徐显明:生存权论

选择字号:   本文共阅读 1604 次 更新时间:2020-12-30 12:00

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徐显明 (进入专栏)  


作为明确的法的概念,“生存权”最早见于奥地利具有空想社会主义思想倾向的法学家安东·门格尔1886年写成的《全部劳动权史论》,该书认为:劳动权、劳动收益权、生存权是造成新一代人权群一经济基本权的基础。生存权此时被揭示为:在人的所有欲望中,生存的欲望具有优先地位。社会财富的分配应确立一个使所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准,“社会成员根据这一标准具有向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的要求的权利”,这种由个人按照生存标准提出而靠国家提供物质条件保障的权利就是生存权。

生存权概念的出现引发了人权理论上的一场革命。第二代人权的孕育即以安东·门格尔的创见为“胎盘”。如果说人权体系近代与现代的分期是以其核心内容是否发展变化为标准,那么在生存权的地位被抬高到自由权之上的见解在理论上得到阐明的时候,人权观念上的自由权本位向生存权本位的换代实际上已经开始。我们发现,这种现象与人权规范确立之初先是由思想家们对人权进行论证而后才有人权法的规定一样,现代人权的出现也经历了一个理论上的说明早于法的规定的过程。

生存权的规范于安东·门格尔提出它的概念三十年后才出现。立法上接受这一概念,说明概念所表达的事物的质的规定性已为社会所认识,它已具有了既是精神的又是物质的双重力量,进而才影响了全世界。那么,生存权的概念是怎样逐步成熟的,它在形成过程中经历了哪些阶段,它是基于解决人权实践中的什么矛盾才被提出的,它包括哪些内容,其保障原理如何,由生存权的性质所决定的生存权与其他人权的区别及其独特保障方式又是什么,等等。本文就这些作初步探讨。


生存权的形成和发展


(一)生存权的思想萌芽

从保证使获得了生命形式的人能够活下去的最低要求考察,生存权的内容远在人类认识了自体不同于动物的社会价值之后就已存在了。生存作为一种原始的愿望,是与人学会了怎样向自然界索取并如何从共同劳动成果中分得一份的方法一起产生的。最初的财富匮乏,是影响人类生存的根本因素。正因为财富对人的生命有决定性的作用,才有在原始的常规被打破之后,掌管财富分配的少数人为了自己的生存而聚敛财富,进而将人划分为阶级的历史。

私有制的确立,使关心集体能否生存下去的意识仅存在于失去了生存条件的那部分人当中,有产阶级则不再关心他人的死活。后者甚至在为了满足自己某些欲望的时候把他人杀死也不被认为违反按照他们的标准所确立的道德。这种情况一直持续到中世纪。

神学政治统治建立之后,此前的一部分人把另一部分人不当作人而当作物的观念开始受到以神的名义的挑战,随时都可能被剥夺生命的那部分人开始受到“神”的保护。

中世纪中叶,神学家托马斯?阿奎那不但认为生存条件不全的人与生存条件齐备的人在神的面前有同等的地位,而且认为根据神法而产生的人法在确定财产秩序的时候也不得违背自然的法则。既然神准予人出生,那么神就要保证被他批准降世的人活下去。如果万能的上帝不能保障人的生存,那么上帝就是矛盾的。他在《神学大全》中写道:“由人法产生的划分财产并据为己有的行为,不应当妨碍人们对这种财富需要的满足,如果存在迫切而明显的需要,因而对于必要的食粮有着显然迫不及待的要求——例如,如果一个人面临着迫在眉睫的物质匮乏的危险,而又没有其他办法满足他的需要——那么,他就可以公开地或者用偷窃的办法从另一个人的财产中取得所需要的东西”。

托马斯?阿奎那的重定财产秩序以解除人所面临的贫困的思想后来得到了被称为自然法理论之父的格劳秀斯的赞同。格劳秀斯认为:“在极度必须的时候,关于诸物的使用的原理可复活为原始权利,这时候物的状态是共有的。为何?因为根据人类法派生的一切财产法都是把极穷状态排除在外的”。

换言之,人在生存受到威胁的时候,这种威胁应由有财产的人与其共同承担,人为解除生存威胁而拿别人的物是他的权利。格劳秀斯的观点不仅证明了生存是人的自然权利,而且也为权利起源于私有制的论断增添了一个佐证。与其论见一脉相承的还有卢梭在《论人类不平等的起源》、威廉?葛德文在《政治正义论》中所阐明的思想。

从中世纪的托马斯到近代的启蒙思想家,他们揭示了共同的生存原理,与人的生存联系最紧密的因素是财产。他们一致的观点是人在极度穷苦中为求得生存而获取社会上富人的财产,不仅不是犯罪,反而是应有的权利。

对上述观点,后世法学家们从不同的角度给予了肯定。民法、刑法学家认为,这些思想是“紧急避险权”的源头,而人权学家则认为,他们播下了到现代才开花结果的人权的种子——生存权。也有人把思想家们假设的极端情况下的权利称为“极穷权的生存权。而我们则把它认作生存权思想的萌芽,因为它还停留在道德的领域而未变为人权规范。

(二)生存权的自然权形式

在近代众多的自然法思想家中,洛克的观点曾在最初被直接平移为人权规范。他的关于人的生命与人的自由、财产一样归个人所有的思想被早期的两部人权法所全面吸收。在这一阶段,自然权是生存权的表现形式。

在1776年美国独立战争中诞生的《弗吉尼亚人权法案》是人权史上最早的人权规范。它的第一条明显地带有洛克的思想痕迹:“一切人生来享有平等的自由权、自立权以及一定的固有权和在其进入社会时,其生命和自由不得以任何契约而丧失或剥夺并且有权获得和占有财产,有权追求和得到幸福与安全。这条规定在6周后被《独立宣言》提炼为“人人都享有上帝赋予的某些不可让与的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”

