陈兴良:刑法法理的三重语境

选择字号:   本文共阅读 1600 次 更新时间:2019-06-26 12:54

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陈兴良 (进入专栏)  


刑法法理属于部门法理学的范畴,它对于刑法理论的建构和司法实践的运作具有重要指导意义。因此,刑法法理是刑法理论中的最高层次的理念和学说。从刑法法理的内容上分析,它可以分为三个层次,这就是刑法法理的本原论、价值论和知识论。


在刑法本原论中,主要讨论刑法的观念问题,即刑法观、犯罪观和刑罚观,这些理论是刑法法理的基础和根基。在刑法价值论中,主要涉及罪刑法定主义,它所包含的人权保障和形式理性在很大程度上影响着刑法思维方法论。在刑法知识论中,主要阐述刑法教义学,这是刑法理论的主体内容。只有从以上三个层面上理解刑法法理,才能对刑法理论具有宏观而确定的把握。


目次

一、刑法观:刑法法理的本原论

二、罪刑法定主义:刑法法理的价值论

三、刑法教义学:刑法法理的知识论


在刑法的法理这个命题中,存在刑法和法理两个概念。显然,刑法不能等同于法理,反之亦然。这里的刑法是指刑法规定,包括刑法总则的规定和刑法分则的规定,对此并不难理解。


这里的关键问题是:如何理解这里的法理?


我们可以把刑法规定与刑法法理相区隔。例如,刑法规定了正当防卫制度,根据刑法关于正当防卫的规定,归纳出正当防卫成立的各个条件。这些内容都是刑法条文的应有之义,因而不能将其归入法理的范畴。


那么,正当防卫的法理是什么呢?正当防卫的正当性根据的论证,例如是采用保护原则还是法确证原则,这才是刑法的法理。由此可见,刑法的法理不是法律规定本身的内容,而是隐藏在刑法规定背后,能够为刑法规定的正确理解提供学术支撑的知识形态。


在刑法知识形态中,刑法法理具有一定的层次区分。其中,第一层次的刑法法理是刑法观。刑法观是最高层次的刑法法理,它是刑法理论和政治哲学、社会科学密切相连的知识领域。第二层次的刑法法理是罪刑法定。罪刑法定是刑法基本原则,它虽然是刑法所规定的,但在罪刑法定原则中所包含的价值内容和思维方法却是超越法条的,它对于刑法理论的建构和刑法方法的确立都具有指导意义。第三层次的刑法法理是刑法的教义学知识。刑法教义学是刑法法理的本体内容,它是在解释刑法过程中形成的,但又在一定程度上脱离刑法法条,具有独立于刑法规范的理论价值。


上述三种刑法的法理形态是刑法的部门法理学的基本内容,对于正确把握刑法具有方法论的意义。


刑法观:刑法法理的本原论


在刑法理论中,存在刑法观的概念。除了刑法观,还存在犯罪观和刑罚观的概念。刑法观、犯罪观和刑罚观这三个概念,可以成为我们讨论刑法法理的逻辑起点。


日本学者佐伯仁志曾经指出:“刑法学习的魅力之一在于,刑法学不仅是法解释的问题,也是追问为什么能够处罚人的哲学问题,追问人为什么会犯罪、刑法对防止犯罪会起到什么作用的实证问题,追问对什么样的行为应该采用什么样的制裁的政策问题,所涉及的领域非常广泛。”


佐伯仁志在这里提及的刑法为什么能够处罚人是刑法观问题,而人为什么会犯罪则是犯罪观问题,刑法对犯罪的预防作用是刑罚观问题。这些问题涉及刑法、犯罪和刑罚存在的本原,因而是刑法法理的首要内容。


这里应当指出,犯罪和刑罚是刑法的两个基本范畴,属于刑法的下位概念。因此,犯罪观和刑罚观本来应当是刑法观的应有之义,即刑法观可以进一步分解为犯罪观和刑罚观。就此而论,则没有超越犯罪观和刑罚观的刑法观。但实则不然,在刑法学中,刑法观具有其独特的内容,并不被犯罪观和刑罚观的概念所覆盖。因此,我们需要分别对刑法观、犯罪观和刑罚观进行论述。


(一)刑法观


刑法观在部门法学中是一个十分独特的概念,因为我们只是在法理学中论及法律观,但从来没有见到民法学者讨论民法观,也没有见到行政法学者讨论行政法观,而只有刑法学者讨论刑法观。


那么,什么是刑法观?刑法观是指对刑法基本立场的思考所形成的理论知识形态。对于刑法观的理解,可以借鉴世界观的概念。世界观是指对整个世界以及人与世界关系的基本认识,一个人的世界观决定了其对价值观念的判断和人生道路的选择。同样,刑法观也是对刑法认识的基础,它决定了对刑法具体原则和制度的理解。


目前在刑法理论中,刑法观是广为运用的概念。例如,预防性刑法观、实质刑法观、理性刑法观和宪政刑法观等,刑法观成为被各种概念修饰的标识性主语。由此可见,刑法观对于刑法理论来说,是本源性的概念。那么,在刑法观的概念中,我们到底要讨论什么内容呢?


我认为,这里的刑法观主要讨论的是刑法存在的正当性根据问题,而这个问题又与刑法机能问题之间存在密切关联。对于民法、行政法或者其他部门法,一般不会专门讨论该部门法存在的根据问题。这是因为一般来说,不会对这些部门法存在的正当性发生疑问。


至于法律存在的一般根据,属于法律观所讨论的问题,也没有必要在民法学、行政法学等部门法学中专门进行讨论。而只有刑法关涉对公民的生杀予夺,因此需要对刑法存在的正当性根据进行专门考察。例如,国家是否有权剥夺一个公民的人身自由、财产,甚至生命?这就是一个被反复诘问的问题。对刑法正当性的理论反思就形成所谓刑法观,对刑法存在正当性根据的不同回答就形成了不同的刑法观。


在刑法理论中,存在国权主义刑法观与民权主义刑法观之分,这是对刑法性质的一种基本界分,因而具有重要的法理意义。所谓国权主义刑法观是指将刑法视为维护国家权力的工具或者手段,而民权主义刑法观是指将刑法视为维护公民权利的工具或者手段:前者是国家本位的刑法观,后者是人权本位的刑法观。


