王贵松:论行政处罚的制裁性

选择字号:   本文共阅读 167 次 更新时间:2020-11-26 23:08:43

进入专题: 行政处罚   制裁    

王贵松  

   摘要:  制裁性是行政处罚的本质属性之一,在行政处罚的识别和适用中具有重要意义。在我国行政法理论和行政处罚法上,行政处罚是一种法律行为,制裁包含在效果意思表示之中。行政处罚的制裁是行政机关为了对已实施违法行为的违法者进行惩罚而课予其本来义务之外的额外负担。制裁性可使行政处罚与剥夺不当得利、恢复原状、预防性不利决定、公益性撤回授益行为等行政管理措施相区别,也能与现实中诸多类似行政管理措施得到区分。行政处罚种类内涵不清,常有适用不一的问题,但既然是行政处罚,就应当体现制裁性,但要受到过罚相当原则的限制,如此方可实现适用的统一性。在认定和适用行政处罚时,固然不能忽视监督救济的便宜性要求,但也应当强调理论的整合性要求。

   关键词:  行政处罚 制裁 行政管理措施 行政诱导措施 比例原则

  

   虽然我国早在1996年就已制定《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》),但对于何为行政处罚的争论不仅未曾消弭,反而有愈演愈烈的迹象。其原因在于,在各个具体行政领域,存在不同层级主体设定的名称各异的诸多行政管理措施,且各种措施之间存在交叉或相似之处。即使冠以同一个名称,某些行政管理措施在有的场合属于行政处罚,在另一些场合则属于其他性质的措施。行政管理措施的性质不同,就会受到不同的规范。故而,在理论和实践中常常对某种行政管理措施是否属于行政处罚、属于行政处罚又该如何适用的问题产生分歧。研究行政处罚的制裁性可为这些问题的解决提供判断的基础。全国人大常委会2020年6月公布的《中华人民共和国行政处罚法(修订草案)》(以下简称《修订草案》)第2条试图以定义的方式来解决上述问题,这种做法值得肯定的,但仍可能挂一漏万,而且仅凭一个定义也不足以解决认定和适用的难题。

  

   一、作为行政处罚本质属性的制裁性

  

   在认定行政处罚上,学界出现了两种倾向:其一是从行政处罚的性质角度加以认定,这是一种限定的倾向;其二是从行政处罚的功能角度加以认定,即尽可能将有处罚功能的行为界定为行政处罚,以便接受行政处罚法的规范。[1]应当说,是否行政处罚属于实体问题,应当通过实体标准来判断,而程序只是促进实体判断标准的正当应用。一个行政措施一旦被认定为行政处罚,自然就受《行政处罚法》规范,按照行政处罚的规则运行、监督和救济。反过来,为了监督和救济的便利,把某种行政措施界定为行政处罚,再让其接受《行政处罚法》的规范,这只是权宜之计。

   (一)行政处罚的适当定位

   一般认为,行政处罚是一种行政行为,具有法律制裁的属性。[2]行政处罚是一种狭义的行政行为,符合法律行为的属性。法律行为的意思表示是效果意思的表示,亦即以法律效果为内容,以设立、变更或者消灭某一法律关系为目的。[3]行政处罚是直接对相对人课予义务、限制权利的法律行为。意思表示的外部性、直接性是行政处罚作为法律行为的重要特征。事实行为即使具有制裁效果,也不是行政处罚。法律行为的后果寓于授权作出行为的法规范(根据规范)之中,并通过行为的意思表示来明确,是可以撤销的;而事实行为的法律后果则需要结合其他法规范才能显现,是不可撤销的。

   行政处罚的法律行为性质也是我国行政处罚法的实际选择。从《行政处罚法》的规定来看,虽然其处罚种类远远超出《德国违反秩序法》的罚款手段,而且从警告、罚款到行政拘留等各种处罚种类在严厉程度上有很大差异,但均属于狭义行政行为,具有法律行为的属性。性质相同,才适宜作法律上的统一规范。例如,作为法律行为的行政处罚,撤销就可以实现恢复原状的救济,而公布违法事实等事实行为是无法像意思表示行为那样撤销的,现实中的“撤销”仅仅意味着停止侵害行为,而并未填补已有的损害。如果将具有制裁效果的措施都界定为行政处罚,则行政处罚之下将同时包含法律行为与事实行为两类异质性措施。《行政处罚法》选取作为法律行为的行政处罚作为规范对象,是值得坚持的做法。