早期的另一人权规范是对后世产生过巨大影响并被人们当作“人权的古典正文”而模仿和照搬的法国《人权和公民权宣言》。其第2条规定“人的自然的和不可动摇的权利是自由、财产、安全和反抗压迫。”很明显,这条规定的根据来自洛克的《政府论》。耐人寻味的是,法国人权宣言的内容曾几经变动。1793年的宣言把自然权利改为“平等,自由,安全和财产”,平等权产生了,而反抗权消失了。1795年的宣言又把这些权利定性为“存于社会的人的权利。”

把早期的两个人权规范作一比较可以看出,作为人的自然权利首要内容的生命权在美国和法国有不同的对待方式。美国把它置于人权首位明言予以保障,而法国则在规范中不出现它的概念而将其融汇于其他权利中予以保障。

其共同点则在于,其一,无论规范中是否出现生命权的概念,生命权的内容都是存在的。没有生命权概念的法国人权宣官在明示自然权利之前首先假定了一个前提:“在权利方面,人生来是而且始终是自由平等的”。这其中有“生”的含义。

其二,生命作为权利,其实现的必备条件是国家负有保障之责。作为人权的生命权(不是作为“禁止杀人”推导出来的权利)第一次具有了为国家活动划定界限的意义。美国的规范中有“为了保障这些权利,人们组成自己的政府”,“任何形式的政府,只要危害上述目的,人民就有权利改变或废除它”的原则,法国的规范中则更简练地以一句话表明了国家的价值:“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利”。

其三,早期的人权规范都把生命作为生存的基本形式,在处理生命权与其他人权关系的时候,总是把其他权利作为个人实现生命权的手段,而其中主要的手段是财产权,财产权这时被赋予了绝对不受限制的神圣性。基于这样一种认识——财产自由如果受到限制,个人的生命将失去物质条件,因而为保障生命权,财产自由必须受到人权规范的鼓励。其四,国家担负保障人的生存权之责的方式是间接的,即通过保障人的自然权而使人得以生存。国家对个人权利领域的态度是抑制自己,不行干涉。

以上四点作为人权规范最早肯定生存权的共同内容,在人人都有财产可实行生存的自我保障的条件下确能使处于朦胧状态的生存权得到顺利实现。然而问题恰恰在于,社会上尚有大量无财产权.可行使的人业已存在或正在出生,他们的生命却处于危险之中。对于这些人,人权规范虽肯定了他们的生命权,却无法保障他们的生存。这一现实向以生命权这种自然权为表现形式的尚不定型的生存权提出了改进要求。

(三)生存权的社会权形式

社会权在人权法上的出现,标志着古典的自然权思想在历史上的终结。人的权利一旦超出了“与生俱来”的范围,其权利的性质就不再是自然的或不证自明的。

1791年的《法国宪法》最早设定了不同于自然权的社会权。该宪法在《宪法所保障的基本条款》中有如下规定:“应行设立或组织一个公共救济(Secourspublics)的总机构,以便养育弃儿、援助贫苦的残疾人,并能对未能获得工作的壮健的贫困人供给工作”。1793年这一规定在人权宣言中又进一步发展为“公共救济是神圣的义务。社会对于不幸的公民负有维持其生活之责,或者对他们供给工作,或者对不能劳动的人供给生活资料。”作为人权的特殊主体——不幸的公民,他们有从社会(这时还未明确为国家)获取救助的权利。这种权利因以社会救济机构为相对义务主体,因而可以称为社会权。很显然,社会权已不再是孤立的自然权,而是发展了自然权的一种新权利,其意义则在于维持一部分不具有生存条件的人的生存。

社会救济条款的出现,对巩固刚刚取得革命胜利的资产阶级政权有极大的意义。一大批在原始资本积累过程中被驱赶到贫困边缘的人因这一条款而看到了一线生机,他们很快团结在资产阶级民主派的周围。

对生存救济条款的政治意义认识得最深刻的是1792年法兰西第一共和国成立后成为雅各宾派代表人物的罗伯斯比尔。他在1793年的国民公会上第一次批评了1789年的《人权宣言》,认为宣言所保护的财产权原则是“许多灾难和犯罪的根源”。他主张“财产平等对于个人幸福还不如对于社会福利那么需要”,因而他建议对人权宣言进行修改。他还为此提出了自己的人权法案,该法案的突出的特点是主张以社会权的方式保障人的生存。作为世界人权史上第一次提出对所有权和经济自由进行法律限制,他的思想虽未被当时立法所接受,但却对垄断资本主义时期反垄断法和社会法的制定产生过巨大的影响。

从法兰西第一共和国到第二共和国(1884年)的半个多世纪内,罗伯斯比尔曾试图解决的社会问题日益突出。伴随工业革命的进行,原来的小手工业者、农民被迅速瓦解分化,有的被吸收为产业工人,而有的则被淘汰得除了双手别无长物。所有权不受限制的实质是压榨和利润的自由,它的结果必然是握有财产的人财富日增,而出卖劳动力的人生活日穷。在把失业者这一产业“预备军”当作经济杠杆使用的时候,失业者的队伍不断壮大,因之生存无着落的人也就日益增多。这一问题反过来开始制约资本主义的发展。资产阶级国家第一次觉察到了社会的危机。

以法国1848年“二月革命”为契机,“社会权”首次被规定为国家的义务。“二月革命”后成立的包括两名工人在内的临时政府决定设置“国立劳动场”以保障失业工人享有劳动权;与劳动权配套的其他措施,如准许工人建立劳工组织,限制过长的劳动时间,改善劳动条件等随后也进入了立法范围。这些革命成果后来甚至在有明显倒退痕迹的法兰西第二共和国宪法中也仍然得到了肯定,并由此确立了该宪法在解决生存的社会问题上由近代向现代过渡的性质及它第一次把贫困、失业等问题作为生存权问题解决的意义,这表现为如下几个特点:

其一,它改变了由资产阶级革命初期对市民社会每个人作等质对待的认识,开始承认在劳动关系上工人与资本方的不平等,对人权的保护随这种认识而有了原则性变化,即改变过去无差别保护所有的人为有差别对失去生存条件的人予以特殊保护。其二,它确立了人权内容的两个重心。一方面它一如既往地承认所有权的自由性,而另一方面又有开创性地肯定劳动权的自由性,在人权体系上设计了二元体制。这一特点可以视为近代人权向以生存权为核心的现代人权转换的尝试。其三,它第一次确立了社会保障制度。被保障的主体由1793年宪法中“不幸的市民”具体化为失业者、弃儿、病弱者、老人等。保障方法由1793年宪法中“社会救济机构”履行义务变为国家履行义务。这一特点与现代宪法关于社会保障的特点极其相似,或者可以说是它设计了现代宪法中的社会保障方案。

