王建学:海南自贸港法制定思路的学理阐释

选择字号:   本文共阅读 713 次 更新时间:2021-08-29 12:01

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王建学  

摘要:  海南自由贸易港法在一定程度上代表着改革试验立法的最新趋势,有必要从学理上充分阐释和审慎思考其制定思路。自贸港法是基于地方经验完善国家纵向治理的重要途径,应考虑国家立法的普遍性原则。在性质上,自贸港法是规制改革试点的试验性立法,应当充分参考《立法法》第13条,处理好改革、试验与法治的基本关系,为未来改革开放中的创新试验提供一般指南。自贸港是自贸试验区的升级版,在制定自贸港法的同时,宜统筹考虑自贸试验区法等其他改革试验立法。

关键词:  改革开放;自由贸易港;地方试点;国家纵向治理


一、问题的提出

建设海南自由贸易港是习近平总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动的改革开放重大举措,是为推动中国特色社会主义创新发展作出的一个重大战略决策,是我国新时代改革开放进程中的一件大事。习近平总书记强调指出:“这是党中央着眼于国际国内发展大局,深入研究、统筹考虑、科学谋划作出的重大决策,是彰显我国扩大对外开放、积极推动经济全球化决心的重大举措。”[1]为建设高水平的中国特色自由贸易港,全国人大常委会坚决贯彻落实以习近平同志为核心的党中央的决策部署,全力推进海南自贸港立法工作。从改革开放以来的立法情况来看,海南自由贸易港法(以下简称为海南自贸港法)特别引人注目,它是继涉港澳台立法之后唯一在名称中出现特定地名的法律,是关系重大改革举措的最前沿立法。


在近年来强调重大改革于法有据[2]的法治背景下,重大改革举措的实施无一例外都伴随着相关立法活动。制定海南自贸港法也体现了以立法保障和促进重大改革的立法工作思路。然而,随着我国改革步伐不断加快,重大改革举措频频出台,相关保障性立法面临时间紧、任务重等多重挑战。以海南自贸港法为例,2020年6月1日第十三届全国人大常委会第58次委员长会议审议通过了调整后的全国人大常委会2020年度立法工作计划,正式将制定海南自贸港法写入立法工作计划。[3]2020年底,十三届全国人大常委会第二十四次对草案进行初次审议,2021年4月底进行二次审议。对于一部如此复杂的法律而言,一年的工作准备是非常紧凑的,立法工作效率得到了充分保证,但立法过程也容易出现疏忽。海南自贸港法在一定程度上代表着改革试验立法的最新趋势,但从目前学界讨论和立法准备情况看,海南自贸港法在名称内容、性质定位和对象范围上都存在不少盲点,关于其基础理论、重要制度等关键问题的学术共识尚付阙如,因此有必要从学理上充分阐释和审慎思考其制定思路,揭示自贸港法及相关立法的规律,以法治手段保证海南自贸港建设行稳致远。


二、海南自贸港法的名称和内容辨析

立法活动通常必须遵循普遍性原则,尽可能避免针对一地一事而立法。然而,海南自贸港法的名称表述则明显具有个殊性,如何理解其与立法普遍性原则之间的张力?这是分析海南自贸港法制定思路时首先需要解决的基础性问题。


(一)立法普遍性原则及其立宪价值

法律在本质上意味着规则、标准或尺度,“在这一术语的惯常用法中,并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思”,“哲学家与法学家通常都强调法律同普遍性之间的紧密联系。”[4]将立法与个殊性相对立的观念早在古代就已牢固确立。古希腊和古罗马的古典法律思想将法律和立法的普遍性建基于抽象普遍的正义观念,由于法律本身被视为关于善、正义、自然和理性的至高准则,因此它必须是普遍性的,脱离于具体的个人、区域和时间。西塞罗曾说,“法律乃是自然之力量,是明理之士的智慧和理性,是合法和不合法的尺度”,最高的法律“适用于所有时代”。[5]随着古罗马进入频繁和全面立法的时期,普遍性原则成为立法活动的默认前提,无论罗马法中的一般规范还是特殊规范都必须按照符合“公正(aequitas)”的方式设置自己从而具有普遍性,没有相应目的作为合理根据因而完全与公正不相符的例外规定是不允许的,比如《十二表法》就明确规定:不得适用只针对单个人的法律(privilegia ne inroganto)。[6]


