宋华琳:中国的比较行政法研究:回顾与展望

选择字号:   本文共阅读 72 次 更新时间:2021-03-17 00:56:53

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宋华琳  

   摘要:  比较行政法的研究中,观察不同国家行政法理论与制度的演进,就各国行政法律的规范结构、行政法解释、行政审判的不同技术、行政管理方式和实效进行比较,有助于反思我国行政法学理论的利弊得失,使学说更趋精良,并有助于反思我国的法律继受,改进我国的行政审判质量。在这个意义上,比较行政法应选取更为翔实可靠的研究资料。在既往的研究中,我国相对更关注西方法治发达国家的行政法,但比较行政法目的还在于,加深对不同政治体制和经济、社会、文化背景下行政法治的理解,并吸取一些国家行政法治发展的教训,因此,应拓宽比较行政法研究的视界,开展行政法结构改革、政府规制、行政过程、全球行政、风险规制以及学说史等比较研究。

   关键词:  比较行政法 比较法 学说史 制度史

   “比较行政法像积累各种行政法方法的仓库,核心任务是发现具体的需要和法律问题,对比不同法域、法律制度、行政文化和行政传统的个性和共性,学习其他行政法文化,吸收和借鉴经过检验的具有普遍性的制度和法律思想,完善自己的行政法”。1比较行政法虽看似一门“辅助性的科学”,但观察不同国家行政法理论与制度的演进,就各国行政法律的规范结构、行政法解释和行政审判的不同技术、行政管理方式和实效进行比较,有助于反思本国行政法学理论的利弊得失,使学说更趋精良,推动本国的立法与制度改革。2

   “文革”后重新从零起步的中国行政法,之所以能在较短时间内取得引人瞩目的成就,很大程度上起因于我国社会变迁对行政不断提出的需求,域外业已成熟的行政法制度、学说及经验成为我国行政法和行政法学不断发展的重要源流。3笔者试图探讨我国比较行政法研究的学术立场,结合国别研究的成绩,结合我国行政法学体系建构,对相关比较行政法研究进展进行评述,并试图管窥未来的研究方向。

  

   一、比较行政法研究的学术立场

  

   在比较行政法研究中,应重视比较行政法在构建行政法学说中的作用,开展功能意义的比较法研究,选择更为翔实可靠的资料作为比较行政法研究的素材。

   (一)比较行政法在学说构建中的作用

   在学说比较和借鉴的过程中,目前可能存在三种值得关注的倾向。

   其一是对比较行政法的误读。或仅是从表浅层面理解外国行政法的学说,例如对于大陆法系的信赖保护原则,对于美国行政法上的正当程序原则,我们常通过浮光掠影的了解,来形成自己的思维定势。在不了解外国行政法真实风貌的情况下,其后续研究成果往往欠缺坚实的基础,如同沙滩上的城堡,得出的论断也多有失精当。

   其二是对比较行政法的轻慢。近年来逐渐有学者认为,通过关注和提炼中国的立法、司法和行政管理实践,即可发展出中国本土的行政法学,比较法研究被认为是“雕虫小技,丈夫不为”。笔者认为,我国现阶段比较行政法的研究不是“过剩”而是“不足”。如不注重比较行政法的研究,即使对中国行政法实践进行“深描”,之后的分析和解释也多缺少学术厚度,学理阐发有时蜕变为对法条、判例的重述乃至同义反复。

   其三是对比较行政法的崇拜。这或可被称为“比较法的拜物教”或“留学国国别主义”。现实中已隐然存在“在学术界各读各的书,各念各的词,各信各的神”的现象。4例如德国法上展开的是不确定法律概念和行政裁量的讨论,日本法则是在讨论要件裁量和效果裁量。不同国家的行政法理论为我们提供了不同的视角,很难说哪种就更好。应谨防言必称某国的情形,更不能因为某国行政法学说上对此是如何架构的,就得出我国应如何架构的结论。