社会权的主要内容是劳动权与救济权。法兰西第二共和国集中解决了社会权的问题,它在世界人权史上占有承前启后的地位。它的问世促成了劳动法的诞生,进而开拓了人权的范围。自由资本主义向垄断资本主义发展时期的社会弱者正是靠争取劳动权和社会救济才得以生存的。因此,该时期的生存权是以社会权为表现形式的一种权利。

(四)生存权的定型化

纵观自《人权宣言》问世至20世纪初的百余年资本主义历史,为解决人的生存问题,资产阶级国家大致采用了下述几种方法:

其一是在资本主义自由竞争体制内部设立人的自我救济制度,即所谓社会救济制,国家对此不承担义务,它的救济物资的来源是富有者的施舍,获得社会救助的人不限于产业工人,其他“不幸”的人也有机会从救济机构那里领取所需的一部分。

其二是为保证劳动力有出卖劳动的机会,法律上承认工人享有劳动自由。以法国1848年宪法为开端,劳动的诸种权利如组织劳工团体的权利、罢工自由等开始形成,这些权利重新调整了工人与国家及资本家的关系。工人团体权利的获得,被认为是工人对国家在刑事处罚关系上的解放,同时也被认为是工人对资本家在民事补偿关系上的解放。劳动权登上人权舞台,实质上等于宣布一切以契约为自由形式的制度已被修正。国家可因劳动时间过长、劳动条件过差、劳动报酬过低等干预资本方的活动,从而为劳动者的生存提供一点支持的力量。

其三是国家直接插手生存问题的解决,即把保障社会弱者生存作为自己的义务。自19世纪末开始,技术革命迅速推进,使大批不适应技术要求的体力型劳动者失业,公害的出现,衍生了许多非人的自然免疫力所能避免的疾病,垄断的形成,则进一步导致结构性工厂倒闭和大批失业。这些像裂变一样涌现的社会问题——摆在政府面前。对此,国家一方面以强制性的保险制度替代原来的任意性的相互扶助制度,另外,增加了以妇女、儿童、残疾人、老人为特殊保护对象的为防止他们生存条件恶化的人权立法。上述三种办法,与资本主义发展的不同阶段相适应,具有递进性。而当第三种办法被普遍使用的时候,生存权的定型化已具备了充分的条件。

第一次世界大战的爆发,为生存权规范的问世起了催生作用,它的两个后果——苏俄的《被压迫被剥削劳动者权利宣言》的问世和资本主义经济危机的产生,从正反两个方面为生存权的诞生开启了大门。《劳动者权利宣言》继承了全部有益于劳动者的资本主义人权立法的经验,从根本上消除了不利于劳动者生存的资本主义基础,从而成为一部最彻底最典型的生存权法案。它开始成为资本主义国家的劳动者羡慕不已的东西。1919年产生的以生存权为人权特征的《魏玛宪法》就是资产阶级国家模仿《劳动者权利宣言》的产物。

《魏玛宪法》的时代印记被烙在其第二编第五章的《共同生活》上。该章由经济目的与三个规范群所构成。经济目的设定为:“经济生活秩序必须与公平原则及维持人类生存目的相适应”(第151条)。该目的是资产阶级人权学者所称的人权换代的原始规范,生存权的法律根据皆出自于它。为达成这一目的的第一规范群可概括为劳动者的各种权利,这些权利的实现方法是国家设立不因劳动者疾病老弱而影响生活的保险制度,保障这种制度的主体不是社会而是国家;第二规范群是关于所有权与经济自由权的规定;第三规范群是关于对从事农业、商业等活动的独立的中间阶层给予生存保障的规定。

上述三个规范群,呈现出与已往所有资本主义人权规范不同的三大特点:其一,《魏玛宪法》公开承认了社会内部劳动阶级与资产阶级的阶级对立,它比法国1848年宪法只承认人的不平等更进了一步。为使这种对立趋于缓和,该法调整了人权的重心,即对生存权作了概括性设立。尽管从实质意义上分析,规定生存权这种全新的人权是资产阶级为了延续资本主义制度所采取的措施,其目的不在于为劳动阶级建造天堂而在于使剥削制度生存下去,但其进步意义仍不可忽视。

其二,以生存为目的重新调整经济秩序是《魏玛宪法》最突出的特点。在生存的目的制约下,经济活动从自由转向不自由,所有权被定性为义务,这等于承认自由资本主义的历史已经终结。在新的资本主义时期,人们有权依据生存原理对抗对自己生存不利的所有经济活动,生存权随之被推上了体现全部经济秩序最高价值的地位。表现现代资产阶级国家外部特征的所谓福利政策就是依据“生存目的”而制定的。

其三,随着生存目的被解释为生存的人权规范,国家从消极转为积极,它开始全面介入垄断资本主义固有矛盾——财富急剧集中于少数人之手和社会多数人迅速贫困化——的解决。《魏玛宪法》关于国家以公益的名义强制组建公共经济组织并以税收方式实现社会财富的二次分解、把被集中的社会财富分割出一部分施于贫苦者的规定,使国家获得了前所未有的力量。国家开始大有作为。《魏玛宪法》的这一特点曾为社会主义国家在政权建立后如何处理生产资料提供过借鉴经验。但在德国施行的结果,导致了后来给全人类的生存带来灾难的法西斯主义。

《魏玛宪法》的制定,标志着生存权的全面定型化。人的生存问题从此再也不像以前的人权规范那样只是作为个别人的问题。以《魏玛宪法》关于生存的三个规范群为开始,生存权具有了主体、内容、客体的法定要素,因而成为与所有人都密切相关的问题。穷人的生存联系富人的义务,国家成为生存权的保障人。在这个意义上,生存权重新规范了个人与国家、社会弱者与强者、劳动者与剥削者的关系,它开启了具有连带特征的人权的新时代。