近代立宪运动张扬了个人的平等性、主权的单一性和公意的普遍性,立法普遍性原则因此被赋予新的内涵,与反对特权和专制的立宪精神结合在一起。卢梭曾有名言:“法律的对象永远是普遍性的,我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝不考虑个别的人以及个别的行为……一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。”[7]因此,普遍性原则在现代立法中被奉为圭臬,是对立法、立法者和立法权的一种内在限制。宪法本身也对法律普遍性提出明确要求,比如1789年《人权和公民权宣言》第6条规定,“法律是公意(la volonté générale)的表达。”普遍性和抽象性正是公意的核心要素。针对特定对象的立法无异于赤裸裸地创设特权,无法相容于现代宪法的基本价值。我国现行宪法第5条作为法治国家条款,其第2款特别宣告“社会主义法制的统一和尊严”,第3款亦规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。


立法普遍性的要求也同样适用于地域。立法机关通常不得基于地域差别而针对特定地方制定个殊性法律。通过立法赋予特定地方以特殊地位或者在该地方建立独特制度,不仅会造成该地方与其他地方之间的差别因此受到有违平等原则的指摘,并且由于导致地域区隔而减损了主权的单一性和公意的普遍性。不过相比于个人,地方制度更为特殊,各国通常都会包含具有特殊事实地位的区域,这种特殊性往往由历史原因所造成,因此立法机关不得不基于事实原因而针对个别地方制定个殊性法律,比如法国议会曾针对科西嘉制定三部法律。[8]但是,针对特定地方的个殊性立法绝非完全随意:第一,个殊性立法是法律迁就、照顾或适应历史事实的无奈之举,立法者不得以立法人为和主动地创造新的特殊地方;第二,宪法本身基于实现国家统一等特殊考虑已经对这些地方做出特殊安排,因此,个殊性立法是落实宪法安排的结果;第三,相关立法要受到宪法审查,[9]从而保证其不超出必要限度。


(二)法律名称中通常避免特定地名

平等、反特权、单一制是我国社会主义宪法和法律体系的固有属性,因此,全国人大及其常委会罕有针对特定地方的立法,法律名称中也罕见特定地名。但以下三种情形是例外:一是涉及香港、澳门和台湾的六部专门性立法;[10]二是全国人大及其常委会批准特定国际公约的决定,由于公约中含有特定地名导致决定本身牵连出现地名,比如2018年12月29日第十三届全国人大常委会第七次会议通过《关于批准〈上海合作组织反极端主义公约〉的决定》;三是近年来为实现特定地方改革试点于法有据,全国人大常委会根据《立法法》第13条授权在特定地方暂时调整或停止适用法律的部分规定,比如2020年4月29日第十三届全国人大常委会第十七次会议通过《关于授权国务院在中国(海南)自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》,此类决定至今共有27项。


从前述例外情形来看,决定中出现特定地名频率较高。一方面,国际公约或国际组织存在以签约地或成立地命名的惯例,因此,相关决定出现该地名并无不妥,而且公约内容本身仍是普遍性的。另一方面,授权地方改革试点决定是全国人大常委会履行《立法法》第13条所授职权的具体结果,由于《立法法》第13规定的授权决定系针对“部分地方”,因此实施该条的具体决定就必须通过提及特定地方名称来明确其适用范围,就如同宪法和法律在普遍意义上规定人事任免权,而人大及其常委会行使该权力的决定必须提及任免人员的姓名。就授权地方改革试点决定而言,虽然特定地方据此取得特殊地位或建立个殊性制度,但决定本身依《立法法》第13条附有日落条款,因此其对平等、单一和普遍原则的减损是暂时性的。从比例原则的权衡来看,这种暂时性减损是为改革发展目的而付出的必要代价。[11]


关于法律和决定的分工,通常认为具有普遍性的事务一般应当由法律来规范,而个殊性的具体事项则借助决定形式。[12]因此,除涉及港澳台的专门性法律以外,特定地名从未出现在法律名称中。港澳台在事实上存在极为特殊的情形,必须尊重历史事实从而实现其顺利回归祖国。从法律上讲,针对港澳的特定立法一方面是全国人大履行宪法第31条职责、落实宪法所规定的特别行政区制度的要求,另一方面也是我国根据《中英联合声明》《中葡联合声明》所承担的国际义务。港澳两部特别行政区基本法在我国法律制定史上几乎是绝无仅有的孤例。即使是2005年制定的《反分裂国家法》,虽然针对台湾问题、台独势力和台湾当局而制定,亦未将台湾二字写在法律名称中。从法律命名规则来讲,“法律名称由适用领域、法律调整内容、法律位阶三个部分组成”,[13]而特定地名由于不能与普遍性相容,不属于法律名称的组成部分。


