陈兴良: 我的法学研究之路 · 入门

选择字号:   本文共阅读 1343 次 更新时间:2019-09-03 08:16

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陈兴良 (进入专栏)  


刑法学作为部门法学具有与其相对应的部门法——刑法的密切关联性。可以说,刑法学的命运是与刑法的命运紧密相连的。同样,我的刑法学研究历程始终伴随着刑法立法与司法的发展过程。


在1997年之前,由于政治因素的影响,我国是在没有刑法典的状态下渡过的,刑法学当然也就处于长久的沉寂状态:因为没有刑法,所以没有刑法学。我国第一部刑法是1979年颁布、1980年1月1日生效的。


因此,1980年代是我国1979年刑法实施的第一个十年,同时也是我国刑法学理论研究启程的第一个十年。在这个十年,我所经历的1983年严打运动,不仅在很大程度上影响了我国的刑法立法和司法活动,而且亦在很大程度上影响了我国刑法理论的发展进程。


严打运动是以1983年9月2日,全国人大常委会颁布《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》及《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》为标志的,其中前者规定对流氓罪等十几种犯罪可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑;后者规定在程序上对严重危害社会治安的犯罪要迅速及时审判,上诉期限也由刑事诉讼法规定的10天缩短为3天。在1979年刑法和刑事诉讼法实施不久,严打对于刑法和刑事诉讼法的实施产生了巨大的冲击。尤其是运动式的司法活动,对于刑事法治具有负面影响。


在1983年严打时,作为刑法专业的硕士生,我正好在北京市海淀区人民法院实习,从而参加了这场严打的审判活动。这是我最初接触司法实践,虽然是在一种非常状态之下,但还是获得了对法院刑事审判的初步印象。从严打运动中,我深切地感受到刑事政策或者刑事政治对刑事司法的重大影响。刑事审判并不是一个机械地适用刑法本文的过程,而是受到各种法外因素的制约。刑法理论研究也是如此,它不是一种纯粹的文本解释和逻辑推演,而是具有丰富社会内容和政治蕴含的科研活动。


从刑法学发展来看,1980年代我国刑法学仍然处于恢复重建阶段,而这种恢复是一个缓慢的过程,重建则更需要假以时日。因此,1980年代初期,我国刑法学研究是表现为一种自然复苏的状态,并没有从一开始就呈现出蓬勃发展的态势。其中,高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》成为一个学术标志。


在此之前,最早出版的是中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》,该书是群众出版社1980年出版的,该书之所以能够如此快速出版,是因为1957年法律出版社曾经出版过中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》一书,只不过当时刑法尚未颁布,因此这是一部没有刑法典的刑法讲义。在1979年刑法颁布之后,在1957年版本的基础上,根据刑法条文进行修改整理,因而最早与读者见面。当然,该书还不是一部严格意义上的刑法教科书,因为它采用讲义的形式,注重专题性而缺乏体系性,注重实践性而缺乏理论性。


除了这本刑法讲义,还有一部刑法教科书值得称道,这就是杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升编著的《刑法总论》,该书1981年北京大学出版社出版,这是1979年刑法颁布之后正式出版的第一部刑法教科书。应该说,《刑法总论》一书具有完整的刑法总论体系,系统地论述了犯罪构成理论,成为当时掌握刑法理论的重要书籍。我是在1979年刑法颁布之后的两个月(1979年9月)开始学习刑法的,主讲老师是杨敦先教授。我们上刑法课的时候,课堂上只发了讲授大纲,而没有系统的刑法教材。《刑法总论》是在我从北京大学法律系本科毕业以后,才从书店里购买的。


《刑法总论》一书对于我来说具有重要意义,它使我回顾了课堂讲授的内容,并对刑法基本原理具有了更为具体的把握。当然,《刑法总论》一书只有总论部分,而且受到篇幅的限制,在理论的深度与广度上还存在欠缺。相对来说,1982年出版的统编教材《刑法学》更具有知识内容的完整性和理论观点的体系性。该书云集了当时我国著名的刑法学家,是一部集思广益之作。而且,该书在继承20世纪50年代从苏俄引入的刑法知识的基础上,根据我国的刑法立法和司法实践,做了本土化的学术努力。


可以说,这是我国20世纪80年代初期内容最为翔实、观点最为前沿的一部刑法教科书。这部刑法教科书对于初入刑法之门的我来说,具有引领的作用,通过《刑法学》一书我才得以完整地掌握刑法知识。在高铭暄、王作富教授的带领下,我开始对刑法理论产生兴趣,并逐渐尝试进行论文的写作。


从学习到研究,这是一个转变。


初入道者,首要任务是学习。这样一种学习意识在我看来是极为重要的。学习是一个接受前人成果的过程,即使中断了20多年的刑法研究,还是要汲取现有知识,以此充塞我们的大脑,而不是从零开始。因此,我在学习的时候具有这样一个认识:现有的理论观点都是前人经过长期思考而形成的,因此我们在学习的时候首先应当假定其正确。


只有经过本人的深入思考,发现足以推翻这些前人的理论观点的根据,才能提出不同于前人的理论观点。如此,则既表现出对前人理论观点的充分尊重;同时又不拘泥于前人的理论观点,具有学术上的创新精神。当你完全掌握了刑法知识,就可以进入到研究的阶段。因此,研究是以学习为基础的,学习为研究提供了条件。