生存权的现代内容


生存权在世界范围内的普遍化,开始于20世纪30年代资本主义经济大萧条之后。特别是第二次世界大战以来,几乎所有制定宪法的国家都在其人权规范中增加了生存权的内容。从有代表性的东西方宪法可以看出,生存权在现代各国有着如下几方面通解:

生命仍是生存权的自然形式。与早期人权规范中作为自然权的生命权不同,现代作为生存权的生命权,已增加了尊严权的内容。生命与尊严的结合,可以理解为人的“体面地生存的权利”。尊严权是第二次世界大战结束后新出现的人权子族,在生存权理论上它被认为是人的生命的外围屏障。如果一个人的生命是在屈辱状态中被保全,那么他的生命至多是奴隶式的动物形式,其生存的价值不在自己而在屈辱施加者。尊严权是从法西斯主义践踏人的尊严的教训中反刍出来的人权。人权体系中有无它的规定,是判断一国人权是否现代化的根据之一,也是判断一国保障人的生存权是否全面的标准之一,其意义可与生命权并列。

财产是生存权实现的物质条件。与近代人权规范不同的是,为求生存而获得财产不以生存者履行义务为前提,反以财产所有人履行义务为前提,国家具有接受生存请求的责任。失去生存能力的人有权向国家提出获得必需的物质帮助的权利,国家通过强制财产所有人履行义务实现自己向生存请求者提供物质帮助的义务。在保障生存者获得物质条件的方法上,社会主义国家与资本主义国家有根本性的差别。社会主义国家向生存者提供的是创造社会财富的生产资料,资本主义国家向生存者提供的是赖以生存的生活资料。在现阶段,社会主义国家以解决人民温饱问题为解决生存权的首要问题,资本主义国家则已超越这一标准而转入实施福利政策。

劳动是实现生存权的一般手段。随着劳动者的生存决定着全社会生存的认识在立法上得到肯定,劳动者在现代人权法上受到了特殊保护。劳动是财富的源泉,保障劳动者获得劳动权,不仅使劳动者本人在创造财富过程中有取得劳动报偿的资格,而且也为不能参与财富创造的人准备了提留后的份额。劳动权的内涵则较之过去丰富得多,劳动就业权、职业选择权、报酬权、劳动保护权、休息权、交涉权、争议权、管理决定权、劳动保险权等正随劳动者价值的提高而成为劳动权族中日显重要的组成部分。生存权问题最早是由劳动者而引起,解决了劳动权问题也就等于解决了社会多数人的生存权问题。

社会保障是生存权的救济方式。如果生存者是通过“劳动一财产一维持生存”的定式完成了生存权的自我实现的话,那么另一种定式“物质请求一国家帮助一维持生存”就是一些例外的人生存权实现的救济方式。对社会的多数成员来说,生存权是通过第一种定式而得到保障的,第二种定式只适用于具有生存障碍的社会弱者。分析一个国家生存权制度是否完备,在现代具有三个尺度,一是看生存的保障义务是否由国家履行,二是看国家是否制定了与其经济状况相一致的生存标准;三是看国家是否有使低于生存标准的人达到这一标准的具体措施。

这三个尺度联系养的共同内容,就是社会保障制度。在现代社会化大生产过程中,即使有生存能力的劳动者也避免不了随时都可能发生的意外灾难,社会保障制度对他们具有生存的救济预备恁义。而对于老、弱、病、残、妇、幼等社会弱者来说,社会保障是他们须臾不可离开的护身符,社会保障制度无时不在消除他们的生存障碍。从社会保障与弱者生存的关系考察,甚至可以这样认为,受社会保障权就是社会弱者的生存权。这种形式的生存权对于社会强者只是在他是强者时才不需要,而一旦他沦为弱者,受社会保障就是他原来生存权的自然延伸。

发展是生存权的必然要求。伴随新技术革命的进行,社会发展的步伐在20世纪60年代以来空前加快,社会向人提出的适应要求越来越高。生存权的设立,解决了适者生存、不适者也生存的问题,但是,生存权中并无限制适者生存得更好的平均因素。生存权可以确定生存的最低标准,而它却不反对社会强者对社会适应的更高追求。在没有上限的生存欲求中发展个人,并使之与社会进步相一致,因适应社会要求而成为一种必然。例如,在一些新技术产业,劳动者要么成为新技术的掌握者,耍么被新技术淘汰而另就他业或失业。一旦出现后一种情况,其生存问题随之产生。

为防止类似的个人与社会差距拉大的问题出现,发展自己的权利开始被列入生存权的范围。个人发展的主要途径是享有受教育权。人自幼开始接受一般智能教育,国家承担培养高素质劳动后备军的义务。受教育者无偿获得知识与技术,这样才能使其在进入社会时解除后顾之忧。正是从保证人的生存角度考虑,“接受教育”才具有既是权利又是义务的双重性质。人在进入工作岗位后,为使自己不断与所在岗位要求相适应而接受的继续教育,也具有同样的性质。发展权中不限于受教育权一种,它还包括个人为显示自己能力所进行的各种自由追求。如公职竞争自由、兼职自由、职级晋升权等。生存权中包含发展权的内容,首先是社会发展的需要,其次也是人权中必须承认人的先天差别的需要。生存权中只确定生存的最低标准,这本身即蕴含着对人的发展权的肯定。

环境、健康、和平是生存权的当代内容。生存权是发展变化着的权利。在温饱问题解决之后,财富贫乏对人生存的威胁已降为次要地位,而人类在创造物质财富过程中对自然环境的破坏以及由此而引起的各种疾病开始对人的所为进行报复。这种报复是当代人类生存最无情的敌人。它们呈立体形态全方位地向人类生存展开攻势。它们的肆虐导致一些现代病的出现。因此,创造良好的自然环境和保持身心的健康就成为替代人类对衣食住行要求的新要求。这种要求在生存权上的表现就是环境权与健康权,诸如净气权、阳光权、稳静权、净水权、远眺权等都是它们的内容。