我国学者对国权主义刑法和民权主义刑法做了以下界定:以国家为出发点,而以国民为对象的刑法,称为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是:刑法所要限制的是国民的行为,而保护国家的利益。以保护国民的利益为出发点,而限制国家行为的刑法,称为民权主义刑法。


因此,国权主义刑法观和民权主义刑法观,是以国家与国民对立这种极端状态的假设为前提所进行的逻辑分析。基于这种设定,国权主义刑法观和民权主义刑法观处在截然对立的地位,由此引申出对刑法各种制度和观念的不同理解。例如,关于刑法的机能问题,就存在社会保护机能和人权保障机能之间的对立。客观地说,在任何一个社会,国家和国民并不是处于完全对立的状态。


因此,某个社会的刑法在保护国家利益的同时,也会在一定程度上保护国民的利益。例如,即使在极端专制主义的社会,刑法虽然主要保护国家利益,但杀人、放火、强奸、抢劫等侵犯国民个人利益的行为也必然受到刑罚惩治,因而具有对国民权利保护的内容。反之,只要在国家没有消亡之前,国家利益在一定程度上就是国民利益的聚合体,因而即使是民主主义社会的刑法也会保护国家利益不受侵犯。


那么,能不能由此得出结论:国权主义刑法和民权主义刑法的区分是没有意义的呢?我的回答是否定的。事实上,国权主义刑法和民权主义刑法作为一种理论分析框架,仍然具有其合理性和必要性。日本学者在论及国权主义刑法时指出:具有这种本质机能的刑法(国权主义刑法),适用刑法的国家一方与被适用的国民一方,都期望其各自不同的功能。为国家而有的刑法机能是制止犯罪的机能和维护秩序的机能。


在专制社会,国家利益和国民利益处在对立的位置,因而其对刑法的期待是不同的,而刑法总是根据统治阶级意志制定的,是以保护国家利益为依归的。因而,日本学者指出:这种国权主义刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志而制定的国家的意志,专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪,是科处刑罚的根据,刑罚具有保护国家所关切的重大法益的机能。


相对于国权主义刑法,民权主义刑法注重对国民权益的刑法保护,这就是所谓刑法的人权保障机能。基于此,刑法就不再是国家单方面惩治犯罪的根据,而成为限制国家刑罚权的手段。对于限制国家的刑罚发动而言,刑事程序法当然是极为重要的,它对国家的刑事追诉活动起到规范作用,由此而从程序上保障国民的合法权利。


然而,作为刑事实体法的刑法对于国民权利的保障同样重要。尤其是通过罪刑法定主义而使犯罪范围得以确定,防止国家司法机关滥用刑罚权具有重要意义。对此,日本学者庄子邦雄指出:“刑法的人权保障机能出于保障的个人不同而使实际机能有异,即具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为,就不能对该公民处以刑罚。在此意义上,刑法是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章,是指在行为人实施犯罪的情况下,保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑罚。”


因此,国权主义刑法观和民权主义刑法观之间的对立还是十分明显的。


国权主义刑法观和民权主义刑法观不仅是逻辑分析的根据,同时也是历史叙事的线索。以人类历史演变的过程观之,在前近代社会时代,专制主义国家是基本形态。在这种专制社会,刑法的主要机能是维护国家利益,而国民则成为刑法惩治的主要对象。基于此,刑法存在的正当性根据就是国家单方面地惩治犯罪。从近代伊始,西方社会逐渐摆脱专制制度而演进为民主国家。


就刑法而言,表现为以民权主义刑法取代国权主义刑法。尤其是近代启蒙学家倡导的罪刑法定主义,从根本上改变了刑法的性质。这当然是一种进化论观念在刑法中的适用而已,具有其政治正确性。


我们可以看到,孟德斯鸠、贝卡里亚等启蒙学家在批判和抨击西方中世纪的司法制度的基础上,为近代社会的刑法指明道路和奠定基础。这里涉及刑法发展和社会进步之间的关系,刑法观的演变和社会形态的变迁之间具有紧密联系。这里涉及刑法的法理中最具有政治意蕴的内容,在这个意义上说,刑法观是政治哲学的一种理论呈现。


刑法观具有逻辑的与历史的双重属性,它具有超越刑法的价值属性,因而是刑法中最高层次的法理。作为一种分析框架,国权主义刑法观和民权主义刑法观同样可以适用于对我国刑法的考察。我曾经采用政治刑法和市民刑法的分析框架来阐述社会转型时期中国刑法的走向。


这里的政治刑法和市民刑法具有刑法观的意蕴,可以视为国权主义刑法观和民权主义刑法观的特殊表现形态。政治刑法和市民刑法是以政治国家和市民社会的二元分立为前提的,在20世纪80年代之前,我国社会呈现出一元社会结构,在这种社会中,刑法成为国家推行其意志的暴力根据。因此,工具性就成为刑法的根本特征。


从20世纪80年代开始我国实行经济体制改革,这场改革的主要内容是从计划经济体制向市场经济体制的转轨。经济体制的改革引发了我国社会结构的整体变革,并逐步形成政治国家和市民社会二元分立的社会,由此决定着刑法的性质、机能与观念。在二元社会结构中,刑法正在完成从政治刑法到市民刑法的转换。其中,重要变化之一就是从追求刑法的社会保护机能到追求刑法的人权保障机能,国权主义刑法也就逐渐演变为民权主义刑法。


这是一场刑法观的重大变革,对刑法将会带来深刻的影响。


(二)犯罪观


犯罪观是指关于犯罪存在的基础和本源的基本观念。犯罪本身是一个规范的概念,是刑法明文规定的行为,这个意义上的犯罪,属于法律的范畴。然而,对于犯罪不能仅仅从法律规范上加以把握,还应当从社会事实上进行理解。规范意义上的犯罪是根据刑法规定确认的,而社会事实意义上的犯罪则超越了刑法规范,具有社会存在的属性。犯罪观并不是对犯罪规范意义上的犯罪概念的认知,而是对社会存在意义上的犯罪现象的理解。因此,犯罪观应当揭示犯罪存在的基础和根源。


我国传统刑法学采用社会危害性理论对犯罪的社会内容进行分析,由此形成犯罪概念论,并将犯罪概念论与犯罪构成论相提并论,纳入刑法学体系。因此,我国传统刑法学形成了犯罪的形式概念和犯罪的实质概念之争。德日刑法学虽然也只言片语地论及犯罪的形式概念和实质概念,但一般都把犯罪概念描述为构成要件该当、违法、有责的行为。