说到刑法学,在我所求学的20世纪80年代初期,其知识范围是极为有限的。除了从苏俄翻译过来的刑法教科书,以及个别苏俄刑法专著,例如特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》以外,我国学者的论文和著作都极为少见。就刑法著作而言,只有1981年法律出版社出版的《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》,这是高铭暄教授参加刑法起草的工作笔记,对于了解我国1979年刑法的立法过程和理解刑法规定的含义具有重要参考价值。当然,这还不是严格意义上的专著。


顾肖荣所著、1986年上海学林出版社出版的《我国刑法中的一罪与数罪》才是我国第一部刑法专著,尽管该书篇幅不大,只有16万字。至于论文,因为当时法学类杂志的数量很少,只有《法学研究》、《法学杂志》、《国外法学》(《中外法学》的前身)等寥寥数种,因此刊登的刑法论文数量也是极为有限的。在这种情况下,并不需要多少时间和精力就能把该看的书看完,该读的论文读完。在我完成硕士学业的时候,基本上已经站在刑法的学术前沿,从而为进入刑法理论研究奠定了基础。


论文是研究成果的载体,因此,学术研究和论文写作可以说是两位一体不可分离的。通过研究有所得并付诸文字形成论文,这就是论文的写作过程。论文写作是对研究心得的一种表达,同时也是对同行的一种言说与交流。因此,当研究进展到一定程度,就会自然而然地产生表达的欲望。我亦如此。


我的研究是从综述着手的,通过对以往文献资料的归纳和梳理,就产生了某种表达欲。这里应当指出,对于文科的学术研究来说,资料的占有是十分重要的:没有资料的学术研究,如同无米之炊,是不可能做出熟饭的。当然,如何分析资料和使用资料,更是一门学问。


我在《法学研究》发表的第一篇论文《论教唆犯的未遂》,是对1979年刑法第26条第2款的解释。当然,这种解释并不是文字性的解释,而是法理的解释。这里的法理解释,其实就是法教义学的解释,它应当是利用法学分析工具对某个法条进行理论上的阐释。可以说,在当时的刑法教科书中,对于刑法第26条第2款的解释是极为简单的,例如统编教材《刑法学》对此的论述只有一句话:“这是考虑到,教唆犯的成立,虽然不以被教唆的人是否犯被教唆的罪为转移,但如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,则实际上并未造成损害结果,这相当于犯罪未遂,故规定‘可以从轻或者减轻处罚’”。1


在此,只是将刑法第26条第2款规定的内容确定为:“相当于犯罪未遂”,但并未从共犯理论和未遂理论进行论述。因此,对该刑法条款的解释必然会超出教科书的范畴。对于我来说,当时的学术资源主要来自我国台湾地区学者的著作。在1982年前后,内地影印出版、内部发行了一批台湾地区学者的分析专业书籍,这对于资料荒芜的内地法学界来说,无异于是一场及时雨,当时的年轻学人都受到学术滋润。


记得这些影印本中,民法有史尚宽教授的煌煌数本大作,刑法则有韩忠谟教授的《刑法原理》一书。该书虽然也是采用教科书的形式对刑法基本知识进行叙述,但书中对德日和英美的刑法理论观点的旁征博引,使我如获至宝。例如,我国台湾地区学者陈朴生、洪增福合著的《刑法总则》一书是对刑法总论的专题研讨,其中第15个专题是“教唆犯之正犯性”,其中论及教唆犯的独立性与从属性问题。该书将被教唆的人未犯所教唆的罪的情形称为失败教唆,是未遂教唆之一种,指出:“失败教唆指教唆犯虽致力于使被教唆者为犯罪之决意,但其教唆行为,自始不能使被教唆者受其诱劝,归于失败,即其教唆者不足以使被教唆者决意犯罪。”2


此外,台湾地区学者韩忠谟教授的《刑法原理》一书关于教唆犯的论述,对我写作本文提供了学术资源。3同时,在当时国内刑法学者发表的论文中,也已经涉及教唆犯未遂的性质认定问题,并形成了不同的观点。我在《论教唆犯的未遂》一文中,归纳了在这个问题上的三种观点,这就是(1)预备说;(2)未遂说;(3)既遂说。当时,学术论文的写作规范还没有建立起来,因此对于他人观点的引述以及注释都是缺乏规范的。例如,该文就没有一处注释。发表在《法学研究》的论文居然没有一个注释,这在今天是不可想象的,但在当时是十分正常的,因为所有论文都没有注释。


限于论文篇幅,在我的这篇论文中,对这三种观点的资料也没有引述。这里说到论文的篇幅问题,在当时《法学研究》刊登论文的字数很少有超过一万字的,不像现在动辄两三万字。对于我这样的初入道者来说,更是不可能长篇大论,而只能从短小精悍的论文写起。我的这篇论文只有3000字左右,几乎是我所有论文中最短的一篇。当然,由于选题较小,所以论述还算从容。在后来我以《共同犯罪论》为题的博士论文中,对于被教唆的人没有犯所教唆的罪的情况下,对于教唆犯所处犯罪阶段的认定,就援引了当时李光灿、魏克家等教授的论述。4


尤其需要指出的是,当时伍柳村教授在《法学研究》1982年第1期发表了《试论教唆犯的二重性》一文,该文提出了教唆犯的二重性,并以此出发,解释1979年刑法第26条第2款规定。在教唆犯二重性说的基础上,伍柳村教授提出了犯罪成立说,该说的观点是:在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下,教唆犯不是犯罪的任何一个阶段,可以称之为犯罪成立。5