生存权的时代内容因不同国家对它的不同追求而分成两支:把环境与健康作为生存首要问题对待的是一支,把和平作为生存首要问题对待的是另一支。后者以第二次世界大战为人类制造的惨祸为背景。人们注意到战争是生存的最大威胁,因而有了在和平环境中生存的要求,反战权、反核权,免除核威胁权等成为和平生存权的内容。

国家职能的转换是生存权的保障。近代国家对公民的生存权只以旁观者身份出现,现代国家则把自己变成了生存权的关系人。第二次世界大战之后,重新修订宪法的西方各国都另行标定自己的性质,德国标榜自己是“社会联邦国家”,法国自称是“社会共和国”,意大利将自己定性为“以劳动为基础的民主共和国”。国家性质的重新表述,表明国家职能的转换,以保障生存权的名义全面干预经济即是资本主义国家在现代的新职能。社会主义国家大都表明自己的人民性,这说明保障人民的生存权是社会主义国家的根本任务。


生存权的保障原理


生存权在人权体系中的核心地位确立之后,人权制度随之发生了三方面的根本性变化。在人权内容上,传统的以自由权为构成基础的近代人权让位于以生存权为构成基础的现代人权。在人权目的上,传统的以社会成员个人对自由、幸福的追求变换为社会整体对平等、生存的追求,人权主体也因人权价值取向的转移而由有生命的个人扩展为具有复合性质的人的某类,集体的权利开始登上人权舞台。

在人权保障方法上,传统的只对人权侵害加以预防和在预防失灵时对侵害加以排除的消极保障方式开始变换为国家直接向人权主体提供人权实现条件和清除人权实现障碍的积极保障方式。公民对国家的抵抗和国家所必须保持的抑制被公民对国家的依赖和国家所必须进行的介入所取代,国家从不惊扰个人权利生活的“守夜人”变成了应公民请求而行的奉事者。人权制度的上述变化表明,作为现代人权标识而确立的生存权,其性质已不同于作为起始的人的解放符号的自由权。

如果说自由是人的重要天性而承认人有与这种属性相适应的各种权利是文明在社会制度上的表现,那么,生存权就是给人的自由设置最合理的界限,而达到社会共同自由就是文明在制度上的最大发展。自由权强调的是人的个性的充分实现,生存权强调的是所有人共性的一般实现。生存权为自由权重新划定了界限,国家则在协调两种有冲突的基本人权的关系中发挥着任何其他社会组织无法取代的作用。国家对于生存权的实现具有决定性意义。

人权不同于一般私法关系上的权利的特征之一是,凡被称为人权的权利必定同国家发生联系。公民通过人权的中介同国家结成四种权利义务关系并形成四种地位。

第一种是公民对国家的服从关系。在这种关系中,公民处于被动地位,他对来自国家的法律、政府的自由裁量、司法的裁决只有遵奉的义务而无讨价还价的权利。如果在服从关系中公民有不可侵犯的利益,那至多是公民对超量义务的拒绝权,但这种拒绝恰恰说明公民对国家履行了法定量的义务。

第二种是公民对国家的抵抗关系。在这种关系中,公民处于消极地位。人权自产生那天起即以国家为防御对象。限制国家不干涉公民的权利生活,人权就能受到最大限度的尊重。在抵抗关系中,公民获得的是各种形式的自由。

第三种关系是公民对国家的决定关系。在这种关系中,公民处于主动地位。只要承认主权在民是人权制度的基本原则,就必须承认公民有权决定国家的一切,公民因这种地位而获得广泛的政治权利。

第四种是公民对国家的请求关系。在这种关系中,公民处于积极地位。国家应公民的请求为当为的行为而使公民受益,国家活动的内容受公民的请求所支配。公民的请求一旦得到满足,其结果就是实在化的权利。国家负有满足公民请求的法定义务,这种性质的权利就是生存权。

由生存权所表明的公民对国家的积极关系可以看出,生存权的实现方式已不同于公民处在其他地位上而获得的其他人权的方式。国家是否允许公民拥有提出请求的人权地位,允许公民占据请求者的地位而请求是否被国家接受,国家不接受公民请求是否为不作为违法,国家的不作为行为最终能否被公民纠正过来,这一组问题的解决就成了生存权有无切实可行的制度保障的原理所在。

首先,是否赋予公民在生存遇到来自自身的或社会的困难的时候向国家提出帮助请求的地位,直接决定着公民能否成为生存权的主体。如果像德国人权学者早期对《魏玛宪法》关于生存的条款所作的解释那样,只是把“共同生存”理解为国家活动的原则和纲领,那么生存的保障问题只不过是国家政治和道义上的责任,它的表现形态是政治规范而不是基本的人权。纲领说直接否定了生存条款的权利性,同时也否定了国家所应承担的法律责任。

公民处在不能提出请求的地位,其对生存的希望只能是消极的等待。在国家遵循道义的纲领而施仁政的时候,公民的生存问题有可能被国家的具体措施所顾及,而一旦国家背弃政治原则,则公民的生存问题又有可能受到冷落。这样,即使国家有基本成型的福利制度,公民的受惠也带有很大的偶然性。这种状态的生存权,与其称其为基本的人权,倒不如称其为特权更合适,因为它无法成为人人平等享有的权利,偶尔地享有,也只是恩惠式的例外。

其次,确认公民有向国家提出生存请求的法律地位,但同时又准许国家对公民的请求持自由态度——既可以接受,又可以不接受,这种性质的生存权仍是缺乏强制性义务作为保障的生存权。在20世纪30年代的德国和20世纪50年代末期的日本,人权理论界曾将请求权的生存权解释为抽象的权利,其含义是,公民有权向立法机关提出补救生存保障立法之不足和向行政机关提出纠正生存保障措施之不当的请求,但不能把请求转化为对物或劳动机会的索取。由于这种请求权不是具体的,而且带有政治色彩,所以称其为抽象的权利。

抽象权利说比纲领说有两个明显的进步:一是承认生存请求权是公民普遍享有的权利,它比纲领说的“特权论”更接近平等的人权原则,二是赋予了公民生存权的主体资格,保障生存的责任不再是国家的道德义务而是法律责任。