这样,德日刑法学的犯罪概念就直接导向犯罪论体系,为构成要件该当性、违法性和有责性三阶层的犯罪论体系提供逻辑前提。我认为,在刑法教义学中当然没有必要讨论犯罪的实质概念。犯罪的实质概念是要解决犯罪应当受到刑罚处罚的实体根据问题,因此,这是一个立法论的问题,即刑法对某一行为作犯罪处罚的实质根据是什么?这个问题的研究对于刑法立法的合理性和正当性具有重要意义。然而,犯罪的实质根据问题尚不属于犯罪观的范畴,因为犯罪观所要解决的是犯罪存在的基础和本源问题。


在犯罪存在的基础和本源问题上,历来存在意志自由论和行为决定论之争,由此形成犯罪观的基本内容。意志自由论认为,犯罪是个人意志自由的产物,因此只有从意志自由出发,才能正确地解释犯罪现象。例如刑事古典学派,无论是康德、黑格尔,还是贝卡里亚,都把犯罪归结为意志自由的结果。例如黑格尔认为,人是理性的动物,犯人是意志自由而实施犯罪行为的,由此得出结论:刑罚即包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。


由此可见,黑格尔的刑法思想是建立在对人的理性假设基础上的。在黑格尔看来,没有意志自由就不存在犯罪。如果说,黑格尔等是从唯心主义先验论出发,得出意志自由的结论,以此作为其犯罪观的基础。那么,贝卡里亚是从唯物主义的感觉论出发,其所主张的是感性的意志自由论,以此作为其犯罪观的基础。


例如,贝卡里亚认为,人具有趋利避害的本能,刑法不可能改变这种本能,而只能利用这种本能,因势利导,阻止犯罪发生。意志自由论以人的理性选择解释犯罪原因,为对犯罪人的处罚提供了正当性根据,相对于将犯罪归结为对上帝的冒犯等虚幻神学观念的犯罪观,具有历史进步意义。


当然,意志自由是否存在以及如何判断人的意志自由,在哲学上本身就是一个长期存在争议且没有得到最终解决的问题。因此,以意志自由解释犯罪存在的原因并不能为犯罪的本源提供合理的论证。因此,刑事实证学派提出了行为决定论,它根据犯罪存在决定因素的不同可以分为刑事人类学派和刑事社会学派。


其中,以龙勃罗梭(Lombroso)为代表的刑事人类学派认为,犯罪是生物遗传现象,是人的基因所决定的。而以菲利(Ferri)为代表的刑事社会学派则认为,犯罪是社会存在现象,是社会结构所决定的。刑事实证学派否定人的意志自由而主张行为决定论,菲利指出,实证派依赖人类学以及对环境的研究取得的证据,得出如下结论:我们不能承认意志自由。因为如果意志自由仅为我们内心存在的幻想,则并非人类心理上存在的实际功能。


自由意志应该是指:人类意志在需要做出某种决定时,在促使他做出或者不做出这种决定的环境压力下,拥有最后取舍的力量;而且也意味着,按因果关系的规律,在对抉择有影响的内部和外部的因素中,人类意志可以独立地做出或者不做出某种抉择,但这是不可能的。因为意志自由的幻想来自我们内心意识,它的产生完全是由于我们不认识在做出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部条件。


在此基础上,菲利得出结论:犯罪并不是意志自由的产物,而是由各种因素,包括人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。在这些决定犯罪的因素中,社会因素起着决定性的作用。因此,菲利的犯罪观可以称为犯罪社会决定论。


显然,从犯罪原因角度分析,犯罪确实是由一定的社会生活条件所决定的,只有从社会现实出发才能真正揭示犯罪存在的客观基础,而不是简单地将犯罪原因归结为个人的意志自由。


当然,也不是说从意志自由的意义上对犯罪进行分析就毫无意义。因为犯罪行为毕竟是个人所实施的,在对行为人追究刑事责任的时候,是否具有意志自由就显得十分重要。应当指出,犯罪的责任追究属于刑法教义学所要解决的问题,因此,只有犯罪存在的社会基础才是犯罪观的应有之义。


(三)刑罚观


刑罚观是指刑罚根据和目的的基本观念。刑罚是犯罪的法律后果,没有犯罪也就没有刑罚。然而,刑罚处罚的根据和目的是什么,这是一个关系到刑罚存在的根本问题。对于这个问题,在刑法理论上存在报应主义和功利主义之争,由此区分为报应主义刑罚观和功利主义刑罚观。


报应主义刑罚观认为,刑罚是对犯罪的一种报应,即报应刑。流传于民间的“恶有恶报”的观念,就形象地彰显了报应主义刑罚观的要义。在刑事古典学派中,康德、黑格尔主张报应主义刑罚观。其中,康德的观点可以归纳为道义报应论,而黑格尔的观点可以归结为法律报应论。报应主义刑罚观的共同特点是将刑罚视为是对犯罪的一种恶报,


基于此,可以引申出以下两个结论:第一,报应主义确立了犯罪和刑罚之间的因果关系,因此,没有犯罪就没有刑罚。第二,报应主义确立了犯罪和刑罚之间的比例关系,因此,刑罚报应的大小和犯罪的轻重之间成正比,即重罪重刑,轻罪轻刑。报应主义,英文表达是“retributive justice”,直译是指补偿性正义。因此,报应主义的概念本身就存在正义的意蕴。


康德的道义报应论具有两个特点:


第一,以违反道德义务作为报应的根据。康德认为人必须遵从绝对命令,违反绝对命令就会引起责任,这种责任是建立在人的意志自由的基础之上的,由此产生的惩罚具有道义根据,从而赋予刑罚道德上的正当性。


第二,主张绝对报应,即犯罪与刑罚之间量的对等性,例如坚持杀人者必须处以死刑,即使公民社会解散,也应当在处死杀人者以后才付诸实施。因此,康德的报应论又称为等量说,具有同态复仇的性质。如果说,从伦理道德中寻找刑罚的根据难免会被指责为混淆道德与法律的关系;那么,同态复仇则是难以实现的虚幻对等。


康德在阐述等量报应时指出:“任何一个人对别人所作的恶行,可以看做是他对自己作恶。因此,也可以这样说:‘如果你诽谤了别人,你就是诽谤了你自己;如果你偷了别人的东西,你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人,你就是打了你自己;如果你杀了别人,你就是杀了你自己。’这就是报复的权利。”