在我的论文中虽然论及伍柳村教授的这一观点,但并没有把它与预备说、未遂说和既遂说这三种观点并列,而是在博士论文《共同犯罪论》中才将其并列为第四种观点。当然,我是主张未遂说的,并对此作了论证。在我的论文中,未遂说实际上具有折中说的特征:既不是预备,也不是既遂(或者犯罪成立),而是居于中间的未遂。


这里需要指出的是,我对未遂说的论证,借助了伍柳村教授的教唆犯的二重性说。关于教唆犯的二重性,伍柳村教授指出:“教唆犯的意图必须通过被教唆人的决意,并且去实施他所教唆的犯罪行为,才能发生危害结果或者达到犯罪目的,否则,是不可能发生危害结果或者达到犯罪目的的。所以,就教唆犯与被教唆人的关系而言,教唆犯处于从属地位,教唆犯具有从属性。同时,在共同犯罪中,教唆犯的教唆行为使教唆犯与被教唆人发生了人与人之间的社会关系,而且在这种社会关系中,又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪,教唆行为本身都应该是犯罪。所以,从这个意义上讲,教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位,教唆犯又具有相对的独立性。由此可见,教唆犯具有二重性——从属性和相对独立性。”6


可以说,伍柳村教授的以上观点是我国学者在当时历史条件提出的具有独创性的观点,对于我来说具有较大吸引力。我在《论教唆犯的未遂》一文中提出的未遂说,实际上是以教唆犯的二重性说为前提的。只是我从教唆犯的二重性说出发,得出了未遂的结论。


值得说明的是,教唆犯的未遂这种犯罪现象在司法实践中几乎没有出现过,但它却是一个检验共犯理论的试金石。因此,对1979年刑法第26条第2款(1997年刑法第29条第2款)的探讨成为我国刑法学界一个长盛不衰的题目,仅仅是在《法学研究》就发表过多篇论文。


例如何庆仁的《我国刑法中教唆犯的两种涵义》(《法学研究》2004年第5期);刘明祥的《“被教唆人没有犯被教唆的罪”之解释》(《法学研究》2011年第1期);周光权的《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》(《法学研究》2013年第4期)。尽管我后来没有再进一步对这个问题发表过论文,但这个小之又小的问题成为我对共犯研究的起点,并且在《法学研究》发表的第一篇论文,还是颇具有纪念意义的。


如前所述,伍柳村教授最早提出了教唆犯的二重性说,该说在当时我国刑法学界引起了较大的反响,并获得了呼应。正如钱叶六教授所述,“教唆犯二重性”的命题一经提出,便在学界引起了较大的反响,使教唆犯的属性问题成为我国共同犯罪理论研究中的一个热点。


时隔两年,我撰文对伍柳村教授的二重性说予以回应和支持。马克昌先生也主张二重性说,认为教唆犯具有二重性,但独立性是主要的。刑法第29条第1款规定的教唆犯体现了从属性,第2款规定的教唆犯既无犯罪成立上的从属性,也无刑罚的从属性,亦即只有独立性。赵秉志教授也支持二重性说。二重性说总体上贯彻了主客观相统一的原则,正确地解决了教唆犯的性质问题。教唆犯的犯罪意图只有通过被教唆人的决意并且去实施所教唆的犯罪行为,才能发生危害结果或者达到犯罪目的,所以就教唆犯与被教唆人的关系而言,教唆犯处于从属地位,具有从属性。


另外,教唆犯教唆他人犯罪的行为本身具有严重的社会危害性,无论被教唆的人是否实施了被教唆的行为,教唆行为都构成犯罪。从这种意义上讲,教唆犯在共犯中处于相对独立的地位,具有独立性。这说明教唆犯具有从属性和相对独立性,是二者有机的统一。7


在伍柳村教授提出的教唆犯二重性说的基础上,我进一步发展为共犯的二重性说,即共犯从属性与独立性统一说。在博士论文《共同犯罪论》中,我对共犯的从属性与独立性的统一说进行了论证,指出:不仅教唆犯具有二重性,而且组织犯与帮助犯等非实行犯都具有这种二重性。基于这种认识,我们可以在批判地借鉴共犯从属性说与共犯独立性说的基础上,建立共犯从属性与独立性统一说,由此解释我国刑法中的实行犯与非实行犯的关系。8


此后,共犯的二重性说,成为我国共犯理论难以绕开的一个话题而被反复言说。9现在看来,这种共犯二重性说,还是在没有充分领悟共犯从属性说和独立性说的情况下提出来的,存在先天不足。进入2010年代以后,我国学者开始批评二重性说,例如张明楷教授指出:“二重性说在逻辑上有自相矛盾之嫌。这种学说不但没有能够解决教唆犯的一系列问题,反而带来了理论上的复杂化。因为教唆犯从属性说与独立性说的理论根据截然相反,各自对具体案件的处理结论也大相径庭。所以,要把两种非此即彼的观点加以融合只能带来理论上的混乱。”10


同时,我也对二重性说进行了反思,认为:“根据从属性与独立性的标准来衡量,我国(1997年)刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯,即没有正犯的共犯,因而不存在实行的从属性。换言之,从我国刑法第29条第2款规定不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论”。11此是后话,这说明一个理论观点的形成具有一定的历史背景,而观点的改变也是十分正常的,并没有一成不变的学说。