(三)海南自贸港法的个殊性与普遍化

一方面,海南自贸港法在名称上能够反映国家推进改革开放的最大魄力,既体现着国家对海南自贸港建设的最大支持,也践行着宪法序言第七段“坚持改革开放”的基本国策。但另一方面,考虑到立法普遍性原则以及我国以往的立法实践,这种立法安排并非不存在问题。这种立法势必会引发一系列规范层面的疑问:海南与其他省份是平等的吗?海南居民或人民区别于其他地域的个人吗?海南是否属于统一的社会主义法制的组成部分,法制的统一和尊严是否因海南自贸港法的特例而受到减损?海南自贸港法之后,是否会有天津自贸港法、厦门自贸港法等?随着海南自贸港以及其他自贸港的可能设立,越来越多的地方从普通地方升级为特殊地方,甚至堪比港澳,法制的统一性、人民的平等性和主权的单一性如何维护?


对于前述疑问,应当基于我国国家纵向治理的历史经验来进行解答。从过去四十多年改革开放的实践来看,我国国家纵向治理存在一个基本模式,即首先发挥地方的积极性进行创新试验,然后总结地方试验的可行作法和经验,最终将这些成功经验上升到整个国家层面予以推广和普及。地方积极性和创造性的发挥伴随着差异性和个殊性,而当地方经验上升到国家层面予以推广后,差异性和个殊性则被普遍性和一致性所取代。这种不断循环和互动的过程正好体现着我国国家纵向治理模式的优越性。海南自贸港相对于其他候选试验地具有不可取代的优势,其地域范围适中、海岛环境相对封闭,且具有经济特区和自贸区的基础,因此宜于在自贸港建设领域成为地方试验的样本。总之,改革基本国策在规范上的重要性,再加上各种历史与现实因素,导致了自贸港法直接冠以海南这一特定地名的结果。


对于海南自贸港立法本身所存在的个殊性问题,在理论上至少存在三种解决或改进的方案。下策是维持现有的海南自贸港法的名称和内容,但在其中增加一个条文,“国家决定在其他地方增设自由贸易港的,本法关于海南自贸港的规定适用之。”不过之所以称为下策,是因为这种方案并不能从根本上消除针对特定地方而制定个殊性法律的缺陷。中策是将海南从该法的名称和内容中彻底删除,将整部法律改为针对自由贸易港而制定的普遍性法律,由此符合立法的普遍性原则,这种方案也能够为未来国家在其他地方设立自贸港留下规范空间。不过这种方案也存在一定问题,因为众所周知,自贸港意味着在贸易、金融、海关、税收等各个领域的极大力度的改革开放,甚至是自贸港范围内行政和司法等国家制度方面的变革,而这必将意味着自贸港本身实行不同于全国的特殊法律制度,由此必然极大冲击社会主义法制的统一和尊严。而且只要设立自贸港,这一问题就无可避免。从海南自贸港法的制定过程来看,立法者并未单纯采取前述两种策略中的任何一种。那么,解决此问题是否还有其他更好的对策即上策?答案是肯定的,但必须结合改革开放的大背景对自贸港法的性质和地位进行更为深入和审慎的探讨。


三、自由贸易港法的性质和地位辨析

学术界关于自贸港法制定思路的主张大多偏向在静态上建立自贸港制度体系,而忽略了自贸港制度必须在动态的试验中获得持续性构建。因此,不应当在静态上将自贸港法理解为固定法,而应承认其作为试验性立法的流动性。


(一)自贸港立法的实践挑战与学理回应

学界基本上准确把握了自贸港和自贸港法的特殊性程度。“设立自由贸易港,不是从行政区划设置方面考量,而是以打造世界最开放水平的经济形态角度为出发点,重在构建开放型的高度市场化经济体制及其运行机制,并不是考量重新设置新的行政区划,更不是如同我国的香港、澳门特别行政区。就此而言,不能将《自由贸易港法》列入类似香港、澳门特别行政区基本法系列。同时,《自由贸易港法》应该是一种特殊法,是专门规定我国自由贸易港实行高度市场化、国际化、法治化和现代化的开放型经济体制及其机制的法律。”[14]然而,自贸港法的特殊性依然对既有法律体系构成了史无前例的挑战,如学者指出,“毋庸讳言,海南中国特色自由贸易港建设的政策创新与法治创新会冲击现有法律法规制度,反过来说现有法律法规会限制海南中国特色自由贸易港的建设进程与改革目标的实现,先行先试的制度创新实践往往与上位法相违背,从而产生法律冲突。”[15]