但是,抽象权利说也清楚地显示出其不足,一是它所承认的公民请求权缺乏可操作性,公民排除生存障碍的请求得不到司法的保护;二是在抽象权利说中,公民的请求只被当作国家了解社会问题的窗口,公民请求解决的问题只有具有社会普遍意义的时候,请求才可能得到重视,而对于因人而异的个别请求,国家则可予以否定。抽象权利说的缺陷说明,生存权此时正处于抽象的被肯定和具体的被否定的矛盾之中。该说曾在很长一段时间内被国家作为规避具体义务的根据。生存权在这段时间内的实践还表明,抽象权利说是利于生存强者而不利于生存弱者的生存学说。

再次,法律是否允许公民对国家不接受公民的具体生存请求指责为不作为违法,是生存权向制度化保障靠拢的重要关口。理论上对这种靠拢作出强有力说明的是超越抽象权利说的具体权利说,具体权利说产生的背景在于20世纪60年代开始的各国社会保障法的普遍化和依据社会保障法而出现的诸多生存权判例。该说从生存权实践所总结出来的原则中发展了抽象权利说。既然公民有对国家关于生存权的立法提出请求的权利,那么当立法机关出现立法侵害时,对消极的立法侵害,公民同样有权利按照宪法的监督机制对立法机关提出不作为违宪审査的程序,以纠正立法的不法。

具体权利说把生存权当成了违宪审査的标准,这就迈出了国家对保障生存权实现负有法律义务的关键的一步。具体权利说对国家行政机关所提出的制约远远大于对立法机关。在生存保障有法可依的前提下,如果负有社会保障法实施之责的行政机关也以不作为方式漠视公民的生存请求,公民则可直接将行政机关作为诉讼上的控告对象。大凡建立行政诉讼制度的国家,在公民的行政诉讼诉由中都有行政不作为的内容,这是具体权利说对行政诉讼制度所产生的影响。

在诉讼过程中,生存权是行政不作为行为被司法审查的基本标准。具体权利说赋予了生存权对立法、行政的约束力,使生存权成为当代立法的本源和行政措施的出发点。该说所证明的结论是,哪里的生存权不具有这种约束力,哪里的生存权就是不受保障的生存权。

最后,公民的生存请求能否转化为属于自己的生存利益或生存条件,是生存权是否具有法定性格的标志。比具体权利说更现实化的生存权理论是法定权利说。该说认为,生存权只有成为决定当事人利益的审判规范时,生存权才是在终极意义能够实现的人权,其法定权利的表现形态是在司法上获得救济。

依据人权保障的一般原理,哪项权利不能提起诉讼,哪项权利就没有护卫屏障,司法救济是人权的防波堤,它的意义在于阻遏来自国家和社会的生存冲击。人权侵害与人权保障总是结伴而行的。没有不受侵害的人权,也没有不受保障的人权。人权保障有积极、消极之分。生存权的积极保障在司法上的体现,即依据司法上的命令,公民可向国家兑现适合社会一般生存标准的各种利益。它可以是物质的,也可以是行为的,还可以是某种机会。司法上对生存权的救济,是生存权保障的最后环节。

从上述生存权渐次获得法律上的效力可以看出,以请求权形态表现的生存权所最终要求的是国家在立法、行政和司法三个方面的积极性,有关生存权的规范如果能够对国家产生这样的制约作用,则生存权就是受法律保障的基本人权,否则,它只是主观意义的、在受到蔑视和侵害的时候无法获得实际保护的权利。展示生存权的保障原理在于强调国家的作用,从而规约国家在法律上和物质条件上向生存权主体提供双重支持,消除国家的不作为因素和使公民能够获得由司法裁判命令支付的来自国家方面的物质利益是生存权保障的制度机制。


有关生存权的几个理论问题


20世纪,人权理论别开生面之处是生存权原理在世界范围内被普遍接受。无论对立着的东西方或南北方各国在实际上是否认真对待了生存权,但还没有一个国家不承认生存权是人民的首要人权。生存权在不同国家所拥有的共同地位,向生存权的理论提出了共同的问题。在生存权尚处于发展、完善阶段的当今,回答这些问题仍是各国人权理论界共同的任务。

(一)生存权产生的必然性

恩格斯在论证人权形成为制度的自然过程时指出:“一旦社会的经济进步,把摆脱封建桎梏和通过消除封建不平等来确立权利平等的要求提到日程上来,这种要求就必然迅速地获得更大的规模,这种要求就很自然地获得了普遍的、超出个别国家范围的性质,而自由和平等很自然地被宣布为人权”。这说明,人权的最一般表现形态是自由与平等。它们的存在,表明的是人对经济的关系。

只要服膺马克思主义经典作家的经济决定论的唯物史观,就不能不拿它去分析自由与平等的关系。而一旦把自由与平等与经济原因相连接,就会立刻发现,自由和平等从胎动那天起就已陷入不可自解的矛盾之中。资产阶级的人权史实际上是一部自由与平等的矛盾斗争史。自由的最大价值在哪里?从形式上观察,它在于通过法律拒绝来自国家对个人身心的束缚,但从实质上审视,它却是为资本和财产而准备的。

有产者所以始终把它当作自己的“宠儿”,其原因就在于只有它才能实现资本与劳动最大限度的结合。资本与劳动结合得越充分,资本者由结合后产生的利益所体现的人格价值就越大,同时由结合而带来的两个后果也就越明显结合前劳动者的自由变成了资本的奴隶——被结合的人的自由消失了;结合前契约上的平等变成了役使关系——被结合的人的平等被吞噬了,尤其当资本形成垄断而使其他资本也难以自由的时候,甚至连有产者也会感觉到在自由问题上的不平等,于是最先认识到这种不平等的有产者也会像无产者一样反对不利于自己的自由。这时候,统治危机便会因统治者内部利益均衡的被打破而首先在本阶级中产生。自由资本主义时期所出现的各种社会矛盾,就是自由埋葬平等的结果。