如果说,“杀人者死”是对同态且等量报应的完美体现。那么,对诽镑者不可能还之以诽镑,对盗窃者不能还之以盗窃,对伤害者不能还之以伤害。因此,对所有犯罪进行同态且等量的报应,在现代刑法是完全不可能的。


黑格尔的法律报应论是在扬弃康德道义报应论的基础上发展起来的,因而具有对立于道义报应论的以下两个特点:


第一,主张道德与法律的分离,反对从道德伦理中寻找刑罚的正当性根据,而是从法律的本性中寻找刑罚的正当性根据。黑格尔认为,犯罪是一种不法,是对法的否定。从法到不法,从犯罪到刑罚,从而又回到了法,这是法的辩证运动规律。所以,刑罚表现了法律同自身的调和:由于犯罪的扬弃,法律本身恢复了原状。因此,黑格尔的法律报应是从法律角度论证刑罚根据,刑罚的正义不是道德正义而是法律正义。


第二,相对于康德的等量报应,黑格尔的是等价报应。黑格尔指出:“犯罪与刑罚之间的种的等同是不可能的。因为犯罪的基本规定在于行为的无限性,所以单纯外在的种的性状消失得更为明显,而等同性则仍然是唯一的根本规则,以调整本质的东西,即罪犯应该受到什么刑罚,但并不规定这种刑罚的外在的种的形态。单从这种外在的种的形态看来,一方面盗窃和强盗;他方面罚金和徒刑之间存在着显著的不等同,可是从它们的价值即侵害这种它们普遍的性质看来,彼此之间是可以比较的。寻求刑罚和犯罪接近于这种价值的性质等同,是属于理智范围内的事情。”


因此,等价报应具有可操作性,它只是追求犯罪和刑罚之间的一定比例,但并不要求犯罪和刑罚之间外在性状上的等同。


报应主义的刑罚观以报应为基础论证刑罚的正当性,使刑罚在性质和数量上都受到一定的限制和约束,它为刑罚理性提供了理论根据。在中世纪滥用刑罚的背景下,报应主义刑法观具有历史进步意义。当然,报应主义刑罚观具有绝对主义的性质,无罪不罚当然是合理的,但有罪必罚则未必正义。而且,报应主义刑罚观具有消极的刑罚机能,即只是强调对犯罪的报应,消除犯罪的不利后果,而没有为机能设定积极的目标。


功利主义刑罚观认为,刑罚存在的正当性根据在于实现一定的功利目的,这就是预防犯罪,维护社会秩序。因此,功利主义刑罚观中的刑罚可以称为目的刑。这里的目的,就是预防犯罪,又可以分为一般预防和个别预防。在刑法理论上,存在主张一般预防而否定个别预防的观点或者主张个别预防而否定一般预防的观点,这种观点称为单面预防主义。而大多数理论既肯定一般预防又肯定个别预防,这种观点称为双面预防主义。


一般预防论认为,刑罚的目的是防止社会上的一般人犯罪。一般人的犯罪是指初犯,因而一般预防也可以称为初犯预防。初犯预防主要是通过刑罚威慑实现的,因而一般预防论又称为刑罚威慑论。例如,意大利刑法学家贝卡里亚指出:刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于:阻止犯罪再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。


贝卡里亚在这里所说的“阻止犯罪再重新侵害公民”,就是指个别预防;“规诫其他人不要重蹈覆辙”,则是指一般预防。因此,贝卡里亚是双面预防主义者;当然,其更侧重于一般预防。继贝卡里亚之后,英国著名学者边沁从其功利主义哲学出发,明确提出刑罚的目的是预防犯罪。边沁指出:“任何惩罚都是伤害,所有的惩罚都是罪恶。根据功利原理,如果惩罚被认为是确属必要,那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”边沁也是双面预防主义者,同时也更强调一般预防。


个别预防论认为,刑法的目的是预防犯罪人再次犯罪。犯罪人再次犯罪是指再犯,因而个别预防也可以称为再犯预防。再犯预防主要是通过刑罚矫正实现的,因而个别预防又称为刑罚矫正论。


如果说,一般预防论者往往同时主张个别预防,因而属于双面预防主义者;那么,个别预防论者一般都否定一般预防,而坚持个别预防。这是因为一般预防论和刑罚报应论都将犯罪人假设为理性人,由此出发演绎出刑罚威慑论和刑罚报应论。而个别预防论者则完全否定犯罪人是理性人的逻辑前提,而认为犯罪人是经验人,不受理性支配。因此,犯罪并不是犯罪人理性选择的结果,而是由遗传基因所决定的,或者由社会、自然和生物等原因所决定的,刑罚的威慑是无效的,因而否定一般预防。只能对犯罪人进行矫正,包括生理矫正和心理矫正。


因此,意大利著名学者龙勃罗梭基于天生犯罪人的认知,提出了对犯罪人的刑罚救治方案。而意大利著名学者菲利基于犯罪社会学的理念,提出了社会防卫论,其内容包括对犯罪人采取不定期刑,对天生的或由于疾病引起犯罪的罪犯,不能随便把他们关上一个时期,而应当关到他们适应正常的社会生活为止。个别预防论将刑罚关注的重点从社会一般人转移到犯罪人,从刑罚对社会一般人的威慑转移到对犯罪人的矫正。


功利主义刑罚观从刑罚的功利效果出发论证刑罚的正当性,摒弃对犯罪人的理性假设,根据犯罪的实证状态,考察刑罚的实施效果,这是一种更具实效性的分析方法。通过刑事实证学派的努力,发展出了犯罪学、刑事政策学等经验学科,并且提出了刑罚制度的改革方案,对刑法的进步带来了重大影响。


罪刑法定主义:刑法法理的价值论


罪刑法定是我国刑法规定的三个原则之一。除了罪刑法定原则以外,我国刑法还规定了罪刑均衡原则和罪刑平等原则。但罪刑均衡原则是法律中的公正原则在刑法中的体现,而罪刑平等原则是法律中的平等原则在刑法中的体现,唯有罪刑法定是刑法所特有的原则,并且是近代法治社会刑法的基本准则。


更为重要的是,罪刑法定不仅是一个原则,而且是一种主义,即所谓罪刑法定主义。这里的主义就不是指法律规定,而是指理论形态。因此,这个意义上的罪刑法定是法治社会刑法法理的根基之所在。罪刑法定的法理可以从人权保障的价值内容和形式理性的思维形式两个方面展开,由此形成罪刑法定的完整法理体系。