如何通过立法既有效化解相关挑战,又充分满足自贸港建设的实践需求?学界大体形成了“一主两次”共三种不同思路。主要思路认为应当由全国人大或其常委会制定一部专门的自贸港法或自贸港发展促进法。全国人大常委会基本上采纳了这一思路,这也是我国立法体制的必然选择,盖因在立法权限上,自贸港建设所必需的投资、贸易、金融和关税等制度都属于《立法法》第8条的法律保留范围。但这种思路面临两个难题:一是必然在自贸港范围内创立一种与其他区域不同的法律制度,对国家法制统一造成不可避免的减损,此问题尚未被学界充分关注;二是自贸港制度的构建面临无法预知的潜在难题,因此不可能通过一部法律塑造完善的自贸港制度体系,这种毕其功于一役的想法无异于痴人说梦,此问题已受到关注,并由此衍生出其他两种次要思路。


次要思路之一是主张由中央制定法律对地方进行充分的立法授权,以便使海南省根据中央授权来具体推进自贸港相关立法。“自由贸易港法治建设需要调整大量法律法规,如果仍然分批逐条报请国家主管部门调整或者暂停实施的话,势必耗费更多的人力物力资源,因而有必要明确海南省立法权限,加快推进相关事项的立法授权。”[16]这种观点承认中央立法必然滞后僵化、适应性差且供给不足,因此将概括授权作为解决办法,但概括授权特定地方建立一种突破全国性法律的制度也必然面临立法体制和宪法依据方面的障碍。次要思路之二是充分运用海南省的经济特区立法权和普通地方立法权。有学者主张在法律授权并使地方立法与自贸港法对接的前提下,“坚持特区立法权和地方立法权的双轮驱动”。[17]然而,对于自贸港建设而言,普通地方立法并无足够的权限,而经济特区法规虽然有变通权限,但其本身的合宪性也不无瑕疵,近几年理论界和实务界均认为经济特区变通立法严重破坏国家法制统一、损害了法律的权威和安定,应当予以废除。[18]


(二)自贸试验、放松规制与改革开放

前述三种思路之所以面临无法克服的矛盾或障碍,是因为它们均将自贸港法默认为一种静态的立法,而没有看到自贸港建设是不断试验的动态过程,相关立法也必须是具有试验性质的动态立法。海南自贸港通过在最大限度上放松规制从而建立几乎完全自由的贸易体制,但放松规制并不等于完全放弃规制,否则就无立法必要。由于自贸港范围内所进行的活动涉及贸易、税收、金融、环境等极为专业的领域,尽管原则上应以最小规制来促进贸易自由,但也必须确保基本的安全利益,规制机制上的任何疏忽或错误都可能带来灾难性后果。国家之所以选择在海南一省试建自贸港,也是基于安全和稳妥的考虑。综合考虑我国当前的外贸、经济运行态势、税收监管政策等因素,自贸港计划还不宜在全国范围内过快推进。因此,建立自贸港本身就是在地方范围内进行的一场最小规制试验。此外,由于在自贸港范围内放松规制导致市场活力的极度释放,市场活动的内容和技术创新异常活跃,任何既有的规制手段都会落后,由此,自贸港必须在制度上建立一种试验或实验主义的治理和规制。


理解自贸港和自贸港法的性质,必须基于我国改革开放的宏观背景,结合40多年来不断放松规制的改革主线。从基本轨迹来看,我国改革开放的一贯主题是不断放松国家的规制和管制从而释放市场和社会活力,而自贸港正是放松规制达到最高潮的表现。所谓自由贸易,是通过尽可能放松国家规制来降低贸易成本并促进贸易自由,而所谓自由贸易港,正是主权国家通过内收其海关关卡,将主权范围内的特定地域由关境以内划到关境以外,从而允许境外货物和资金等自由进出。在海南自贸港建设的背后,其实也是我国在不断放松规制、释放活力过程中所惯用的地方试验逻辑,即:骤然在全国放松规制面临风险,因此必须先在特定地方进行尝试和积累经验。用邓小平同志的说法,“有些问题,中央在原则上决定以后,还要经过试点,取得经验,集中集体智慧,成熟一个,解决一个”,“中央各部门要允许和鼓励他们进行这种试验。”[19]地方试验是中国自20世纪70年代末期以来开展各种改革的主要标志,而当今中国的许多崭新面貌也都是在地方试验中多层级循序渐进变革的结果。[20]