在这种背景下,生存权走到人权的前台,承担了调处大资产者与中小资产者的矛盾(使中小资产者免于破产)以及有产者与无产者的矛盾(使无产者免于失业)的重任。它以限制财产权的绝对自由为出发点,试图恢复平等权昔日的光辉。从上述自由与平等的冲突中认识生存权,可以说生存权是以自由权叛逆的身份出现的平等权的附属品,它是本来就难以协调的两种基本人权矛盾的必然生存权产生的另一原因可以从资本主义生产过程中所制造的劳动者与有产者双方在生存欲望上的统一中得到说明。作为经济人的资本家,其生存的基础是在资本的运动中投入劳动力以使其变易为商品。

维持劳动力生存的条件同时也是维持资本主义生产方式的条件。对劳动力的过度榨取,不但会因劳动力资源趋于枯竭而使商品生产难以为继,而且作为以自己资本为核算单位的资本家个人还要考虑劳动力价格提高而生产成本增加所造成的负担。把劳动力成本降低到最低限度的最经济的做法是既保持在资本周围形成一支失业常备军,又维持失业者随时出卖其体能的最低条件。

这样,劳动者生存下去的欲望与资本家降低劳动成本的欲望在商品生产过程中统一起来。在业的劳动者以其所得维持生存,失业的劳动者以从国家征取的社会生产总成本中的所谓保障资金中求得生存。资本家以纳税方式缴于国家的资金,实质是其预投的劳动成本的一部分。让劳动者及其繁衍的后代享有维持生存最一般条件的权利,在长远上只是资本主义生产战略的计谋,劳动者的生存是为了有产者更好的生存。

劳动者力量的增强和在生产过程中的反抗是生存权产生的阶级原因。社会化大生产在把劳动者通过分工和流水线组织起来的同时,也把他们统一为整体。当劳动者知道自己是被作为一个阶级受到榨取的时候,收回全部劳动成果的要求便会提出,但这种要求在私有制不变的前提下永远无法得到满足。于是无产阶级整体对资本的对抗就是难以避免的社会问题。为此,资本方不得不作出让步。马克思曾指出:“如果允许无限期地出卖劳动力,那就会使奴隶制立刻恢复起来”,首先从确定出卖劳动力的最大期限一劳动时间开始,劳动者的劳动权和劳动基本权渐次被资本方所容忍。劳动者的生存权是伴随其劳动等的权利一并法定化的。生存权的被肯定可以说是劳动者阶级在百余年间通过市民社会的战场对有产阶级的胜利。

资产阶级政党斗争格局的改变是生存权产生的政治原因。政党政治以多党并存、政党地位平等为原则。不管一国问鼎政权的政党有多少,其性质大致可分为主自由的和主平等的两类。自由和平等都是通向民主的桥梁。无论哪种性质的政党,其标榜的“来自人民、为了人民”的政纲都是相同的。在解决社会矛盾的策略上,各该党可以为争取选民而持针锋相对的观点,但成功与否最终要经选民民主程序的选择。在自由资本主义时期,民主自由的政党一直占据政治上风,这种格局被认为是选民对自由铁律的公认。

但是,对社会的多数成员来说,与其奔向自由王国还不如奔向食物王国更有实际意义。所以当主平等的政党首先提出生存的口号而争取民心时,原来的政治格局迅速瓦解,生存权的提案成了在野党爬上权力宝座的阶梯。这也正是生存权得以在规范上确立的政治原因。

综上分析,生存权是人权制度内部自由与平等矛盾运动的必然结果,是由经济的、阶级的、政治的原因共同促成的,其必然性即存在于社会各种矛盾的斗争之中。

(二)两种生存权的差异

在西方的人权学说中,因生存权在获取方法上的差异而有两种不同的主张。“自上而下”获得生存权的方法认为,只要国家积极主动地为公民作出生存安排,公民就能获取生存权,它以公民的受益权为表现形态;“自下而上”获取生存权的方法则认为,生存权乃是劳动者及其受益人对劳动权和社会保障权的享有,国家应公民的请求而积极提供公民生存的条件。本文不拟对这两种观点的不同作进一步分析。这里所要探讨的是,两种社会制度下生存权在形式相同基础上的实质的差异,这是具有现实意义的重要理论问题。

差异之一,资本主义的生存权以解决垄断阶段两极分化所导致的社会危机为目的,以对自由权进行改良和修正为方法,这两方面都不触动私有制的根本制度。而社会主义生存权则直接否定资本主义的生产关系,并以不同形式的生产资料公有制作为生存权的经济保障。

差异之二,资本主义生存权在调整与所有权关系时只以对其神圣不可侵犯的原则施以限制为其划定界限,所有权并不因附带义务而失去其最基本的人权的法性格,它始终处于人权体系“恒星”的地位上,生存权不过是由它决定的在速度上服从它而在方向上围绕它的“卫星”。而社会主义的生存权则把其与所有权的关系颠倒过来,所有权在社会主义的人权族林中不再是基本人权。社会主义国家保障公民合法的收入和财产,但在方法上是把它作为私法关系上的权利对待的,这就决定了社会主义生存权的地位远在所有权之上。两种生存权对所有权的关系截然不同。

差异之三,资本主义的生存权在把平等原则引入其中的同时又无情地践踏了平等原则。生存权主体人格与法律地位的平等依赖于资本特权法律化的不平等,因特权的活化而威胁平民生存权的条件依然存在。而社会主义的生存权则把平等的原则与实践统一起来,人人具有平等的生存条件,资本特权在生存权面前归于消灭,使生存权在事实上成为社会主义在法律上的表征。两种生存权对平等关系直接对立。

差异之四,资本主义生存权以社会共同体为理论依据,这种理论认为,作为全体的国家和作为其成员的公民是有机结合的,国民个人的生存发展也是国家的生存发展,国家整体的向上进步也是国民个人的向上进步,在协同关系中,权力与生存合二为一、共存共荣。共同体论掩盖了在生存权问题上的阶级矛盾。而社会主义的生存权则以科学社会主义原理为理论依据,它主张剥夺剥夺者以消灭差别,生存权主体具有相同的占有生产资料的机会,在平等的起点上共同富裕。两种生存权的理论根据迥然不同。

