王利明:担保制度的现代化:对《民法典》第388条第1款的评析

选择字号:   本文共阅读 319 次 更新时间:2021-01-19 22:56:55

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王利明 (进入专栏)  

   摘要:《民法典》第388条第1款明确扩大了担保合同的适用范围,将功能上起担保作用的交易形式纳入其中,为形式主义立法模式之下的金融担保创新留下了空间。更为重要的是,通过与统一的动产和权利担保登记公示制度的结合,《民法典》第388条第1款为担保领域内物权法定的缓和提供了解释基础,进而为我国担保制度在形式主义基础上植入了功能主义的合理元素,这为统一的顺位规则奠定了基础,为担保权利的规范互用提供了契机。

  

   关键词:担保合同;非典型担保;让与担保;功能主义;形式主义

   《法学家》2021年第1期目录摘要(总第184期)

   目    录

   一、担保物权法定的缓和

   二、兼顾形式主义与功能主义

   三、为顺位规则的统一奠定基础

   四、为担保权利的规范互用提供契机

   结 语

  

  

   《民法典》第388条第1款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”通盘梳理民法典担保物权的规定,可以说该条规定是具有开创性质的变化。之所以有这样的变化,是为了进一步完善担保物权制度,为优化营商环境提供法治保障。在世界银行发布的《全球营商环境报告》中,我国在“获得信贷”指标排名中表现一直不太理想,主要原因在于我国动产担保交易法的架构与国际趋势还有相当差距。《民法典》第388条第1款体现了我国在推动担保制度现代化上的尝试。正确理解并适用该规定,将对改善营商环境、促进市场经济的高质量发展产生重要影响。

  

   一、担保物权法定的缓和

  

   物权法定是物权法的一项重要原则,它决定了物权法的基本性质与特征,对当事人创设新类型物权、改变既有物权内容的意思自由进行了严格限制。我国《民法典》第116条将物权法定原则定为明文。物权法定首先指物权种类法定,即哪些权利属于物权,哪些不是物权,要由法律规定。据此,物权的具体类型必须由法律明确规定,当事人不得创设法律未予规定的新类型物权。应当看到,此处所说的“法律”,必须是国家立法机关通过立法程序制定的、能产生普遍适用效力的规范性文件。只有在此基础上设定的物权类型,才能产生正确引导当事人行为和指导法官处理纠纷的作用。这就意味着,为了保证法律适用的一致性,也为了实现物权法定原则的规范目的,该原则不仅具有限制当事人意思自治的作用,还能限制立法机关之外的国家机关通过制定规范性文件、解决个案等行为来设定新类型物权。此外,物权法定原则也不允许当事人通过约定改变现有法律规定的物权类型,理论上也将此称为排除形成自由。

   当然,该原则也存在明显的不足。严格的物权法定尤其是种类法定,对当事人在物权的种类、设定、内容和公示方法等方面的意思自治进行严格的限制,这在一定程度上不利于鼓励当事人自主设定各种新的担保形式,不利于人们运用担保方式。例如,我国《物权法》就意定担保物权仅规定了抵押权和质权两种,虽然扩大了担保财产的范围,为实践中涌现的新类型财产进入融资担保领域提供了可供选择的路径,但由于登记规则等的缺失,其直接导致相应担保权利无法设定,在一定程度上窒碍了融资担保实践的发展。在抵押权、质权这些典型的担保交易模式不敷使用的情形之下,当事人在《物权法》之外设计了更符合其利益的交易结构,以实现担保的功能。如让与担保、动态质押、融资融券、保兑仓交易、股权回购等等。由于《物权法》并未将这些交易模式典型化为物权,也未为这些新类型担保交易提供可供选择的公示路径,权利人也就无法依据这些交易取得标的物上的物权。这不仅严重影响了金融创新,不利于鼓励交易,还间接加大了当事人的交易成本,使得当事人不得不通过法律规避的形式进行交易。

   针对物权法定原则的上述副作用,苏永钦教授曾经指出物权自由的出路。不过,物权自由是物权法定的反面,径直从物权法定转向物权自由,对业已成型的法律传统和交易秩序也会造成极大的破坏,反而得不偿失。故而,物权自由是学理层面的主张。为了消解物权法定原则的副作用,立法和司法采取的态度是缓和物权法定原则。就担保物权领域而言,在大陆法系,德国就通过司法确认了动产让与担保等法律未规定的担保物权;在英美法系,美国《统一商法典》第九编突破既往的物权法定的形式主义,转向缓和法定的功能主义,即对具有担保功能的各种动产担保交易安排进行统一规定,以统一的动产担保概念统合各种复杂的担保形态。

   在国际商法统一化运动中,联合国国际贸易法委员会先后通过《动产担保交易立法指南》和《动产担保交易示范法》,采纳了功能主义的担保观念,建议各国将通过合同在动产上设定的旨在担保债务履行的一切权利统一归类为“担保物权”(security right)。不管当事人如何设计交易结构,只要起着担保功能,即应适用相同的设立、公示、优先顺位、违约救济和实行规则,以此使动产担保交易制度具有足够的灵活性,兼顾现有的融资方式以及未来可能发展起来的创新方式。体现着欧洲最新比较法研究成果的《欧洲示范民法典草案》也深受功能主义影响,采取统一的动产担保物权构造,将依担保合同所设定的,意在使担保权人有权就担保财产优先受偿,或依合同可以达到这一效果的定限物权纳入其中。同时明确,依担保合同移转或拟移转动产的所有权,意在担保债务的履行或达到担保债务履行的效果的,仅能在该动产上为受让人设立动产担保物权。让与担保、售后回租均被纳入担保物权的范畴。与这种国际发展趋势一致,《民法典》第388条第1款的规定也体现了缓和物权法定的立场,具体表现如下:

   第一,扩大担保合同的范围,并承认了各类担保合同的效力。立法者在说明《民法典》第388条第1款时,指出“扩大担保合同的范围,明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能,增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”出于融资便利和金融创新的需要,股权转让回购、动产让与担保、收费权质押、所有权保留、融资租赁等新类型担保在实践中不断涌现。《民法典》第388条第1款将其全部纳入担保合同之中,对之统一进行法律调整,能在最大程度上尊重当事人的意思自治和合同自由,允许当事人根据自己意愿订立各类担保合同,从而不会因为法律未明确规定担保类型而影响合同效力,也不会因违反物权法定原则而否定这些新类型担保合同的效力。可以说,该规定能为各类具有担保功能的合同提供明确的法律依据,能为相关的纠纷处理提供统一的裁判标准。为进一步贯彻上述立法理念,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)第1条第1款规定:“因抵押、质押、留置、保证等担保方式发生的纠纷,适用本解释。因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的纠纷,适用本解释,但是根据其性质不能适用的除外。”从该规定来看,其显然是以《民法典》第388条第1款为上位法依据,意在统一调整各类担保方式,消除各类担保方式公示方法不统一、效力顺位不明确等问题。

   第二,为非传统担保的物权化提供了法律空间。传统的担保物权主要包括抵押权和质权,与它们对应的就是抵押合同和质押合同,这些共同构成典型的担保交易形式,并反映在《民法典》的担保物权分编之中。至于《民法典》第388条第1款中的“其他具有担保功能的合同”,是指抵押合同和质押合同之外的其他担保合同,其中以合同编规定的所有权保留、融资租赁、保理等交易形式为其典型。对于合同编规定的这些非传统担保,民法典允许通过登记来体现或增强其效力。第641条规定所有权保留未经登记不得对抗善意第三人;第745条规定融资租赁中出租人对租赁物享有的所有权,未经登记不得对抗善意第三人;第768条规定保理人对其受让的应收账款的权利具有登记能力,并可以以登记的时点确立其优先顺位。在这样的制度设计中,即便不认为前述的非传统担保是担保物权,它们也在登记后才具有对抗第三人效力,也即实质担保化。其实,就担保物权而言,其核心功能在于确保债权人优先受偿,这种功能的落实要依托于登记等公示手段。正是通过公示,才能将标的物上的担保负担对外展示,为他人所知,从而排斥和对抗其他债权人。《民法典》第388条第1款中不仅允许当事人订立“其他具有担保功能的合同”,更重要的是通过这种合同的订立而采纳一定的公示方法,就可以形成具有功能化的担保物权。这就为当事人创设新的担保权利形式、实行各种金融创新提供了法律依据。

   第三,为统一担保交易规则提供了规范基础。根据《民法典》第388条第1款界定,只要有担保功能的合同,均属于担保合同。除了所有权保留、融资租赁、保理,新类型担保还有让与担保、保兑仓交易、动态质押、寄售买卖等其他形态,它们都属于该条中的“其他具有担保功能的合同”。不过,《民法典》并未规定所有权保留、融资租赁、保理之外的其他非传统担保的公示机制,这就会让人觉得其他非传统担保无法物权化。其实不然,《优化营商环境条例》(国务院令第722号)第47条第2款中规定“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统”,这为统一动产和权利担保登记制度提供了法律依据。统一的动产担保登记系统是一个国家或经济体的金融基础设施的重要组成部分,世界银行《全球营商环境报告》指出,统一的现代化的动产担保登记系统在各国缓解中小企业贷款融资难融资贵方面发挥重要作用,并将其纳入营商环境评估体系“获得信贷”指标。而《民法典》之所以删除有关担保物权具体登记机构的规定,就是“为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间”。《民法典》第388条第1款除了明确担保合同的范围,更为重要的是在统一的动产和权利担保登记公示系统的支撑下,把抵押权等传统担保物权,以及合同编规定的所有权保留、融资租赁、保理之类的非传统担保,再加上法律并未规定的其他新类型担保,均归为“动产和权利担保”,产生相同的法律效力。

  

   二、兼顾形式主义与功能主义

  

   各国担保法律领域存在两种不同的立法观念,一是形式主义(formalistic),即将担保物权区分为不同类型,对不同类型的担保物权分设不同规则;另一种是功能主义(functionalistic),即不区分担保物权的形态,只要有担保功能,就适用统一规则。形式主义观念的代表是德国法,功能主义的代表是美国法。

   根据形式主义立法观,不同形式的担保应当适用不同的法律规范,“类型化”因此是其最为显著的特征之一。形式主义的理论基础是债权与物权的二分。债权与物权的区分源自jus in personam(对人权)与jus in re(对物权)的区分,而这一区分又源自罗马法的对人之诉(actio in personam)和对物之诉(actio in rem),后来经过注释法学派与历史法学派的解释,并经过《德国民法典》和德国民法学的推动,债权与物权的区分成为大陆法系的定论,债法和物权法也因此在民法典中分编而设。在这样的基本框定下,担保物权和具有担保功能的债权也被分别归入物权编和债编。在物权编中,因为物权法定原则的作用,不同的担保物权也就有不同的法律调整机制。这样一来,形式主义得以成形。我国民事立法向来区分债权和物权,并主要借鉴和参考了德国、日本等国的担保制度,故而,我国的《担保法》和《物权法》均采用形式主义立法观念。

客观说来,形式主义立法确实有其合理性,它把担保物权与其他担保区分开来,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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