余盛峰:社会连带法学的问题意识与内在张力

——以狄骥法律思想为例
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余盛峰 (进入专栏)  


莱昂·狄骥(Léon Duguit,1859—1928)是一位高产的思想家,在其成名作《1789年之分权制与国会》中,狄骥就以批判三权分立制度开始了他卓绝的学术生涯。其主要著作有《公法研究》(共两卷,第一卷《国家、客观法和实在法》出版于1901年,第二卷《国家、政府及代理人》出版于1903年);《宪法论——法律规则和国家问题》(1911年初版,1928年,狄骥在撰写第3版第2卷时遽归道山)。《宪法论》是狄骥最为重要的著作,除此之外,《法国之宪法及重要政治法令汇集》(1898)、《国家、政府和执行者》(1903)、《社会权利、个人权利和国家的变迁》(1908)、《从拿破仑法典以来私法的变迁》(1911)、《法律与国家》(1917-1918)、《公法的变迁》(1913),均引领一时风潮,事实上,狄骥的国际影响力在其身前就已确立。


一、狄骥的时代处境与问题意识


(一)20世纪初叶国家与社会的巨变


在狄骥著述所在的20世纪初叶,西方国家正经历一场新的革命,传统的社会形态面临巨变。19世纪晚期以来,欧洲国家大量增加它们的文职范围和人员,韦伯所描述的官僚科层理性化从1880年代开始加速,到1900年,法国就大致完成了它的官僚化进程。到一战前,法国的全国性官僚制度和行政体系已具雏形。与此同时,19世纪后半叶开启的第二次工业革命带来铁路业的繁荣,这使得古典资本主义形态发生巨变,民族经济和官僚制度紧密结合,而工业化和城市化进程迅速增加了社会的物质密度和道德密度,“社会”概念伴随社会整合性增强逐渐流行,作为“社会科学”的社会学开始建制化。[①]在其背后,则是行政国家捆扎并收紧它的铁笼,国家的基础渗透能力迅速增强,大部分立法融合了控制社会的动机、福利事业和公共服务功能的加强。[②]


正是这一时期,在古典权利之外,马歇尔(T. H. Marshall)意义上的“社会公民权”开始萌芽。[③]铁路、邮政、大型企业与学校体制的加强,导致民族概念和具有新型动员能力的阶级概念的锻造。阶级关系的出现,国家与资本主义企业、劳工的新型关系都需要法律整体模式的调整。国家不再是传统的守夜人形象,古典主权理论面临危机,伴随行政国家和福利国家兴起,古典权利意志论无法提供对现实法律发展的正当化说明。市民社会的政治化进程,也打破了19世纪以降公法与私法的传统划分,在国家和社会之间,不再存在森严分明的界线。


梅因所描述的近代“从身份到契约”的历史运动,正在经历一种“从契约到身份”的反转,建基于主观权利意志论的孤立自然人形象,伴随契约目的论和社会学解释的流行,开始出现崩解迹象。从过去的家庭、氏族、封建与庄园结构中挣脱出来的个人,正在社会一体化进程中,重新成为各种行业联合会、工会组合体与社会职业团体的身份性成员。相对分权的工业化扩展,则不断刺激法国工联主义与社会主义运动的兴起。公民身份面临从个人性主体向社会性主体的转变,在整个私法领域,古典的所有权神圣、契约意思自治、侵权主观责任原则出现新的调整。原先建立在自然个体社会契约论之上的公法哲学,也在经受来自左右翼阵营的挑战。而这一切,同时伴随威斯特伐利亚民族国家体系、殖民帝国主义、垄断资本主义最深层次的危机,这一切都在呼唤一种新法律范式的诞生。


(二)作为跨国法律意识运动的社会连带法学


以狄骥为代表的社会连带法学的出现,正是一场应对资本主义现代性危机的跨国法律意识运动的产物。这是一场针对古典法律范式危机的改革运动。狄骥对西方法律思想史的贡献,不是通常意义上的法律哲学流派所能概括,他的理论学说体系,也不能简单放置在传统自然法学派或实证主义法学派的光谱中处理。20世纪初期开始得势的社会导向法律思潮,也不只是对自由放任思想的政策性批判纲领,与它所要批判的对手一样,它所引导的同样是一场跨国性法律运动,以此建立新型的法律图景。以狄骥为代表的社会法学派运动,牵涉整个法律领域的概念术语、学术框架、推理模式、运作策略的转变。这在所有法学领域都得以体现,从国际法、宪法、行政法到家庭法、社团法、民事诉讼法、契约法、物权法、侵权法概莫能外。因此,即使狄骥本人的思想未必十分深刻,但这不影响他在一场法律范式转型运动中的奠基性地位。


邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)曾敏锐指出1900—1968年间社会法学派的得势代表了法律全球化运动的第二波潮流,它取代了1850-1914年第一波法律全球化运动——古典形式主义法范式——的统治地位。[④]如果说,以德国萨维尼(Savigny)为代表的潘德克顿法学是古典法范式的集大成者,法国社会法学潮流则代表了1900-1930年代之间的法律文化霸权。正如狄骥所宣称的,“一战不是两个国家集团的冲突,而是两种观念的冲突。德国全体的公法学家和法学家所肯定的权力国家观念,同以法国为先驱的合作国家观念发生了冲突”。[⑤]狄骥所代表的20世纪社会法学派运动,拥有当时一批最富思想力的同僚的共同参与,以萨莱伊(Salleilles)、惹尼(Geny)、朗贝特(Lambert)、格维奇(Gurvitch)等为代表,他们共同促成一场规模宏大、气势磅薄的思想运动,并提供了一个区别于当时正在流行的社会主义左翼的理论方案。伴随法国工业化1830年代之后的突飞猛进,工人阶级大量兴起,以圣西门(Saint-Simon)、傅立叶(Fourier)、卡贝(Cabet)、普鲁东(Proudhon)为代表,法国社会主义左翼思潮也对狄骥产生了重要影响。


(三)社会连带主义与社会主义的貌合神离


社会连带主义与社会主义共享了某些理论前提,狄骥与其他社会主义者一样,都认为古典法律主体意志论只适合于19世纪上半叶之前的资本主义方案,而不是放之四海而皆准的超越性理论。在古典自由主义法律范式那里,主观权利意志论是自然权利正当性的逻辑后果,洛克、康德都为主观权利理论奠定了论证根基。狄骥同社会主义者一样,试图通过对古典法律意志论的怯魅,把古典法律体系视为一种寄生于“基础”的上层建筑,把矛头指向19世纪后期欧洲法律主流中的形式主义推理方法以及“个人主义”的法律模式。在狄骥看来,20世纪初期的帝国主义战争代表以主权意志论为基础的均衡国际秩序的危机,以私人产权神圣为根基的古典私法神话也同样失灵了。[⑥]


狄骥并不否认个人意志的独立性,“在公法上和私法上都没有什么集体人,法律主体总是个人”。[⑦]但对于马克思主义者来说,资本主义所有制异化了人的主观意志,只有通过阶级斗争的方式掀翻整个自由主义体制才能获得解放。在狄骥看来,作为“基础”的应当是“社会”,“社会”的出现是为了克服19世纪由城市化、工业化、组织性资本主义、市场全球化所引发的个体危机,法律则是维护社会团结不可或缺的黏合剂。但对于马克思主义者来说,法律是一个有待扬弃的对象,是支配阶级的统治工具。对于社会连带法学,重构古典法律范式的目的是从自由主义拯救自由主义,矛头并没有指向资本主义生产关系,而是希望通过对古典法律范式的调整,对陷入危机的资本主义做出调适。通过把充满风险的现代工业纳入整体社会结构,使个人的的自由空间得以调整,为更大范围的社会有机连带提供法律层面的支撑。如果说社会主义者试图消解法律的神圣根基,社会连带主义则希望重新发现法律的神圣“社会”之维。


与古典范式的意志、权利和过错这些概念一样,在“社会”这个口号之下,社会法学创造出了一系列新的意象:社会有机体、社会目的、社会功能、社会权利、社会立法、社会福利、社会民主等。通过吸收当时在法国和欧洲大陆蓬勃兴起的社会理论和法律哲学,狄骥对古典法律范式进行了成功的社会化改造,并将其融汇为社会连带法律范式。