   行政处罚是一种行政上的制裁,是对违反行政法上义务的私人的制裁。行政上的制裁或行政制裁包括对私人的行政处罚和对公务员的行政处分两种。广义行政上的制裁还包括行政刑罚。但行政活动法关注的制裁主要是行政处罚,行政处罚也可称作狭义的行政制裁。制裁性是行政处罚的本质属性。

   (二)何谓行政处罚的制裁性

   所谓制裁,是指针对违反社会规范的行为,以否定或者使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力,其内容是剥夺一定的价值、利益或者课予一定的负价值或者不利。[4]这一定义指出了制裁的行为、制裁的目的、制裁的内容,但仍然不够清晰。例如,对他人的奖励对于没有获得奖励的人而言也间接地构成制裁。在英美法上,sanction具有多种含义,既有否定性内涵,也有肯定性内涵,在中文里前者相当于“制裁”,后者相当于“奖励”。[5]两者未必界限分明,但中文中制裁仅有否定性的意义。制裁有广义和狭义之分。一方面,所谓制裁,可理解为将违法者置于比违法行为前更为不利的状态,不包括剥夺通过违法行为所得的利益;另一方面,制裁的目的以违反行政上义务为理由,给违反者以不利后果,抑制将来的违法行为,因而将剥夺通过违法行为所得的利益也包含在制裁中。对“制裁”一词理解方式的差别,导致了学说立场的不同。[6]前者可谓狭义的“制裁”,后者可谓广义的“制裁”。[7]

   有学者认为,制裁性是对违反行政法上义务的相对人,为了非难其违法行为所施加额外的不利效果。这种制裁特征具有三种功能:第一是确认功能,即确认相对人行为已经违法,应受非难;第二是干涉功能,即使相对人承担因为其违法行为而产生的额外不利;第三是预防功能,即使相对人心生畏惧,嚇阻其将来再行违反。[8]有学者认为,原则上,无须已有违法有责的行为,行政机关为排除已发生的危害,或防止危害的发生或扩大,以行政决定采取不利于当事人的措施,属于单纯的不利行政决定。以已有违法有责的行为为要件,而对当事人以行政决定采取不利措施,则属于裁罚性不利行政决定。[9]前一种观点以额外的不利效果来限定,后一种观点以适用对象行为来限定,这两种观点都限定了制裁内涵。本文也采用狭义的制裁来判定是否构成行政处罚。如此,就有了两重限定,一是行政处罚是法律行为,二是行政处罚是狭义的制裁。作为行政处罚的制裁,而非宽泛意义上的制裁,具有以下特征:

   1.以过去的私人违法行为为对象

   行政处罚是一种确保行政实效性的手段,但系针对过去的违法行为而对违反行政上义务者的事后制裁,以其威慑效果间接地保障法律的施行。如此,行政处罚就不同于行政强制执行,后者是要确保行政法义务得到履行或达到与履行相应义务相同的状态。执行罚属于行政强制执行的一种方法,其目的在于从心理上督促义务人履行其本应履行的行政上义务,故而即使构成不利,也不是行政处罚。也正是因为其不是对过去违法行为的报复,德国法自1931年以来就已将“执行罚”更名为“强制金”(Zwangsgeld),避免再用“罚”字。[10]行政处罚也不同于预防性不利决定,后者是为了防止危害的发生或扩大而课予私人一定的义务。行政处罚可能要求违法者存在主观上的故意或过失,[11]即存在有责性,而预防性不利决定则不作此要求,亦即在作出条件不同于行政处罚。[12]如果仅为预防性质,如《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)15条规定的对醉酒者“采取保护性措施约束至酒醒”,表面上看是限制人身自由,但其目的是防止危险的发生,其性质为行政强制措施,而非行政处罚。如此,行政处罚成立的时间点不在事前而在事后,不在执行之时,而是紧跟违法行为之后。