试验不仅在我国改革进程中得到充分运用,而且成为近年来欧美各国进行规制和治理的重要手段。它意味着治理主体与治理对象、规制主体和规制对象、执法者与立法者等所有主体在一场持续推进的试验中不断交换信息和相互学习,不断修正政策或法律,从而适应多变的外部环境并规制不确定的风险。由于其固有的多主体关系的平等性和交互性,试验主义还被上升到宪法民主的高度,有学者将其基本运行框架描述为:“在民主的试验主义中,下级主体有广泛的自由来设定目标并自由选择实现目标的手段。虽然下级主体可以自由试验他们偏好的解决方案,但作为回报,他们必须向监管机构提供相关信息,使监管机构能够基于这些信息制定最佳实践标准,从而确保试验活动最终符合国家目标。”[21]因此,为了有效发挥试验功能,相关立法也必须顺应时势,将自身的性质定位为试验性立法。


(三)自贸港法应属于试验性立法

试验性立法是指:“为检验某项政策或措施,由立法机关颁布或授权制定突破或偏离现行法的试验性规则,在特定时限、人群、区域实行,通过对试验结果的定期或最终评估,将符合立法目标的试验性规则转化为正式或不变的法律规则”。[22]显然,试验性立法的存在前提是规制结果所固有的不确定性和预测困难,因此必须在试验中不断收集证据、不断评估效果和不断修正规则。“试验性立法是朝着更好的持久性立法所迈出明智的一步,因为它允许立法者在小规模基础上测试新规则,解决新规则固有的不确定性和预测困难,并收集证据来支持或反对立法者的立法假设。”[23]试验性立法抛弃了对传统立法的静态理解,从而在动态中赋予立法以灵活性和适应性。而自贸港立法所需要的正是这种灵活性和适应性。为了保证这种灵活性和适应性,海南自贸港法不仅从贸易自由便利、投资自由便利、财政税收制度、生态环境保护、产业发展与人才支撑等多个方面规定了自贸港的基本制度,而且专门授权海南省人大及其常委会就贸易、投资及相关管理活动制定具有变通权限的自贸港法规。


饶有趣味的是,世界上较为成功特别是在金融领域有所建树的自贸港,大多属于判例法系而非制定法系。[24]其原因就在于判例法系的方法是归纳性和试验性的,能够在不断的试验中灵活修正和校准。“判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理,而只是作为可资用的假说,它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验,如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正,就会重新考虑这个规则。”[25]对于我国自贸港建设而言,虽然不必也不能将制定法系改为判例法系,但仍有必要在将自贸港法定位为试验性立法的基础上,通过动态的立法来构建试验性规制的基本框架。


试验性立法至少包含以下四个要素:第一,立法本身的暂时性;第二,对现行法律的背离;第三,适用对象或范围上的局部性;第四,及时的效果评估、修正或推广。而这四个要素已经存在于我国2015年《立法法》第13条的授权机制当中。根据该条的规定,全国人大或其常委会可以基于改革发展的目的授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。在全国人大常委会至今作出的27次授权中,有4次是关于自贸区改革试验的。[26]因此,自贸港法及其实施应当充分参考《立法法》第13条,处理好改革、试验与法治的基本关系,为未来自贸港改革开放中的创新试验提供一般指南。未来的自贸港法规也应当着力塑造灵活有效的试验性规制机制。具体而言,自贸港法不能寻求在静态意义上建立完善的自贸港制度体系,而应当作出地方试验授权并有效使用日落条款、效果评估、修正或推广等机制,从而为最小规制试验提供持久的基本框架,最终在自贸港范围内形成各类市场主体、规制机构、立法机构等所有主体的良性民主互动。


四、自由贸易港法的对象和范围辨析

在明确自贸港法的性质定位的基础上,还应当进一步辨析该法的调整对象和范围。显而易见,放松规制的地方试验机制并非只有自贸港,因此为确保普遍性原则的实现,必须在相关立法中有效合并同类项。


(一)自贸港、自贸区和其他改革试验区

在我国全面深化改革开放的过程中,自贸港是力度最大的先行者,但它绝非独行侠,而是伴随不止一个同行者。人们通常将自贸港作为自贸试验区的进一步升级,[27]而且事实上,自贸港也脱胎于自贸试验区。比如海南首先设立为自贸试验区,然后在自贸试验区基本建成的基础上进一步建设自贸港。[28]除海南以外,天津等地在建设自贸试验区的过程中提出自贸港计划,[29]浙江等地在申报第三批自贸试验区以前就开展了自贸港申报工作,国务院对浙江自贸试验区的发展目标定位是对接国际标准初步建成自由贸易港区先行区,甚至厦门等地早在改革开放初期就有了自由港设想。因此,自贸区和自贸港在基本属性上是相同的,都是试行自由贸易政策或制度的特定局部地理空间,其差别只在于改革开放力度和贸易自由程度。[30]