两种性质不同的生存权起到了不同的历史作用,资本主义的生存权缓解了资本主义的社会矛盾而使资本主义制度渡过危机并得以发展,社会主义的生存权则标志着被压迫被剥削人民地位的解放。在今后相当长的时期内,这些历史作用还将得到进一步发挥,特别是,随着社会主义社会生产力的进一步发展,社会主义生存权的经济保障将更为充分和完善,两种不同的生存权也将展现出不同的历史命运。

(三)生存权的效力

生存权作为多种权利的复合体其性质具有多重性。它与自由权的相容说明其自身也具有自由权的效力,只是从根本上说生存权是最终通过公民积极地位实现的权利,因而它具有对国家的强制力。强制与排斥是生存权对国家的第一类效力表现。

不是根据法律去判断生存权,而是根据生存权去判断法律,这是生存权对国家立法的约束力。以此为标准,立法机关既不能通过妨碍和取消生存权的立法,也不能制定使生存权落无实处的法律。消极不制定生存权的法律更为生存权所不容。这是生存权对立法权的强制表现。同理,生存权对行政机关和司法机关也有相同的要求,有违生存权的行政措施最终将被宣布为无效。生存权的请求权的性质强制国家积极履行作为义务,生存权的自由权的性质排斥国家对公民追求生存权的干涉。生存权的第一类效力为国家规定了作为和不作为两种责任。

生存权对国家的第二类效力表现为它是当代法律所遵循的共同原则。20世纪新兴的法律部门大多以生存权为立法原理,经济法的表征是调整经济关系,但其精神却是维持社会生存。环境保护法在归类上可以划为公法,但其保护的真正利益却是私法上的人格权,亦即人有免受对身体的、健康的、精神的、生活的侵害的权利。教育、科技、文化等方面的法具有管理社会事业的职能,但其实质却是为了人们适应时代的发展与进步,说到底是不致使人落伍而能文明地生存。当代新出现的诸多兼有生存权和自由权两种特征的人权如学习权、知识产权、知情权、信息调取权等无一不植根于生存权的基础之上。

生存权对国家的第三类效力表现在对司法原则的改变上。依传统的人权理论,国家对公民财富的依法征收(如纳税)以平等为原则,但依据生存权的原理,当公民被强制纳币或纳物之后生活清楚明白地无法维持时,司法不再支持平等原则,“清楚明白的标准”取代了平等原则。

民事侵权赔偿责任在加害者支出应当支出的数额后生存受到威胁时,司法上可将赔偿责任转由国家偿付。各种诉讼的保全,以不妨害被保全人生产、生活资料的使用为限,这已成为各国民事诉讼的通例。司法原则因生存权的约束而发生的最大变化是“举证责任转移”。它是指在公害、产品等侵害生存权的案件中,权利主张者不再负有证明加害行为与其后果之间因果关系的举证责任,而只要加害方提不出反证,其加害即告成立的责任确定方式。司法制度的变化说明生存权对司法机关已产生了约束力。

生存权除了对国家的三类效力之外,对社会组织和个人也具有约束力。新的人权效力理论——对第三人效力的理论因生存权的产生而产生,它的意义在于指明个人与社会组织和个人签署的有违生存权的契约无效、社会组织制定的侵害公民生存权的内部规约违法。

(四)生存权的界限

像人格权、尊严权、健康权等自然权只服从产生它们的主体的自身条件而不受法律制约一样,生存权在国家制定法中也呈现出无限性。自由权界限的原理在于确立个人自由与国家权力大小的比例关系,生存权界限的原理在于辨别国家对公民生存请求满足的积极与不积极的作为程度。

自由权的人权在国家为其明确界限时,一般以其与其他主体的权利相切接的最大外延为观察点,因之自由权在法律上往往只有上限而无下限。生存权的界限则正好相反,国家在为其确定界限的时候,一般以一部分主体与另一部分主体所享权利的差距为观察点,因之生存权在法律上只有下限而无上限。这个下限就是国家在综合了全体经济情况后为生存权主体确定的国民最低限度的生活标准。

维持生存权的最一般条件是经济条件,但仅把建立在由经济条件所决定的最低限度的生活标准理解为生物式的生存是不够的。人的文化欲求毫无疑问与人的生物式生存有相互渗透的关联性。生存是文化适应于人的目的,文化与物质条件一样是人不同于动物般生存的条件,经济与文化都是确定生存标准的内在要素。

最低限度的生活标准既是抽象的又是相对的概念。抽象产生于对具体经济、文化生活的一般概括,这是国家应做的工作;相对则预示着标准的流动性变化,国家负有适应国民各种生活水平的提高而不断修改标准的责任。

以下六种情况是国家确定生存权界限的主要根据:国家的财政状况——不是根据预算来确定生存权,而是根据生存权决定国家预算;国民的平均生活水平——不是强调生存权的平均主义,而是强调低于平均值的国民具有受保障的优先地位;城乡生活差距——不是用同一标准适用一切人,而是用两个标准适用于不同的人;国民生活感情与劳动倾向——不是鼓励人们争做惰者,而是鼓励公民蔑视坐食嗟来之食者;强制保障受益人数——不是建立生存权的特惠制度,而是建立全民皆保险的保障体制;国家对救助请求的满足程度——不是使请求人生活水平高于不曾提出请求者,而是使请求者获得生存的最低条件。

当这些被国家通过技术处理为数字指标时,生存权的下限就是具体和明确的。由国家根据不同时期变化着的经济、文化等状况定期上调这个下限,生存权的界限又总是相对的。

既保障有生存自救能力的人不断创造适于自己的生存环境,又保障生存弱者不断依据国家确立的生活水平的最低限度提出帮助请求并满足其请求,生存权的界限以其两重性向法律和国家提出了不同的要求。对前者的界限,国家需以“合理性界限”对待之,对后者的界限,国家需以“明白性界限”对待之。它们分别与国家的不作为义务和作为义务相对应。


徐显明,山东大学法学院首任院长,现任山东大学法学院名誉院长、博士研究生导师

本文摘自《山大法学集萃——山东大学法学学科复办40周年纪念文集》(第15-32页),原载于《中国社会科学》1992年第5期,为阅读方便,脚注从略。



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