   在比较行政法的研究中,应注重学术研究的平衡感,理解外国行政法规范、法院判决和学理中所蕴涵的法律思维和法律方法,理解其间考量的因素,这或许给我们带来新的观念、刺激与火花,使我们以更合法理、合逻辑、合实际的方式,来实现行政法学研究的“创造性转化”。不建议在论述中国行政法的论文中,大段大段讲述美国如何办、德国如何做,更不能因此得出中国就如何做的结论。可将比较行政法作为观察的视角和思维的助力,“羚羊挂角,了无痕迹”地构成中国行政法研究的参照系。

   (二)比较行政法在制度建构中的作用

   中国已有的比较行政法研究中,相当一部分以制度建构和改革为己任。我国对行政处罚、行政许可、行政复议、行政诉讼、国家赔偿、行政程序、政府信息公开等行政法一般制度展开的比较研究,相当程度是以起草、制定或修改相关法律、行政法规为旨趣。我国的比较行政法研究已逐渐从行政法总论的比较研究,发展到行政法分论的比较研究,例如在食品、药品、医疗、转基因的具体行政领域的立法过程中,相关部门都与学界合作,对国外法律文件进行译介,对国外相应法律制度予以探讨。在中国行政法的制度建构过程中,经常会追问,美国如何做的?欧盟如何做的?德国、日本是如何规定的?

   以上的做法令比较法研究演变为“比较立法研究”,其间隐含的方法和步骤是:(1)提出所需研究的、所拟解决的问题。(2)从要研究的国内法律制度中搜集必要的资料。(3)探寻在外国法律制度中那些处理共同社会问题,或回应共同社会需要的法律制度所采用的法律规范、程序和制度,并将其尽可能体系化。(4)比较中国法律制度和外国法律制度中,不同制度方略的得失优劣。(5)得出对中国法律制度完善的建议。5

   以法律制度改革为目的的比较行政法研究,更多是法律文本的译介,是法律制度的比较和借用,希望立竿见影地为我所用。在研究过程中,对域外行政法律制度的形成背景,对该国的经济社会文化因素,往往并没有给予充分的关切。这种法律继受和制度移植的危险在于,可能是人为造出一套貌似很漂亮的房、很严密的法律体系,但这个体系可能有悖于现实的法律生活和人们朴素的生活经验,无法在中国得以很好的运行。6

   在行政法制度的比较研究中,应关注功能意义的比较法研究。功能构成了比较法的起点和基础。我们不能对那些不可能比较的事物进行比较,而是对那些可以完成相同任务、相同功能的事物进行比较。7因此首先要选定比较项及比较项之间的关联,不同国家的比较项之间需在结构上具有类似性,在功能上具有等值性(functional equivalence)。往往有论者认为,关于某个法律制度在国外“找不到任何东西”,而功能主义原理可以防止这件事情。8例如我国学界在关注德国法上的公共警告、日本法上的违法事实公布,有时认为这在美国法上很难找到对应体,但如仔细探究,美国法上也存在类似的“负面信息披露”制度。9

   比较行政法研究不应仅是对各国行政法知识或信息的简单罗列与对比,还应有更深刻的“评价”,以揭示不同国家面对类似问题时的相同与不同考虑。10因为各国法律秩序虽然历史传统、结构、样式不同,但可能面对类似问题,给出类似的学说阐发与制度安排,需要研究不同方案在该国实践中有着怎样的功能与弱点,分别更多考虑哪些因素,我国行政法更需要考虑哪些因素,更适合引入哪种解决方法,来开展“有区分的选择”。11

   在比较行政法研究中不应仅关注不同国家的制度之同,还应关注不同国家的制度之异,更应关注不同国家间制度的“形同而实异”。为此应关注不同法域、不同国家类似行政法制度背后政治、经济、社会、文化、历史背景的差异。例如近年美国学者在关注内部规范和结构在控制行政行为中的作用,讨论“内部行政法”对于行政机关可问责性和行政合法性的重要意义,12我国也有学者强调内部行政法与外部行政法有不可分割的逻辑关系。13但时至今日,我国行政机关和大型国有企业之间,行政机关和公立高校、公立医院等事业单位之间,很大程度上仍是一种“内部”的关系。诸多国有企事业单位仍有“主管部门”和“上级领导”,仍有行政级别,行政机关按行政组织与科层管理原则对其管理,这是中国研究和建构“内部行政法”的独特背景和问题所在。探究制度之异的难度要超过找寻制度之同,但唯有如此,才能在比较基础上,实现中国行政法学的“创造性转换”,得出对我国学术研究有实际意义的涓滴新论。所谓“主义可拿来,问题需土产,理论应自立”。14

