革：“1978年中共十一届三中全会果断地否定了持续二十多年的‘以阶级斗争为纲’的错误路线，做出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策。同时，全会着重提出要加强社会主义法制。……我们要么坚持以阶级斗争为纲的法学理论，那就与实践背道而驰；要么彻底否定以阶级斗争为纲的法学理论，重新建构一个与社会主义法制建设实践和社会发展方向相适应的法学理论体系。”[8]邓正来认为，“权利本位论”主要是在与“阶级斗争范式”的论争中逐渐形成的。[9]事实上，张文显的“权利本位论”并不是什么创新，只是将西方资本主义法治的理念表达了出来。对西方法哲学有深入研究的香港大学法学院陈弘毅教授明确指出：“‘权利本位论’对权利这个概念作为法的基本或‘基石’范畴的理解，源自西方近现代法学传统而非中国法的传统。但是，必须指出，‘权利本位论’在80年代后期和90年代初的形成和发展，有其十分独特的中国语境。在当代的西方世界，‘权利本位论’成为显学是难以想象的，因为在当代西方的语境里，根本不会有需要提倡权利本位，它基本上已是天经地义、不证自明的东西。”[10]只要选择法治道路，权利保障是必然要求，然而权利保障并非必然意味着要以基于个人主义（individualism）的权利为本位，正如自由是社会主义核心价值之一，但并不意味着社会主义国家必然坚持自由主义意识形态。张恒山教授明确提出“义务重心论”：就法律的构成而言，义务性规则是法律的主体；就法律的适用而言，义务性规则的存在是追究个体责任的前提；就法律的发展史而言，先有义务性规则，后有授权性规则；就法律的价值而言，义务性规则是保障社会基本秩序和支撑个体自由所赖以存在和展开的框架；就义务和权利的关系而言，义务性规则的确定和对义务的信守是权利界定和权利获得的依据。[11]相比之下，张恒山的“义务重心论”更为符合社会主义国家的法治事实。令人遗憾的是，“权利本位论”者将“义务重心论”塑造成“义务本位论”，并将之称为体现封建色彩的法律观念。[12]邓正来深刻指出，“‘权利本位论’与‘阶级斗争范式’的论争虽说主要是一场法理层面的论战，但是在相当大的程度上讲，它却是在一种彼此双方都承认的更高意识形态的支配下展开的论战。因此，论争的双方不仅都宣称以辩证唯物主义和历史唯物主义作为一般的方法论和最高的认识原则，而且他们也往往都把他们共同认定的经典论著中的观点或者他们对这些观点的解释作为一种‘最终正确’的判准加以诉诸。”[13]。在“阶级斗争范式”、“义务重心论”与“权利本位论”的论争中，张文显的“权利本位论”取得了暂时的胜利，原因可能在于中国特色社会主义在很多法律人心目中就是资本主义或者资本主义前阶段。中国特色社会主义是社会主义，尽管在经济上还落后于西方发达资本主义国家，但政治上毫无疑问比资本主义优越。从“以阶级斗争为纲”时代走出来的人，强调权利保障，甚至于有点自由主义倾向是可以理解的，这是“权利本位论”之所以取得成功的根本原因，但我们不能走向另一个极端——“权利本位论”，实际上，“权利本位论”只是西方古典自由主义的巧妙表述而已。当中国特色社会主义进入到新时代，在强调“中国特色社会主义是社会主义，不是其他什么主义”、“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”和全面依法治国的战略定位下，“权利本位论”需要重新被审视。邓正来将张文显的“权利本位论”定位为“政治-法学”是非常敏锐的，政治方向发生了变化，“政治-法学”范式随之就要发生变化。中国特色社会主义进入新时代，2020年11月习近平法治思想的提出，标志着马克思主义法学的发展和社会主义法治理论的新起点，代表了“中国法律理想图景”努力的方向。当前张文显是习近平法治思想最积极的宣传者。[14]从张文显近几年所发表的论文来看，他试图调和权利本位论和社会主义法治理论。张文显在对民法典的评论中明确坚持“权利本位论”：“法律的真谛在于确认和保障权利。民法典的根本法理就是以人民为中心，其核心要义是以权利为本位。我国民法典构建了以人民为中心、以权利为本位的完整的权利体系。”[15]张文显援引习近平总书记的话作为支撑。习近平总书记指出：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。”[16]“以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益”所要维护的是作为群体的人民的权利，是集体主义的权利保障，可以理解“以人民为中心，以人民权利为本位”，与张文显的“以权利为本位”的差距比较大。退一步讲，即使我们承认民法典是以权利为本位，是否就意味着所有社会主义法律都应该以权利为本位呢？张文显在总结中国法学的成就时仍然坚持整体的“权利本位论”。他明确指出，“中国法学70年的探索历程，也是批判旧范式、形成新范式的范式更替过程。改革开放以来，中国法学界深刻反思、全面批判、果断抛弃业已严重阻碍法制建设和法学研究的‘阶级斗争范式’，在立足实践、综合分析、系统论证的基础上，形成了与市场经济、民主政治、人权保障相适应的‘权利本位范式’。”[17]“阶级斗争范式”确实阻碍法制建设和法学研究，但是否意味着社会主义法治就是张文显基于西方资本主义法治提出的“（个人）权利本位范式”呢？我们可以宽泛地理解“权利”，社会主义市场经济也许决定了经济行为应该以权利为本位，但说社会主义的民主政治和人权保障也是以（个人）权利为本位，可能违背大多数中国人自古以来习以为常的观念。更值得质疑的是张文显认为“从‘法律之治’到‘良法善治’的一个突出表现，就是从法律体系到法治体系、从义务本位到权利本位的飞跃。(点击此处阅读下一页)