我在《法学研究》发表的第二篇论文《论我国刑法中的片面共犯》(《法学研究》1985年第1期)仍然属于共同犯罪的范畴,如果加上《论我国刑法中的共同正犯》(《法学研究》1987年第4期)和《论共同犯罪立法与司法的完善》(《法学研究》1989年第6期)这两篇,那么,我在1980年代在《法学研究》发表的8篇论文中,居然4篇属于共同犯罪这个专题。这当然是与我博士论文的选题相关的,其中,前三篇论文是撰写博士论文之前发表的,而第四篇则是在博士论文完成以后发表的。正因为有了前三篇论文的基础,我才能以共同犯罪作为博士论文的选题。


片面共犯这个概念,在我国刑法学界是我在这篇论文中第一次提出来的。在当时我国刑法教科书中并未出现片面共犯概念,也没有关于片面共犯的专题论文。片面共犯的用语来自韩忠谟教授的《刑法原理》一书,该书分别在共同正犯、教唆犯和帮助犯中论及片面共犯。韩忠谟教授否认片面正犯和片面教唆犯,但肯定了片面帮助犯,指出:在各种共犯中,共同正犯系以互相利用之意思,共同实施犯罪行为,若谓仅有一方之意思即足以成立,在理论上殊属牵强。至于教唆犯必须教授本无犯意之人,使生犯罪之决意,教唆者与被教唆者之间,若无意思之交通,即失却教唆之本义,故所谓片面之共犯云者又不可想象。从犯(指帮助犯)系对他人之犯罪予以加功,若从犯一方有共同加功之认识,纵他方不知共同加功知情,仍无妨于加功之性质,可知片面的共犯仅于从犯得其存。12


当然,我也从特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书中找到根据。例如,我在论文中曾经援引特拉伊宁的以下论述:“在每个共犯对其他共犯所参加的活动缺乏互相了解的场合,也完全可能有共同犯罪。只是必须注意,只有在执行犯不了解其他参加人(教唆犯或帮助犯)的场合,缺乏相互了解才不排除共同犯罪:他(执行犯)可能不了解他是教唆犯的牺牲品,或者不知道帮助犯提供给了他犯罪工具。相反,如果执行犯了解其他人的帮助,但其他帮助执行犯的人不了解他的计划,那么就没有也不可能有共同犯罪了。”13


在该文中,我结合我国刑法的规定和共犯理论进行了论述。这里主要涉及共同犯罪故意的理解,因为我国刑法中的共同犯罪在客观上必须具有共同犯罪行为,主观上必须具有共同犯罪故意。那么,如何界定这里的共同犯罪故意呢?换言之,是否只有在共同犯罪人相互知道本人和他人在一起共同实施犯罪行为的情况下,才能认定具有共同犯罪故意?


正如钱叶六教授所评论的那样:“从陈兴良教授的上述解释路径来看,实际上对‘共同故意’做了相较于通说更为缓和的理解,即放弃了其中的‘彼此双方之间存在意思联络’的要素,从而即便是基于与他人共同犯罪的‘单项意思联络’,对行为人来说,也属于‘共同故意’。”14


可以说,我在我国刑法关于共同犯罪概念的规定的特定语境中,引入片面共犯概念并展开讨论。此后,我国刑法学界对于片面共犯的讨论持久不息。虽然《法学研究》未再刊登片面共犯的论文,但在其他法学刊物片面共犯一直是一个讨论的热点话题。不仅发表了大量的论文,而且出版了专著。例如,田鹏辉的《片面共犯研究》(中国检察出版社2005年版)和《片面共犯的理论与实践》(科学出版社2013年版)。随着共犯理论的发展,例如因果共犯论的引入,片面共犯的入罪根据也具有了全新的诠释。


1985年我在《法学研究》发表了两篇论文,除了发表在《法学研究》1985年第1期的《论我国刑法中的片面共犯》一文以外,在《法学研究》1985年第4期,我还发表了《我国刑法中的情节加重犯》一文。该文是我个人认为具有一定创新性的论文,因为它完全是在对我国刑法分则的法定刑幅度规定的基础上进行理论分析并提出了情节加重犯这个具有我国特色的刑法概念。我国刑法分则对法定刑的规定,以情节为标志区分为不同的档次。其中,第一个档次,可以称为基本犯;而第二个档次,可以称为加重犯。我国刑法中的加重犯可以分为结果加重犯、数额加重犯和情节加重犯。


在该文中,我主要是对情节加重犯进行了法理阐述。根据该文的观点,这种实施了一定的犯罪,因为具有某种严重情节,法律加重其罪质而使其罪责加重的情形,就是我国刑法中的情节加重犯。15在一定程度上与情节加重犯形成等级关系的是情节犯和特别情节加重犯。其中,情节犯是指以情节严重作为构成犯罪的要件的犯罪,其与数额犯相对应;特别情节加重犯是指以情节特别严重作为在情节加重犯的基础上进一步加重其刑责的犯罪,其与特别数额加重犯相对应。