如果回到整个改革开放的历史纵深中则会发现,自贸区和自贸港也不缺乏同行者。我国在改革开放过程中所设立的经济特区、沿海开放城市和各类改革先行区等,在性质上都属于改革开放的试验田,即试行更宽松的国家规制、更自由的经贸制度的特定局部地理空间。其中,特别是经济特区获得了力度最大的法律制度供给。自1981年至1996年,全国人大及其常委会陆续将经济特区法规制定权授予广东、福建、海南三省和深圳、厦门、汕头、珠海四市的人大及其常委会,据此,经济特区法规可以根据地方具体情况和实际需要进行立法变通。2000年《立法法》第81条第2款进一步对经济特区法规的变通性进行了一般性确认,“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”这种立法变通机制在性质上类似于全国人大常委会依《立法法》第13条对自贸区作出的授权,其区别仅在于,前者是概括授权且没有期限限制,后者是暂时性的逐个具体授权,并且具有一套较为完整的效果评估、修正和推广机制。


从类属的角度出发,自贸港、自贸区、经济特区等都属于具有特殊经济地位的区域,并且都以变通或突破全国性法律法规的权限作为制度支撑。世界银行曾经在研究报告中宽泛地研究全球具有特殊经济地位的区域,并将其类型列举为自由贸易区(FTZ)、出口加工区(Export processing zone)、经济开发区(Enterprise zones)[31]、自由港(Freeport)、单一工场输出加工区(Single factory EPZ)、特别区域(Specialized zone)等。我国的经济特区被定性为“适用新政策或方法的试验性的实验室(experimental laboratory)”。[32]这种试验功能在当今的自贸港和自贸区设置中亦清晰可见,因此,不乏学者主张“须通过立法先行或总体立法授权的法治模式,加快自由贸易港成为引领改革开放创新的示范区”。[33]在总结世界经验和中国实践的基础上应当承认,自贸港、自贸区、经济特区等均属于改革开放中实行特殊经济制度的试验机制。


(二)立法调整对象须有效合并同类项

从立法普遍性原则出发,法律的调整对象和范围也必须考虑一般性,其直接表现是有效合并同类项。一部法律的制定可能源起于一事一地,但在制订过程中必须兼顾性质相同或相类的另一事另一地。性质完全相同的对象必须合并在一起作同一规定,而性质相类的对象也应当尽可能在立法时进行统筹考虑。事实上,同类合并不仅用于立法,还用于司法等。比如在共同诉讼制度中,针对同一或同类的行为或标的的诉讼,法院通过合并审理来避免矛盾判决等问题的出现。此种作法的前提是诉讼问题在性质上具有相同的普遍性。在诉讼机制合并同类项以外,还存在诉讼实体法的合并同类项,比如从同类具体判例中归纳出同一法律原则或规则,从而用于指导新的同类案件的审理。


无论是立法还是司法上的合并同类项,都体现了人类的基本思维逻辑——归纳,也就是逻辑学上由一系列具体事实概括出一般原理。作为间接推理的一种,归纳是从具有一定程度的一般性的知识过渡到一般性程度较大的知识;从特殊的具体的事例推到一般的抽象的原则的推理方式。从逻辑学特别是法律逻辑学出发,立法合并同类项的必要性问题,只要运用简单枚举归纳推理就可以得到解决,即:S1、S2、S3……Sn是P类的对象,且在枚举中没有遇到矛盾现象,因此所有S都是P。[34]在此条件下,专门针对S1或其他任何具体对象制定法律都违反普遍性原则,相反应当就P类进行立法,并在立法中规定S1、S2、S3……Sn的共通性规则,如果P的总类属还存在子类属,则再基于其子类属差别进行分类调整。


(三)自贸港法与其他改革试验法的协同

既然自贸港与自贸区、经济特区等在性质上都是改革开放试验区,也都需要以变通全国性法律的方式来推进改革开放,从立法技术上就有必要在立法中统筹考虑这些具有同类性质、具体表现各异的试验区。由于自贸港直接脱胎于自贸区,因此,学界已经提出以自贸区法统一规定二者的思路,“既要考虑到当下中国自贸试验区和自由贸易港的发展趋势,亦要吸取域外优秀立法经验,结合中国自身国情,由全国人民代表大会制定一部具有基本法律地位的《自由贸易区法》,列举包括自贸试验区和自由贸易港在内的各类区域,并分别予以规制。”[35]对于此种主张,笔者予以原则性赞同,但认为有必要进行补充。