(一)人权保障


人权保障是指对被告人权利的保障,因此,刑法的人权保障机能也被称为大宪章机能。人权保障是法治社会刑法所追求的首要价值,也是专制社会刑法和法治社会刑法的性质区分之所在。然而,如果仅仅从罪刑法定的字面上是看不出人权保障内容的。为此,需要穿透罪刑法定的法条文字,深入到刑法的历史和逻辑的本源,才能揭示罪刑法定主义背后所蕴含的人权保障价值。


罪刑法定的字面含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。这句法理格言的含义可谓一目了然,毋须赘述。然而,罪刑法定的蕴意则是深远而悠长。罪刑法定这个用语中,需要解释的不是罪刑而是法定。


顾名思义,凡是法律所规定的,即为法定。因此,法定是法律规定的简略语。法定是相对于非法定而言的,非法定是指法律没有规定。因为法律规定的有限性,非法定的范围远远大于法定的范围。法定则具有法律效力,因此,“有法者以法行”就成为逻辑之必然。


然而,检验一个社会的法治程度,不在于法定事项能否依法而行,而恰恰在于非法定的事项如何处理。非法定也可以说是无法定,因为法律没有规定,因而无法可依。在这种情况下,法律无法实现其功能,而伦理道德等其他社会规范得以发生功效。


非法定又可以分为两种情形:


第一种是本不该法定而非法定,这是正面的非法定。法律的调整止于其应止之处,这才能为其他社会规范留下发挥作用的空间。而且,法定的范围是极为有限的,非法定的空间是更为宽阔的,法律只有和其他社会规范协调一致,才能取得最佳的社会效果。


第二种是本该法定而非法定,这是负面的非法定。这种非法定虽然非人所愿,然而却是立法能力所限而造成的难以完全法定的状态。因为社会生活是纷繁复杂的,法律难以完全触及,因而必然会留下法律的空白。为了补救这种负面的非法定,在民法中设计了框架式调整方式,这就是所谓法律行为制度。


对于那些不能用列举式规定的社会关系,将其纳入事先规定权利义务以及法律后果的法律行为之中,如合同制度等,立法者不可能对每一种交易行为的当事人的权利和义务都做具体规定,但规定了合同这种交易的法律形式,当双方发生纠纷的时候,就可以按照合同中约定的权利义务关系进行解决。此外,在民法等私法领域存在类推等漏洞补偿式的法律适用方式,将法律规范扩张适用于非法定的领域。


刑法中的法定和民法中的法定是不同的,刑法采用法定主义,这就表明对非法定的排拒。而民法则并不采用法定主义,对非法定采取特殊处理方式。


那么,为什么刑法实行法定主义而民法却并不实行法定主义呢?对此,我国民法学者认为,这是由于刑法和民法调整社会关系的范围不同而决定的。刑法只是调整犯罪和刑罚关系,其所调整的范围较为狭隘,因而能够实行法定主义。而民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系,其所调整的范围较为宽阔,因而难以实行法定主义。


这种理由是从立法能力角度考虑的,是一种技术性的理由。我认为,刑法和民法在是否实行法定主义上的不同选择并非出自立法能力的原因,而是基于这两种法律性质上的差别。


事实上,在近代以前,刑法不知罪刑法定为何物,刑法和民法一样,调整范围都不受到法定主义的限制。例如,我国《唐律》规定了不应得为罪,其构成要件行为被描述为“诸不应得为而为之者”。这就是一种典型的框架式立法,将所有法律没有规定而司法者认为应当受到刑罚处罚的行为都纳入其中。此外,《唐律》还规定了“入罪,举轻以明重”原则,实际上就是有罪类推。由此可见,《唐律》在刑法适用上和民法是没有任何区分的,都不受法定主义的限制。


及至近代,在启蒙思想的影响下,罪刑法定主义开始流行,其从思想到制度差不多经历了一百多年的历史演变才得以实现,此后又不断完善,现在已经成为法治国家刑法的铁律,由此刑法和民法在是否采用法定主义上才分道扬镳。


因此,刑法之所以采用法定主义并不是因为其调整范围较为狭窄,而是因为刑法关涉公民的生杀予夺,如果不加以限制,刑罚权就会滥用,公民权利就会受到侵害。因此,罪刑法定主义的深刻蕴含远远超越法律文字的含义。在某种意义上说,罪刑法定主义是法治社会刑法的核心价值之所在。


人权保障与社会保护是刑法的两个机能,人权保障意味着对被告人权利的保护,而社会保护则是对被害人权利的保护。被告人和被害人是相对的概念,犯罪人作为实施犯罪行为的人,是刑法惩治的对象,在这个意义上说,刑法是犯罪惩治法。


因而,惩治犯罪是刑法的重要机能。刑法通过惩治犯罪,体现了对被害人权利的保护。这里的被害人存在广义和狭义之分:狭义上的被害人是指受到犯罪侵害的自然人;而广义上的被害人,除了自然人以外,还包括社会和国家。因为犯罪除了侵犯公民个人的人身权利和财产权利以外,还侵害社会秩序和国家利益。因此,社会和国家也会成为犯罪的被害人。


在历史上,刑法是以保护被害人为使命的,被称为被害人的大宪章。然而,惩罚犯罪并不需要刑法规定,刑法规定是对惩罚犯罪活动的一种规范和制约。罪刑法定原则的出现,意味着犯罪惩罚范围的严格限制,从而使刑法成为被告人的大宪章。


随着刑法实行罪刑法定原则,国家刑罚权受到刑法的严格限制,只能对法律明文规定的犯罪进行处罚,对法律没有明文规定的行为不能认定为犯罪。如此,则在国家刑罚权和公民的自由与权利之间划出了一条明确的界限,刑法由此而获得了一定的契约性,近代法治国家的刑法由此而诞生。


罪刑法定主义重视刑法的人权保障机能,并不意味着忽视社会保护机能,而是当人权保障机能和社会保护机能发生冲突的时候,应当把人权保障放在更为优先的地位,不能通过牺牲人权保障机能而实现社会保护机能。


(二)形式理性


形式理性是从罪刑法定主义引申出来的一种思维方法,对于刑法解释具有重大意义。形式理性是与实质理性相对应的概念,是指以一定的规范形式作为理性判断的根据。与之相反,实质理性则是指不以一定的规范形式而以一定的实质标准作为理性判断的根据。