可以说,我在我国刑法学界首开情节研究之先河。目前,对于情节,包括定罪情节和量刑情节的研究已经成为我国刑法学界的一个重要学术领域,并且发表了大量论文,出版了各种专著。以专著而论,其重要者包括:蒋明的《量刑情节研究》(中国方正出版社2004年版)、李翔的《情节犯研究》(上海交通大学出版社2006年版)、阎二鹏的《共犯与身份》(中国检察出版社2007年版)、杨辉忠的《身份犯研究》(中国检察出版社2007年版)、胡东飞的《情节加重犯适用研究》(法律出版社2017年版)等。


我在1980年代的刑法研究中,除了硕士论文和博士论文的写作是具有目的性的活动,其他的研究活动并没有明确的目的,如同信步闲庭,随手摘花。因此,这个时期的论文选题具有一定的随意性。


例如,发表在《法学研究》1986年第6期的《论身份在定罪量刑中的意义》一文,就是如此。在当时我国刑法教科书中,并没有对于身份问题的研究,甚至没有出现这个概念。而在德日刑法理论中,存在身份犯的概念,在共犯理论中专门讨论身份与共犯的问题。


在该文中,我主要还是从我国台湾地区学者的著作中获得资料。例如,台湾地区学者陈朴生、洪增福的《刑法总则》一书第16专题“身份于共犯性之影响”,对身份概念做了以下界定:称身份,乃示特定关系之一种,系专指属于行为人主体所具有之特定资格。16在我国传统的四要件犯罪论体系中,犯罪主体是一个犯罪构成要件,而犯罪主体又可以分为一般主体和特殊主体。


其中,一般主体是指刑法分则对构成某些犯罪的主体未作特殊限制。即只要达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力,即可构成某些犯罪的主体。我国刑法规定的大多数犯罪都可由一般主体构成,如故意杀人罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等。与一般主体相对应的是特殊主体,特殊主体是指刑法分则对犯罪主体除了要求行为人达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的条件以外,还必须具备某种特殊身分。


一般主体与特殊主体的区分是建立在四要件将犯罪主体确定为独立的犯罪构成要件的基础之上的。但在三阶层的犯罪论体系中,并没有犯罪主体这个要件。犯罪主体中所谓一般主体的构成要素,即责任能力和责任年龄属于责任要素,置于有责性要件中讨论。而所谓特殊主体是行为主体,因而在构成要件阶层进行讨论。这种由特殊身份构成的犯罪,就是刑法中的身份犯。


在该文中,我采用了身份犯这个概念。在逻辑上说,三阶层的身份犯和四要件的特殊主体的犯罪是可以相互转化的两个概念。应该说,我在1985年写作《论身份在定罪量刑中的意义》一文的时候,还没有系统地接触到三阶层的犯罪论体系。但综观我的论文,几乎对身份犯的所有内容都进行了论述。例如,定罪身份与量刑身份的区分,也就是所谓纯真的身份犯和不纯真的身份犯的区分。该文将刑法中的身份定义为法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。这里的个人要素,是指依附于个人而存在的某种情状,例如职务、性别等。个人因具有这些要素,而在法律上发生一定的权利义务关系,当该权利义务关系涉及犯罪,应当由刑罚加以调整的时候,这种个人要素就成为刑法中的身份。因此,一定的个人要素是刑法中的身份的事实特征。17


我对身份的界定适应了我国刑法对特殊主体犯罪广泛规定的实际状况,并且以我国刑法分则的具体规定为根据进行论述。当然,我在该文中讨论的身份不仅包括主体身份,而且包括对象身份。这里所谓对象身份,是指犯罪对象的身份。严格来说,这部分内容不应当在身份中进行讨论。此外,关于身份的法定性特征,也是值得进一步研究的。


无疑,绝大部分身份都是刑法规定的,因为身份涉及定罪量刑,都应当以刑法的明文规定为根据。然而,在刑法中还是存在某种隐形的身份犯,即从刑法条文本身来看,对于主体的身份并没有规定,但通过对行为性质的分析,可以得出该罪需要特定身份才能成立的结论。例如,根据我国刑法第270条的规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。因此,在刑法理论中往往认为侵占罪是一般主体的犯罪,即非身份犯。但从侵占行为的内容分析,只有代为保管他人财物的人才有可能成为侵占罪的主体。从这个意义上说,侵占罪属于身份犯。


日本学者指出:“本罪的主体限于他人之物的占有人以及受公务机关的命令保管自己之物的保管人,因此,本罪属于第65条第1项所规定的(真正)身份犯。”18至于在普通侵占罪基础上成立的业务侵占罪,也就是我国刑法中的职务侵占罪,则是双重意义上的身份犯,即身份犯之身份犯。1985年我发表《论身份在定罪量刑中的意义》一文的时候,刑法中的身份对于我国学者还是一个十分陌生的概念。因此,该文可以说是我国身份犯理论研究的开先河之作。事实上,身份问题与共同犯罪直接具有密切关联,它为我写作《共同犯罪论》的博士论文奠定了基础,并被博士论文所吸收。


在我的博士论文中,设专章(第十三章)讨论了共同犯罪与身份。在1985年我发表《论身份在定罪量刑中的意义》以后,在1991年《法学论丛》第4期我又发表了《论身份在共同犯罪定罪量刑中的意义》一文。这两篇论文的发表时间相距六年,但主题具有关联性,是我对刑法中的身份问题研究的延续。现在,身份犯已经成为我国刑法学界研究的一个重要领域,产出了大量学术成果。以专著而论,就有杜国强的《身份犯研究》(武汉大学出版社2003年版)、杨辉忠的《身份犯研究》(中国检察出版社2007年版)、徐留成的《身份犯比较研究》(人民法院出版社2008年版)。从特殊主体犯罪到身份犯,这绝不是一个用语的改变,而是某种学术话语转变的遥远的先兆。