从立法政策上讲,由于自贸港源于并高于自贸区,其所需要的制度保障在细节上也更为复杂,因此在当前已经解决自贸港法的技术难题的条件下,没有必要对更易于立法的自贸区法留下空白。从立法原则上讲,立法过程中应当充分合并同类项,至少应当考虑同类立法的可能性。在制定自贸港法的同时,应当更为周全、审慎地考虑到其他改革试验性立法,将自贸试验区和其他改革试验区纳入立法工作计划。在这些同类立法进行的过程中,既应当考虑到共性问题,也要尊重不同改革试验区的特殊性。从实用的角度出发,由于经济特区立法变通权是没有期限的概括授权,因此在过度减损平等、单一和普遍原则的同时并没有充分发挥试验作用,这些问题应当在统一的试验性法律框架中得到一并解决。


五、结语

建设海南自贸港是改革开放的重大战略决策,为保证自贸港制度行稳致远、久久为功,必须在立法和法治方面下足功夫,“实现自由贸易港制度的顶层设计法治化”。[36]重大决策的法治化实施必须审慎、稳妥,并考虑到长远性和全局性,自贸港法的制定思路也需要在我国改革与法治的整体思维中进行统筹考量。海南自贸港法并非仅仅是针对海南省而制定的地方性法律,而是为整个国家的改革开放而制定的全国性法律。除在海南省设立海南自由贸易港,它更具有全国性目标,即推动形成更高层次改革开放新格局,建立开放型经济新体制。


因此,海南自贸港法的制定和实施必须在充分发挥地方积极性和创造性的同时,有效兼顾全国的一致性和普遍性,在改革试验中有效发挥我国国家纵向治理模式的传统优势。本文尝试总结和思考海南自贸港法的制定思路,从而助益于未来相关立法活动的审慎性和科学性,也试图在此基础上为处理改革、试验与法治的基本关系提供基本理论指南。


注释:

[1] 习近平:《在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的讲话》,载《人民日报》2018年4月14日第2版。

[2] 习近平总书记2014年2月在中央全面深化改革领导小组第二次会议上强调,“凡属重大改革都要于法有据”。同年10月,这一要求正式写入《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议)。

[3] “围绕推动经济高质量发展,建设更高水平开放型经济新体制,制定乡村振兴促进法、期货法、海南自由贸易港法等,落实税收法定原则以及有关改革要求的立法项目。”参见《全国人大常委会调整2020年度立法工作计划》,中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/e16f8d15c9194d799fa50faa2dc97683.shtml,2020年7月1日访问。

[4] [美]E﹒博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2001年版,第234页。

[5] [古罗马]西塞罗:《论共和国 论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,第190页。

[6] [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2018年版,第10页。

[7] [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第50页。

[8] 1982年关于科西嘉大区特殊地位的法律、1994年关于科西嘉财政地位的法律和2002年关于科西嘉的法律。

[9] Décision n° 82-138 DC du 25 février 1982 sur la loi portant statut particulier de la région de Corse; Décision n° 94-350 DC du 20 décembre 1994 sur la loi relative au statut fiscal de la Corse; Décision n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002 sur la loi relative à la Corse。在这三个判决中,前两个结果为合宪,第三个为部分违宪。宪法判例和法理认为,单一制原则的背后是单一的主权来源,就国家而言,主权存在于一个被视为整体的集体当中,而不考虑地方意愿的多元性或差异性,而作为集体的人民则由“可互换的公民”构成,不应有包括地域在内的任何差别,参见[法]安德烈·鲁:《法律的合宪性审查与共和国单一性的维持》,王建学译,载《厦门大学法律评论》2015年第25辑,第247-250页。

[10] 具体是《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》《香港特别行政区驻军法》《澳门特别行政区驻军法》《台湾同胞投资保护法》和《香港特别行政区维护国家安全法》。除法律外,在广义上还包括全国人大或其常委会的决定,比如《全国人民代表大会关于完善香港特别行政区选举制度的决定》。