在没有法律的情况下,理性更倚重于实质根据。而在法治社会,理性判断则在立法与司法两个环节中适用不同标准。在立法阶段,根据实质标准进行理性判断,由此形成法律规范,因此法律规范具有一定的实质价值内容。


在司法阶段,则根据法律规范进行形式判断,由此将法律规范的实质价值内容付诸实施。在罪刑法定原则的司法化过程中,要求司法者严格按照刑法的明文规定认定犯罪和处罚犯罪,司法者不能在刑法规定之外进行实质的价值判断。因此,罪刑法定主义对司法者的理性判断做了规范限制。这就是罪刑法定主义所具有的形式理性思维方法,在刑法的司法适用中具有对司法者的限制机能。


在罪刑法定主义制约之下的司法者,面对的是具有局限性的成文法。因此,严格依照罪刑法定原则认定犯罪和处罚犯罪,在获得形式合理性的同时,可能会导致实质合理性的丧失。这里就存在形式理性和实质理性之间的矛盾和冲突。


在司法者面对这种矛盾和冲突的时候,存在一个立场站位问题:究竟是选择形式理性还是选择实质理性?


显然,根据罪刑法定原则,应当选择形式理性,只有对刑法具有明文规定的法益侵害行为才能认定为犯罪并处之以刑罚。对于那些刑法没有明文规定的法益侵害行为则不能认定为犯罪并处之以刑罚。也就是说,一个行为是否构成犯罪,首先应当根据刑法是否具有明文规定进行构成要件该当性的考察,如果没有构成要件的该当性,则无论该行为是否具有法益侵害性,都不能认定为犯罪。通过这种方式,将那些虽然具有法益侵害性但刑法没有明文规定的行为排除在犯罪之外。


形式理性的思维方法是罪刑法定主义的应有之义。当然,形式理性并不意味着在刑法适用中可以完全弃用实质理性。而是在入罪的时候,应当首先通过形式理性的检验,否则就不能入罪。但这并不表示,只要具备构成要件该当性,就必然构成犯罪。在具备构成要件该当性的基础上,还要进行违法性的判断,而这里的违法性是指实质违法性,这是一种实质理性的审查。


当然,随着构成要件理论的发展,从构成要件只做形式判断演变为,构成要件阶层在形式判断的基础上同时也做实质判断,这就是所谓构成要件的实质化。尽管在构成要件阶层中包含了形式理性和实质理性双重审查,但两者的功能并不相同:形式理性代表着罪刑法定主义的限制机能,将刑法没有明文规定的行为排除在犯罪之外;而实质理性则代表着法益理论,对符合构成要件的行为进行实质检验,将那些虽然符合构成要件但却没有法益侵害性的行为排除在犯罪之外。


因此,在犯罪认定过程中,形式理性和实质理性具有各自不同的功能,而且两种判断之间存在逻辑上的位阶关系。


罪刑法定主义所具有的限制机能,对于刑法适用和刑法解释同样形成某种限制。例如类推适用方法,在民法适用中是极为正常的一种法律适用方法。在前罪刑法定时代的刑法适用中,也被广泛采用。例如我国古代刑法中的比附援引,无不以类推为基础。


然而,罪刑法定主义从根本上否定类推以及类推解释。因为罪刑法定主义要求将犯罪限制在刑法规定的范围之内,而类推则以最相类似为根据,使犯罪扩张到刑法明文规定的范围之外。因此,罪刑法定和刑事类推之间存在逻辑上的对立,罪刑法定主义的立法化必然导致类推的废除。例如,我国1979年刑法规定了类推制度,而1997年刑法规定罪刑法定原则以后,就废除了类推制度。


此外,在刑法解释方法的适用上,也受到罪刑法定主义的制约。例如,刑法解释中的目的解释方法,可以分为目的性限缩和目的性扩张。


目的性限缩和目的性扩张不同于缩小解释和扩大解释,因为缩小解释和扩大解释属于语义解释,并没有超出语义范围。而目的性限缩和目的性扩张则已经超出了语义范围,其中,目的性限缩增添了刑法条文字面的内容,从而使刑法语义范围得以缩小。例如,我国《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪并没有规定以骗取国家税款为目的,如果将骗取国家税款目的解释为本罪的主观违法要素,这就缩小了本罪构成犯罪的范围,因而属于目的性限缩。


而目的性扩张则缩减了刑法条文字面的内容,从而使刑法语义范围得以扩大。例如我国《刑法》第276条规定,破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。这里的泄愤报复或者其他个人目的,属于主观违法要素。


如果在该罪的解释中,将这一目的内容虚无化处理,则实际上取消了该目的要素,并在一定程度上扩张了该罪的构成范围,因而属于目的性扩张。目的性限缩解释因为是对被告人有利的解释,因而并不违反罪刑法定原则,可以在刑法解释中采用。而目的性扩张解释则是对被告人不利的解释,因而违反罪刑法定原则,不能在刑法解释中采用。


刑法教义学:刑法法理的知识论


在刑法的法理中,占据着本体地位的是刑法教义学知识。因此,刑法法理的本体就是刑法教义学。刑法教义学既是一种刑法的分析方法,同时又是一种刑法的分析工具。


(一)分析方法


刑法教义学是刑法学的教义学,因此它是指一种适用于刑法学的教义学方法。在这个意义上,刑法教义学不同于教义刑法学,教义刑法学是指根据教义学方法对刑法进行解释所形成的刑法学知识体系。


刑法教义学中具有方法特征的是三阶层的犯罪论体系,这里的三阶层是指构成要件该当性、违法性和有责性。构成要件、违法和责任本来是犯罪成立的三个条件,这个意义上的三阶层属于犯罪的实体性要素。在德日刑法学中,犯罪是构成要件该当、违法、有责的行为。因而,构成要件、违法和责任就成为犯罪的三个特征。犯罪特征是从刑法关于犯罪成立条件中归纳和提炼出来的,具有法定性。


那么,构成要件、违法、责任又如何从犯罪成立条件转化为刑法学的分析方法呢?这里的关键在于三个犯罪成立条件之间逻辑关系的设定,即所谓位阶性。构成要件、违法和责任这三个犯罪成立条件并不是任意的排列组合,而是根据一定的逻辑关系形成的犯罪论体系。


其中,包含了以下三种关系:客观与主观之间的关系、事实与价值之间的关系、形式与实质之间的关系。这些具有对应关系的要素之间的位阶性,就是在犯罪认定过程中必须遵循的规则。