   行政处罚是一种不利决定,但并非存在不利就构成行政处罚。不利决定又可称为侵益性行政决定,是指减损私人权利、课予私人义务、降低或剥夺一定法律地位的行政决定。侵益性行政决定从发生原因上说有两种,其一是因公共利益的需要而引起,其二是因私人的违法行为而引起。面对合法的私有财产,行政机关也可以为了公共利益的需要根据法律作出行政征收等决定,这也是一种不利决定,它需要通过国家补偿来填补私人因此而受到的损失。但面对私人的违法行为,行政机关作出行政处罚,虽然也是一种不利决定,但却不必填补私人损失,因为课予不利后果本身就是行政处罚的目的,借此给私人施以制裁,抑制其将来可能的违法行为。之所以可予行政处罚,是因为私人行为具有可非难性,制裁便是这种可非难性行为的法律责任。例如,《中华人民共和国人口与计划生育法》41条第1款规定的社会抚养费过去曾被认为是超生罚款,但现在的法律不再将其作为罚款来定性,而是定位于公共投入的补偿,亦即行政收费。其原因在于,生育行为不具有可非难性,超生只是因为没有计划生育指标,本身并不违法,不应予以处罚。[13]

   2.以课予不利后果为目的

   在行政处罚的对象行为之外,尚须结合行为规范的目的来判断是否具有制裁性。有学者认为,对于是否具有裁罚性,首先应根据个案情况,探求不利决定条文的客观立法目的。如果难以得知立法者有无裁罚意图,再看不利决定与行政法上义务两者间规制内容与规制效果的关联性。若在内容上同一或重叠,则可排除裁罚意图。若不利决定的规制内容或不利类型溢出私人行政法的义务内涵,或者两者之间不具有内容或样态的关联性,致使相对人承受行政法上义务以外的其他负担,或是其他类型自由或权利限制,则课予这种额外的负担或不利原则上即可推定为对行为人违反行政法上义务的一种非难式代价,是裁罚性不利决定。对于金钱给付的行政法上义务,则仅能从法条的立法目的上来定性。[14]该观点的特别之处在于,区分了金钱给付义务与其他义务,将制裁限缩在额外负担或不利,并且给这种制裁的额外负担或不利找到了规制内容和效果的关联性标准。

   有学者认为,秩序行政是在公共秩序与公共安全受到侵扰或危害时所作的行政作用,目的在于排除公共秩序与安全的危害,恢复秩序与安全。命令停工等限制或禁止为一定行为的措施,其主要目的是排除或防止特定危险,意在危险防御,而非处罚,一旦确定不存在危险或危险业已排除,上述措施即应撤销或废止。[15]这种观点稍显狭窄,如果排除了危险防御,就等于把大部分传统行政排除在外。很多资格类、限制或禁止类处罚都有预防目的,诸如吊销许可证、责令停产停业,不仅使相对人失去或暂时失去从事一定活动的资格,还要防止其利用这个资格危害社会。如果在防御危险之外也有惩罚目的,仍可视作行政处罚。即纯以制裁为目的,或兼有制裁的目的,均为行政处罚。

   违反行政法上义务,行政机关可能撤回授益性行为。这种撤回可以从目的角度分成两类,一类旨在制裁违反行政法上义务者,亦即因私人违反行政法上义务而撤回其授益性行政行为,可称作制裁性撤回;另一类旨在维护公共利益,为了排除损害公共利益的状态而撤回行政许可等授益性行为,这可称作公益性撤回。我国行政处罚法上的吊销营业执照即是一种授益性行为的撤回,属于制裁性撤回。而原国家土地管理局(现为自然资源部)认为,“未经原批准机关同意,连续2年未使用的……土地管理部门报县级以上人民政府批准,依法收回用地单位的国有划拨土地使用权,属于行政处理决定”。[16]连续2年未使用划拨土地并不违法,故而不存在制裁问题。但土地闲置无法发挥土地的最大效用,妨害公共利益的实现,故而予以收回。因此,这种收回是一种授益性行为的撤回,属于公益性撤回。[17]

   3.课予本来义务之外的负担

对于私人的违法行为,要使其在本来义务之外承担更为不利的后果,才构成制裁。更为不利的后果构成行政制裁的实质内容。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 行政处罚   制裁    

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/123679.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统