[11] 王建学:《授权地方改革试点决定应遵循比例原则》,载《法学》2017年第5期,第42页。

[12] 秦前红、刘怡达:《“有关法律问题的决定”:功能、性质与制度化》,载《广东社会科学》2017年第6期,第219页。

[13] 邓世豹主编:《立法学:原理与技术》,中山大学出版社2016年版,第299-300页。

[14] 刘云亮:《<自由贸易港法>立法研究》,载《新东方》2019年第4期,第20页。

[15] 王崇敏、曹晓路:《海南中国特色自由贸易港建设的法治创新与立法保障》,载《江汉大学学报(社会科学版)》2019年第1期,第18页。

[16] 郑先红、马志毅、王思行:《海南自由贸易港法治建设现状、难点及对策建议》,载《中国司法》2020年第1期,第31页。

[17] 熊勇先:《论海南自由贸易港地方法规体系的建设》,载《河南财经政法大学学报》2019年第6期,第82页。

[18] 庞凌:《关于经济特区授权立法变通权规定的思考》,载《学习与探索》2015年第1期。

[19] 邓小平:《邓小平文选(第2卷)》,人民出版社1994年版,第341、150页。

[20] [美]安·弗洛里妮、赖海容、[新加坡]陈业灵:《中国试验:从地方创新到全国改革》,冯瑾、张志超译,中央编译出版社2013年版,第5页。

[21] Michael C. Dorf, Charles F. Sabel. A Constitution of Democratic Experimentalism. Columbia Law Review, 1998(2):267.

[22] 黎娟:《“试验性立法”的理论建构与实证分析——以我国<立法法>第13条为中心》,载《政治与法律》2017年第7期,第87页。

[23] Sofia Ranchordás. The Whys and Woes of Experimental Legislation. The Theory and Practice of Legislation, 2013(3):419.

[24] 中国人民银行海口中心支行课题组:《我国自由贸易港金融立法问题研究》,载《海南金融》2020年第3期,第25页。

[25] [美]杰杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第10页。

[26] 除前文提及的2020年对海南自贸区授权外,还包括以下3项:《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过);《关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过);《关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》(2019年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)。

[27] 陈林、周立宏:《从自由贸易试验区到自由贸易港——自由贸易试验区营商环境升级路径研究》,载《浙江社会科学》2020年第7期,第14页。

[28] 海南全面深化改革开放的发展目标分三步,2020年自贸试验区建设取得重要进展,2025年自贸港制度初步建立,2035年自由贸易港的制度体系和运作模式更加成熟,参见《中共中央、国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》(2018年4月11日)。

[29] 2018年天津市政府工作报告中提出自贸港建设目标,“高标准建设自贸试验区。以国际视野和颠覆性思维打造自贸试验区升级版,加大制度创新力度,积极争取新的试点政策,推动自贸试验区深化改革方案落地实施,完善金融创新、国际贸易、国际航运等服务功能,加快构建与国际接轨的高标准投资贸易规则体系,加强制度创新成果总结评估和复制推广,积极申报建设自由贸易港。”参见张国清:《天津市2018年政府工作报告——2018年1月24日在天津市第十七届人民代表大会第一次会议上》。

[30] 商务部国际贸易经济合作研究院国际市场研究所副所长白明认为,自贸区偏向为国内改革提供可复制可推广的成功经验,而自贸港偏向在对外开放中对标国际最高标准,对外开放领域和程度比自贸区更高。参见张怀水:《海南自贸港将建“一负三正”清单 严控房地产大力发展旅游》,载《每日经济新闻》2020年6月9日,第2版。

[31] Enterprise zones是指政府实行减税等政策鼓励企业投资的经济开发区,该词亦可直译为“企业区”,但常常让中文读者不明所以,所以笔者将其意译为经济开发区。

[32] The World Bank Group. Special Economic Zones: Performance, Lessons Learned, and Implications for Zone Development. Washington, DC: FIAS, 2008:3.

[33] 龚柏华:《中国自贸试验区到自由贸易港法治理念的转变》,载《政法论丛》2019年第3期,第109页。

[34] 张斌峰、李永铭等编著:《法律逻辑学导论》,武汉大学出版社2013年版,第179页。

[35] 王淑敏、朱晓晗:《建设中国自由贸易港的立法必要性及可行性研究》,载《中国海商法研究》2018年第2期,第83页。

[36] 曹晓路、王崇敏:《中国特色自由贸易港立法的基本框架与实现路径——以海南自由贸易港立法为视角》,载《当代法学》2020年第4期,第140页。

作者简介:王建学,天津大学法学院教授

文章来源:《天津大学学报(社会科学版)》2021年第4期



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本文责编:陈冬冬
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