1.客观判断先于主观判断


任何犯罪都是由客观要素和主观要素构成的,客观因素是指行为、结果以及两者之间的因果关系;主观要素是指故意或者过失。在犯罪成立的情况下,客观要素和主观要素是一个整体,两者互相依存。例如在故意杀人罪中,客观上的杀人行为和主观上的杀人故意具有对合关系。然而,在犯罪认定过程中,司法者是根据案件所呈现出来的事实和证据进行判断的。


在这种情况下,是否构成故意杀人罪并不是一个已知的结论而是一个待证的命题。因此,就应当按照一定规则对行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪进行判断,这种判断规则就是客观判断先于主观判断。即先判断行为的性质是否杀人,然后再判断该杀人行为是否由主观上的故意所支配。


在此之所以一定要遵循客观判断先于主观判断的规则,是因为客观要素具有物理的属性,它独立于主观要素而存在;而主观要素具有心理的属性,它具有对于客观因素的依从性。以故意杀人罪而论,杀人行为是否存在这是首先需要确定的,如果没有杀人行为当然不可能具有杀人故意;杀人行为确定以后,再对行为人是否具有杀人故意进行判断。因为具有杀人行为未必一定具有杀人故意,还可能是过失心理支配下的杀人。因此,客观要素和主观要素之间的关系是:客观要素不以主观要素为前提,主观要素要以客观要素为前提。


2.事实判断先于价值判断


犯罪成立条件,无论是客观要素还是主观要素,又可以进一步分解为事实要素和评价要素。其中,事实要素是指客观因素中的行为事实、结果事实以及行为和结果之间的事实因果关系,以及主观因素中的心理事实。事实要素的特点是具有客观存在的性质,不以人的主观评价为转移。即使是主观要素,例如心理事实,也同样具有不以评价者的意志为转移的客观性。价值要素是指对犯罪构成的事实进行价值判断的要素,因而属于评价的范畴。


在认定犯罪的时候,应当坚持事实判断先于价值判断的规则,即先进行事实判断,然后再进行价值判断。在事实判断和价值判断之间存在逻辑上的位阶关系,事实要素独立于价值要素,它的存在不以价值判断为前提;但价值要素却依从于事实要素,它以事实要素为前提,因为事实要素是价值判断的前提。


在三阶层的犯罪论体系中,构成要件中的客观行为事实,以及有责性中的主观心理事实,都属于事实要素。而违法性是对客观行为事实的规范评价,属于价值要素;责任是对主观心理事实的规范评价,属于价值要素。例如,是否存在构成要件行为的判断是事实判断,而构成要件行为是否具有法益侵害性的判断则是价值判断。在司法活动中,不能把事实要素和价值要素相混淆,更不能以价值判断代替事实判断。


3.形式判断先于实质判断


构成要件是犯罪成立的首要条件,而构成要件要素又可以分为形式要素和实质要素,因而在构成要件的认定过程中,既要进行形式判断,又要进行实质判断。如何处理形式判断和实质判断之间的关系,是需要解决的一个重要问题。


值得注意的是,构成要件理论的缔造者贝林,曾经将构成要件设定为形式性要件,认为构成要件该当性的判断就是一种形式判断,而实质判断则由违法性担当。贝林认为,构成要件具有形式性,通过构成要件该当性而将那些刑法没有明文规定的行为排除在犯罪之外。因此,构成要件具有罪刑法定主义的实现机能。至于实质判断则交由违法性要件完成,在违法性要件中进行实质判断。


根据贝林的这一构想,在犯罪认定中,应当坚持形式判断先于实质判断的规则。这也是由构成要件该当性和违法性之间的位阶关系所决定的。


在贝林之后,随着目的行为论的犯罪论体系的兴起,德国出现了构成要件实质化思潮。根据这种实质化思潮,对构成要件不仅进行形式判断,而且进行实质判断,因而构成要件就成为形式与实质相统一的构成要件,它具有违法性推定机能,构成要件之后的违法性只对违法阻却事由进行认定。


在这种情况下,对构成要件和违法性这两个要件的内容和机能进行了重新配置。即使如此,在构成要件的认定中,还是要坚持形式判断先于实质判断的规则。形式判断之所以应当先于实质判断,是因为在构成要件的构造中,形式要素是前置性的要素,如果不具备构成要件的形式要素,就不可能构成犯罪。而构成要件的实质要素是以形式要素为前提的,只有在具备构成要件的形式要素的情况下,才能进一步进行实质判断。如果只有形式要素而缺乏实质要素,同样不能成立犯罪。


例如,医生根据医疗的需要摘取患者器官的行为,在形式上符合故意伤害罪的构成要件,但这是一种治疗行为,缺乏对患者的法益侵害性,因此不具备故意伤害罪的构成要件。在这一认定过程中,摘取患者器官符合故意伤害罪的构成要素,这是一种形式判断。


如果行为人根本不符合故意伤害罪的形式要素,就直接从犯罪中排除了,没有必要继续进行实质判断。只有在具备了故意伤害罪的形式要素的基础上,才能进行实质判断。如果经过实质判断,不具备构成要件的实质要素,同样也不构成犯罪,因此,形式判断和实质判断是构成要件考察的两个环节。从逻辑上说,形式判断应当先于实质判断。


(二)分析工具


刑法教义学作为一种超越刑法法条的知识形态,具有对刑法法条的解释功能、塑造功能和统合功能。在三阶层犯罪论体系中,构成要件理论、违法性理论和责任理论,以及在这些高阶理论下位的行为理论、因果关系理论、客观归责理论、法益理论、违法性认识理论和期待可能性理论等低阶理论,完整地形成了独立于刑法法条的法理知识体系。


1.解释功能


刑法教义学知识虽然不同于法条的规范内容,但它又是与法条紧密联系的,是法条规定的抽象化和理论化,因而具有对法条的解释功能。例如刑法中的罪数理论或者竞合理论,其中罪数理论主要流传于日本刑法学界,而竞合理论则主要流行于德国刑法学界。罪数理论和竞合理论主要处理一罪和数罪的区分,因为各国刑法都规定了数罪并罚制度,只有数罪才并罚,一罪则不并罚。因此,正确区分数罪与一罪对于数罪并罚制度的适用具有重要意义。