我发表在《法学研究》1987年第4期的《论我国刑法中的共同正犯》,是博士论文的某个篇章。我的博士论文是1987年8月完成的,9月就交给高铭暄教授审读。而该文在《法学研究》刊登的时间是1987年8月,因此在上半年就已经投稿。在博士论文写作过程中,始终存在一个如何命名在共同犯罪中直接实行犯罪构成要件行为的人的问题:是称为正犯还是实行犯?正犯是一个所谓旧法名词,当时是较为忌讳的。因此,通常称为实行犯。由此,数人以上共同实施犯罪构成要件行为的人,就应当称为共同实行犯而不是共同正犯。


值得注意的是,在我发表这篇论文之前,我国学者是从共同犯罪形式的角度对共同实行犯罪构成要件的犯罪人进行论述的。例如,马克昌教授发表在《法学》1983年第6期的《略论简单共同犯罪》一文,就是如此。


在该文中,马克昌教授指出:简单共同犯罪,在我国刑法中没有明文规定。这是因为我国刑法是以犯罪分子在共同犯罪中所起的作用为标准对共同犯罪人进行分类的,这样分类符合我国的司法习惯,有利于实行区别对待的刑事政策,比采用以“分工”为标准的分类优越。但是,简单共同犯罪的形式在司法实践中经常出现,对这类共同犯罪人的处理也还存在一些问题;同时,根据刑法的规定,在这类共同犯罪人中,区分主从,与在复杂共同犯罪中有所不同。因而,怎样正确解决这类共同犯罪人的刑事责任,值得认真加以研究。19


这是我国学者最早对共同正犯进行研究,但将其置于共同犯罪形式的语境中讨论的,并且与复杂共同犯罪相对应。而我的论文则直接把共同正犯界定为一种共犯形态进行研究。十分明显,我在该文中参考和借鉴了德日刑法的话语。例如,该文对共同正犯的性质讨论,涉及犯罪共同说、行为共同说和意思主体共同说。这些资料来自我国台湾地区刑法著作的影印本,这就是郭君勋所著《案例刑法总论》一书,该书系台北三民书局1983年第2版。


当然,该文受当时学术风气影响仍然没有注释。此外,该文还在共同正犯的刑责部分,引入了部分行为之全体责任的原则,即共同正犯中的某些犯罪分子,虽然只实行了构成要件的一部分行为,也要承担全部构成要件的刑事责任,并对这个原则的正当性进行了论证。20共同正犯虽然只是共同犯罪中的一个细微问题,但对于这个问题的研究,可以见微知著,展现共同犯罪理论的精髓。


1988年,我在《法学研究》发表了两篇论文,分别是与赵国强合写的《经济犯罪的立法对策》(《法学研究》1988年第2期)和与邱兴隆合写的《刑法学体系的反思与重构》(《法学研究》1988年第5期)。这两篇都是合作作品,合作者都是当时在中国人民大学法律系读博的同学。


赵国强硕士毕业于华东政法学院并留校任教,此后于1987年考入中国人民大学法律系,师从于高铭暄教授攻读博士学位。博士毕业以后,赵国强脱离学界而赴尚未回归祖国的澳门工作,先在新华社澳门分社法律部任职,后来在澳门大学法学院任教,成长为学术成就斐然的澳门刑法专家。赵国强在读博期间,我们之间共同合作了经济犯罪的研究。


1982年3月8日全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,这里的“严重破坏经济的罪犯”,就是我们所说的经济犯罪。因此,经济犯罪的理论研究成为当时刑法学界的一个重要课题。而影印出版的我国台湾大学法学院林山田教授的《经济犯罪与经济刑法》(台北,三民书店1981年修订3版)一书,则为我国经济犯罪的研究提供了理论资料。


为此,我和赵国强合写了《经济犯罪的立法对策》一文。这是一篇立法论的论文,主要提出了五种经济刑事立法方式,这就是(1)法典型立法方式;(2)散在型立法方式;(3)编纂型立法方式;(4)修正型立法方式;(5)解释型立法方式。在论文最后,我们指出:“这些立法方式不是孤立的,而是互相依存、互相协调,从而形成一个完整的经济刑事立法体系。当然,如何从整体上协调各种经济刑事立法方式,这是一个更为复杂的问题。”21


这篇论文在《法学研究》的发表,只是我们对经济犯罪研究的起点。在此基础上,我担任主编、赵国强担任副主编,共同编著并在中国社会科学出版社出版了“经济犯罪与经济刑法系列研究”,丛书共计四本,这就是:(1)《经济犯罪学》(中国社会科学出版社1990年版);(2)《经济刑法学(总论)》(中国社会科学出版社1990年版);(3)《经济刑法学(各论)》(中国社会科学出版社1990年版);(4)《经济犯罪疑难案例研究》(中国社会科学出版社1990年版)。