   (三)比较行政法研究资料的选取

   在比较行政法的研究过程中,如何能更为完整深入地把握理解作为参照的外国资料,以及该资料在该国行政法制度和学说中所占据的妥当地位,成为所有比较行政法研究者所必须共同直面的课题。15在我国目前的行政法学著述中,不乏将业已翻译过来的外国行政法译著作为“名望性”(celebratory)引证的作品,但很少去疑问和反思,这些译著的原作者及书中的学说,在该国究竟占据怎样的地位?我们往往将这些或许陈旧、或许不具通说地位的译著作为比较的对象,这可能导致根据论证需要剪裁撷取国外制度和学说片断的倾向,也难免存在削足适履失真走样的可能。

   为此我们在资料选取中,应秉承如下几点要旨:(1)有条件时应尽可能查证和阅读外文学术文献,防止利用中文译介材料时可能出现的以讹传讹,所搜集的资料应当能尽量跟上国外学术研究、实务发展的步伐;(2)在利用国外学者的著述时,应尽量了解此学者、此著述在该国行政法学体系中的学术地位,例如是否通说,其学说在实务中的影响力等;(3)尽量利用更为一手的学术资料,例如通过国际学术交流,通过数据库的利用,通过利用国外立法史资料,利用国外政府网站、司法机关的开放数据,利用国外新闻媒体的报道,开展更高质量的比较研究。

  

   二、比较行政法研究的实践意义

  

   比较行政法研究不仅是知识的累积,也具有经世济用的情怀。比较行政法研究推进了我国行政法律制度的继受,促进了中西行政法的交流互鉴。比较行政法研究还以“隐而不显”的方式,渗透到我国的行政审判过程之中。

   (一)比较行政法与行政法律制度的继受

   “人们希望本国拥有像别国那样的法律,这种动机就足以激发法律移植和继受,如果认为别国法律优于本国法律,就更是如此。因此,‘声望’推动模仿。……声望是一种声名远扬的社会事实。”16我国在论证制定某项立法、创设某项行政法律制度的必要性与可行性时,常常会“睁眼看世界”,其论证思路多认为,国外某国或者许多国家已经有了某项行政法律制度,而且此制度实施后,的确有助于解决某个领域的某个具体问题,继而建议我国可以考虑引入这项法律制度。需要指出,我国设定或修正某项行政法律制度的动因,更多应从解决我国实际问题出发,而并非“外国有了,所以中国应当有”,在此过程中,比较行政法的考量并非决定性的因素,但应构成一个重要的补充性因素。

   例如我国在制定1989年版《行政诉讼法》的过程中,即“参考、借鉴国外行政诉讼制度,先后拟定了草案试拟稿、草案征求意见稿”。17在起草《行政许可法》的过程中,“几次召开国内外专家参加的论证会,研究了美国、德国、日本等国的行政许可制度”。18在2001年修订的《药品管理法》中,建立了处方药与非处方药分类管理制度,立法者对此的说明是“对药品实行处方药与非处方药分类管理,已为许多国家普遍采用。现行药品管理法对此未作规定。……针对这种情况,需要尽快实行处方药和非处方药分类管理制度。”19我国行政立法成本收益分析、行政听证、行政行为说明理由、政府信息公开等制度的建构,都得益于行政法的比较与借鉴。

行政法律制度的继受,可能是强权式政策扩散、道义型政策扩散、学习型政策扩散等政策扩散机制的体现。强权式政策扩散体现为,我国在行政法律制度设计过程中,其议程及内容实际上受到了国际组织和其他国家直接和间接的压力;道义型政策扩散体现为,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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