在各国刑法中,一般都没有对一罪与数罪的概念和特征的具体规定,而只是规定了若干处理一罪与数罪的原则。例如,《德国刑法典》第52条和第53条规定了一行为触犯数个刑法法规、数行为触犯一个刑法法规和数行为触犯数个刑法法规这三种情形,刑法教义学分别概括为想象竞合、法条竞合和实质竞合这三种情形,由此展开竞合理论。竞合理论的特征是以行为单数与行为复数为出发点,对行为触犯刑法规范的不同情形进行描述。在此基础上,解决其法律适用问题。


由此可见,德国刑法学者从《德国刑法典》的规定中概括形成的竞合理论具有对刑法规定的解释功能。《日本刑法典》第54条规定了一行为触犯二个以上罪名和犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名这两种情形,在教义刑法学中概括为想象竞合犯和牵连犯,在此基础上,日本刑法学者进一步演变为罪数理论,并发展出想象竞合犯、牵连犯、连续犯、继续犯、结合犯、结果加重犯、吸收犯、惯犯等概念。从德国的竞合理论和日本的罪数理论对比来看,日本的罪数理论相对复杂,而德国的竞合理论相对简单。


尽管上述想象竞合、法条竞合等概念都是德日学者在德日刑法规定的基础上形成的,但这些概念对我国刑法规定同样具有解释功能。例如,我国《刑法》第233条关于过失致人死亡罪的规定中,就有“本法另有规定的,依照规定”这一提示性规定。对于该规定,从字面上理解是指,在我国刑法中,并非所有过失致人死亡的行为都应当认定为过失致人死亡罪,如果在其他犯罪中包含过失致人死亡内容的,应当优先以其他犯罪论处。这一理解当然是正确的,也能解决我国刑法中过失致人死亡罪和其他犯罪之间的关系。


然而,这只是一种肤浅的解释,并没有上升到法理的层次。其实,我国刑法中“本法另有规定的,依照规定”这一提示性规定背后隐藏着的是法条竞合原理。如果采用法条竞合理论,将过失致人死亡罪和其他包含着过失致人死亡行为的犯罪之间的关系解释为部分法和整体法的法条竞合关系,并根据整体法优于部分法的法律适用原则,以其他犯罪论处,这就从法理上解释了我国刑法中“本法另有规定的,依照规定”这一提示性规定。


由此可见,法条竞合理论可以用来解释我国刑法分则个罪之间的竞合关系,以此解决我国刑法分则中此罪与彼罪在构成要件上的区分。因此,刑法教义学的概念可以超越刑法规范而成为解释工具。


2.塑造功能


刑法规定是简约的,而犯罪现象是极为复杂的,为了正确适用刑法就需要对简约的刑法规定进行理论塑造,为犯罪认定提供观念指导。例如我国刑法规定的诈骗罪,并没有对诈骗的概念进行详尽的描述。因此,如何理解诈骗罪的构成要件,就成为认定诈骗罪,包括正确区分诈骗罪和民事欺诈的界限,区分诈骗罪和盗窃罪等其他财产犯罪的界限时,需要解决的一个问题。


关于诈骗罪的构成要件,在德日刑法教义学中,都已经形成较为完整的知识体系。例如,日本学者将诈骗罪的构成要件设定为:欺骗行为、致使被害人产生认识错误、被害人基于认识错误而处分财物,行为人由此取得财物。根据上述具有分解性质的构成要件要素,就可以正确认定诈骗罪。这些关于诈骗罪的教义学原理并不是我国刑法规定的,而是直接采用德日刑法理论对我国刑法关于诈骗罪规定进行理论塑造的结果,对于司法实践具有指导意义。


此外,涉及诈骗罪和盗窃罪的区分,还涉及机器能否被骗的问题。根据德日刑法教义学,机器不能被骗,唯此才能将诈骗罪和盗窃罪加以区分。


当然,随着人工智能在社会生活中的广泛运用,对于机器能否被骗的问题存在争议。虽然诈骗罪的刑法教义学原理对于理解我国刑法中的诈骗罪的构成要件具有积极意义,然而还要考虑到我国存在民事欺诈以及行政欺诈等其他欺诈行为,对此并不按照刑法的诈骗罪处理,在这种情况下,我国刑法中的诈骗罪成立范围比德日刑法中的诈骗罪要窄,因此,非法占有目的作为一种主观违法要素,是我国刑法诈骗罪的构成要件要素,对诈骗罪构成要件的界定起到限缩作用。


3.统合功能


刑法教义学在对刑法进行解释的时候,并不是孤立的,而是互相联系,并且具有内在逻辑关系的。因此,将各种知识概念统合成为一个理论体系,形成体系化的刑法法理知识,具有重要意义。


例如,德国学者罗克辛教授建立的客观归责理论,就具有对客观构成要件要素的统合作用,对于理解构成要件中的行为、结果和因果关系等要素具有指导意义。在传统刑法理论中,行为、结果和因果关系是分别进行考察的,因此互相之间具有一定的分离性。而罗克辛教授以客观归责为基点,提出了对行为要素进行实质考察的制造法所不允许的风险,对结果要素进行实质考察的实现法所不允许的风险,对因果关系进行实质考察的构成要件的效力范围等判断规则,将客观构成要件的认定统合成为一个体系。


值得注意的是,在日本刑法教义学中,客观构成要件理论是由实行行为论和相当因果关系论构成的,其中,实行行为论主要讨论符合构成要件的行为,并对构成要件行为进行实质判断,为犯罪提供行为基础。而因果关系论则是在分别认定实行行为和结果的基础上,进行行为和结果之间的因果关系的判断。


刑法的因果关系分为事实因果关系和法律因果关系两个层次,其中,事实因果关系以条件说为解决方案,行为和结果之间只要具有“若无前者,即无后者”的条件关系,就认定存在事实因果关系。而法律因果关系则根据相当理论解决,即对事实因果关系进行相当性的判断,只要具有相当性就认定存在法律因果关系。


因此,日本刑法中的因果关系理论也称为相当因果关系论。通过对日本刑法教义学的构成要件理论和德国刑法教义学的构成要件理论的比较,我们可以看出:日本学者是将构成要件理论分解为实行行为论和相当因果关系论这两部分内容,虽然实行行为论在逻辑上先于相当因果关系论,但这两种理论并未联结为一体。而德国学者则将行为理论、结果理论和因果关系理论统合成为一个整体,因而形成具有抽象性和逻辑性的刑法教义学体系。


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文章来源:本文转自《中国法律评论》2019年第3期第68—81页,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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