在几十年以后,回顾当时编写“经济犯罪与经济刑法系列研究”的历程,不由得感慨:“这是我主编的第一个重大科研项目,也是第一次主编学术著作,当年的热情今天已经化为百万字的著作陈列在我的书架上”。在我主编的“经济犯罪与经济刑法系列研究”出版前后,群众出版社1989年出版了刘白笔、刘用生所著的《经济刑法学》一书;中国检察出版社1991年出版了杨敦先、谢宝贵主编的《经济犯罪学》一书,我还撰写了后一部书的部分章节。


可见当时经济犯罪与经济刑法的研究还是一个热点。从那时开始,到现在经济刑法始终都还是刑法类罪中研究最多的一个领域。此外,在与我在《法学研究》共同发表以经济刑事立法方式为主题的论文以后,赵国强的博士论文是《刑事立法论》,将经济刑事立法方式的研究进一步扩展到整个刑事立法方式的研究,该书1993年在中国政法大学出版社出版,并获得好评。


我与邱兴隆合著的《刑法学体系的反思与重构》一文,在本书导论已经有所提及。说到该文,还有一个细节值得一提。该文在《法学研究》1988年第5期发表的时候,不知什么原因,只有我一个人的署名。为此,我与该文的责任编辑王敏远先生交涉以后,在《法学研究》1988年第6期第94页刊登了一个更正,将该文作者补正为陈兴良、邱兴隆。


话说回来,该文的考察对象是所谓刑法学体系,这里的刑法学体系和现在所说的犯罪论体系并不是同一回事。在某种意义上说,刑法学体系实际上是刑法教科书的体系。该书对当时刑法教科书体系进行了反思,认为我国现存的刑法学体系,基本上是在模仿苏联教科书的基础上,参照我国现行的刑法体系,吸收司法实践经验建立起来的。22


这里涉及对从苏俄的刑法知识的反思,这一主题可以说始终伴随着我的刑法理论研究过程之中。即使是在德日刑法知识尚未传入我国之前,对苏俄刑法学的批判意识已然形成。至于重构刑法学体系的设想,应该说是具有虚幻色彩的。例如,该文主张以罪刑关系的基本原理为经线,以罪刑关系的辩证运动为纬线,建立以罪刑关系辩证运动的一般规律为研究对象的刑法学体系。23


这成为我的《刑法哲学》一书的内容之一。这种所谓刑法哲学的研究,是在我没有接触到德日刑法教义学之前,基于对从苏俄传入的刑法知识的不满而试图从哲学中寻求刑法学研究的理论资源的一种努力与尝试,反映了初出茅庐的我对于刑法方向的一种追求。


我从1982年开始刑法专业的学习,经过硕士生和博士生的6年专业训练,直到1988年已经完全掌握了当时我国刑法学的所有知识,包括阅读了所有论文和书籍,并开始在高铭暄、王作富教授的指导下从事刑法著述;1986年河南人民出版社出版了高铭暄主编的《新中国刑法学研究综述(1949—1985)》一书,该书是一部总结、汇集新中国成立至1985年间刑法学研究成果的综述类工具书。全书共分6个部分:序论、刑法学绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论、其他问题。序论部分是新中国刑法学研究概论,从宏观上介绍了从新中国成立至1985年刑法学研究的进程和概貌,提出了刑法学研究发展的方向。


参与该书的写作,可以说是对刑法理论的家底做了一次全面的清理,使我对相关专题的资料得以熟练掌握,从而为从事刑法理论研究奠定了基础。1988年,河北人民出版社出版了高铭暄、王作富主编的《新中国刑法的理论与实践》一书,该书以专题研究的形式,对刑法中的35个专题进行了研究,形成一部具有理论深度和厚度的刑法学专著。


通过该书的写作,我对其中若干专题具有了自己的观点与见解,具备了进一步深入研究的条件。然而,由于当时我国刑法学术仍然处于一种与世隔绝的封闭状态,没有可资借鉴的文献资料。在这种情况下的学术创新具有较大的空想成分。


例如,在该文中对所谓以罪刑关系为中心的刑法学体系的描述,包括了立法论、定罪论、量刑论和行刑论4个部分,并且表现出动态的运动特征。设想虽然不失其大胆,还是显得粗糙和虚幻。由此可见,没有前人的知识积累,没有外来的理论参考,仅凭个人才华是很难有所创新的。


我国学者邓子滨在评论这篇论文时,指出:“对刑法学理论的主动突破,始于80年代中后期。当时,一些中青年刑法学者开始意识到刑法学面临的窘境:学术观点乏新,理论框架陈旧,既根源于刑法工具论的干扰,也受制于苏联刑法学理论的局限。‘中国刑法学向何处去’成为一代刑法学人的焦虑与追问,而踏出第一声空谷足音的,是陈兴良先生1988年在《法学研究》第5期上的《刑法学体系的反思与重构》。根据陈先生记述,这篇文章从刑法学体系的改造与完善的角度,进一步深化了罪刑关系的研究,并勾勒出了‘罪刑关系中心论’的刑法学体系的基本框架。在陈先生反思、低迷、振作的曲线上,1988年的《刑法学体系的反思与重构》和1995年的《刑法的价值构造》无疑是它的两个端点。”24


确实,在与邱兴隆合著的《罪刑关系论》(《中国社会科学》1997年第4期)的基础上,《刑法学体系的反思与重构》一文展开了对刑法学体系自身的反思,这是一个刑法学理论更新的一个开端。


《论共同犯罪立法与司法的完善》(《法学研究》1989年第6期)是我在博士论文基础上扩充而成的《共同犯罪论》(1992年版)的副产品。可以说,对于该文我是不太满意的。因为该文在同一篇论文中,将立法论与司法论相提并论,并且内容也较为单薄值得一提的是,该文试拟了共同犯罪条文。共同犯罪的立法规定在1979年刑法中是问题较为突出的,事实上,共同犯罪的立法问题在刑法制定过程中,就是一个反复斟酌的过程。


核心问题在于对共同犯罪人的分类到底是采用分工分类法还是作用分类法?世界各国刑法典都是采用分工分类法,即将共同犯罪分为正犯与共犯,然后再将共犯分为教唆犯和帮助犯。例如,1871年《德国刑法典》对共同犯罪人采用三分法,即分为共同正犯、教唆犯和从犯,这里的从犯就是指帮助犯。《苏俄刑法典》虽然有所改动,但基本上还是采用了分工分类法。例如,1960年《苏俄刑法典》将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。除了增加组织犯这一共犯类型以外,其他并无太大差别。


但我国受到古代《唐律》:“共犯罪,分首从”规定的影响,对共同犯罪人按照其在共同犯罪中的作用,分为主犯、从犯和胁从犯,同时保留教唆犯。这样,我国刑法对共同犯罪人的分类采用了以作用分类为主,以分工分类为补充的混合分类法。这种分类法会造成一定的混乱。因为共同犯罪案件的处理首先解决的是定罪问题,然后才解决量刑问题。而分工分类法主要解决定罪问题,作用分类法主要解决量刑问题。如果两者混淆,就会颠倒定罪与量刑的关系。


鉴于此,我在该文中,根据共同犯罪的定罪和量刑这两个阶段,分别采取分工分类法和量刑分类法。在共同犯罪的定罪阶段,采用分工分类法,将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。在共同犯罪的量刑阶段,将共同犯罪人分为正犯、从犯和胁从犯。这样,在共同犯罪规定中,分工分类法与作用分类法并存:同一个共同犯罪人具有双重身份:在定罪的时候,考察其在共同犯罪中的分工;在量刑的时候,考察其在共同犯罪中的作用。我认为,在同一部刑法中,同时采用上述两种分类法,只要处理得当,并不会发生矛盾。25


应该说,这个立法建议还是具有一定的合理性和可行性的。然而,在1997年对刑法修订中,对共同犯罪人并没有进行必要的修改,这是令人遗憾的。在1997年刑法颁布以后,我在《历史的误读与逻辑的误导——评关于共同犯罪的修订》一文中,对此作了评价,认为这是“该改而不改”。26


1980年代,无论是对于我们国家,还是对于我们个人,都是一个生机勃发的时代。在这个时代我们进入刑法学领域,吸收知识,并力图创新。这是一个充满想象力的时代,也是一个无所畏惧的时代。作为一名刑法学界的入门者,我在较短的时间内就完成了从知识消费者到知识生产者的转变,贡献了个人的学术成果。


注释

1高铭暄主编:《刑法学》(修订版),法律出版社1984年版,第203页。

2陈朴生、洪增福:《刑法总则》,台北,五南图书出版公司1982年初版,大陆影印本,第261页。

3韩忠谟:《刑法原理》(增订14版),台北,台湾大学法学院1981年印行。

4陈兴良:《共同犯罪论》(第3版),中国人民大学出版社2018年版,第366页。

5伍柳村:《试论教唆犯的二重性》,载《法学研究》1982年第1期。

6伍柳村:《试论教唆犯的二重性》,载《法学研究》1982年第1期。

7钱叶六:《中国共犯理论发展评价与展望——以〈法学研究〉刊文为主要素材》,载《上海政法学院学报》2018年第5期。

8陈兴良:《共同犯罪论》(第3版),中国人民大学出版社2018年版,第42页。

9陈世伟:《论共犯的二重性》,中国检察出版社2008年版。

10张明楷:《论教唆犯的性质》,载陈兴良主编:《刑事法评论》2007年第2期,北京大学出版社2007年版,第82页。

11陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第652页。

12韩忠谟:《刑法原理》,北京大学出版社2009年版,第286页。

13[苏]A.H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第236页。

14钱叶六:《中国共犯理论发展评价与展望——以〈法学研究〉刊文为主要素材》,载《上海政法学院学报》2018年第5期。

15陈兴良:《我国刑法中的情节加重犯》,载《法学研究》1985年第4期。

16陈朴生、洪增福:《刑法总则》,台北,五南图书出版公司1982年初版,大陆影印本,第270页。

17陈兴良:《论身份在定罪量刑中的意义》,载《法学研究》1986年第6期。

18[日]西田典之:《日本刑法各论》(第3版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第175页。

19马克昌:《略论简单共同犯罪》,载《法学》1983年第6期。

20陈兴良:《论我国刑法中的共同正犯》,载《法学研究》1987年第4期。

21陈兴良、赵国强:《经济犯罪的立法对策》,载《法学研究》1988年第2期。

22陈兴良、邱兴隆:《刑法学体系的反思与重构》,载《法学研究》1988年第5期。

23陈兴良、邱兴隆:《刑法学体系的反思与重构》,载《法学研究》1988年第5期。

24邓子滨:《〈法学研究〉三十年:刑法学》,载《法学研究》1988年第1期。

25陈兴良:《论共同犯罪立法与司法的完善》,载《法学研究》1989年第6期。

26陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版。

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