二、狄骥法律思想的三大理论根源


(一)涂尔干:狄骥的精神导师


狄骥的理论灵感基本没有超出涂尔干提供的分析框架。涂尔干主张社会的第一性和个人的第二性,在他看来,社会学是有其自主方法论基础的学科,社会整体解释优于个体主观解释,社会总体不能被理解为社会成员的数量加和,因为存在一个不能被化约的“社会”领域。只有通过“社会”,才能对社会现象做出解释。[⑧]


涂尔干指出,人类社会始终维系于两种连带关系:古典时代的机械连带和现代社会的有机连带,而一切法律机制都必须服务并适应于这种连带关系。比如,刑罚就不能建立在威慑理论基础上,它的作用不是要使人害怕,而在于使共同意识得到满足,共同意识被集体成员的犯罪行为伤害,它就要求一种补偿,对罪犯的惩罚就是对所有成员的感情给予补偿。[⑨]现代社会也并非奠基在契约之上,契约只是社会结构的派生物,现代契约源自于现代社会的集体意识,由功能分化所形成的劳动分工是现代契约得以存在的根本条件。[⑩]对于涂尔干,社会问题已经演变为个体的社会化问题,这可以解释为何涂尔干将那么多精力放在教育问题上。他意识到,要使个人变成集体一员,就要反复教育他们尊重社会的指令、禁令和各项义务,否则,集体生活就不可能存在。[11]涂尔干与19世纪法国社会主义有相当密切的联系。但是,涂尔干的社会主义,其目标在于构建现代社会的伦理担纲者——职业团体,而不是走向抛弃法律的激进路线。涂尔干从未试图改变私有财产的法律地位。[12]相反,在涂尔干看来,法律是现代社会团结和有机连带最为重要的媒介,资本主义现代化正在瓦解曾经捍卫社会团结的传统资源,而作为重建社会团结的基础,既不是国家和阶级,也不是个人和家庭。法律才是现代国家和个人之间的纽带,它具有与职业团体相同的社会整合功能。狄骥也完全继承了涂尔干的这个观点。


涂尔干和狄骥都面临一个相同的现代性难题:即如何在现代工业社会中控制经济活动的外部性、由个人欲望无限膨胀对社会连带性的冲击,以及古典自由主义在工业资本主义时代的危机。对于涂尔干,重建法人团体是遏制个人自我中心个人的途径,而对于狄骥,他也将希望寄托在工团主义国家的模式之中。对于涂尔干,代议制、选举、政党都不过是“社会”的表象,而对于狄骥,主权国家、多数代表制、消极人权也无法为现代法律模式提供具有说服力的解释。他们都认为欧洲法律正处于严重危机之中,并认为资本主义社会将经历一场深刻演变。


他们对狭隘的个人主义忧心忡忡,并预见到现代资本主义将使个人与国家直接面对,如果无法通过“社会中间体”的构建加以平衡,其结果将导向革命和专制道路。狄骥认为,民主不应该只是公民个体的投票机制,而应该如涂尔干所设想的,民主是一种能使社会达到最纯洁自觉状态的政治形式。[13]现代性与工业化进程是不可逆的,但是,社会进化无法自然许诺一个美好的社会。应对社会危机,出路在于重建社会的道德结构,法律机制的范式转换则是其中最为关键的部分。在狄骥的社会规范体系中,法律规范被赋予超出经济规范和道德规范的中心地位。[14]因为,他所希冀的社会团结,并非全能国家或机械连带的总体性社会,不能建立在自然因果律和目的理性基础之上,也无法像保守主义者那样寄托于崩解之中的传统,而必须通过对古典意志论法律模式的重构,通过围绕新型法律范式的社会连带关系的重建,才能为现代的秩序与自由的结构性矛盾寻找到一个化解机制。


狄骥和涂尔干都希望职业团体能在现代社会担当核心角色,这并非出自中世纪封建行会式的想象,他们已经注意到,现代职业团体正取代个人与家庭,成为现代社会最基本的经济与社会单位。现代法律机制的中心主要不再是孤立的公民个体,而是规模庞大、高度复杂、盘根错节的经济生活所带来的变化。新法律范式必须将职业团体纳入古典法律的框架。一方面把职业团体纳入法律体制,另一方面通过职业团体来重组法律。狄骥和涂尔干没有选择激进的去法律化的革命模式,而是通过对法律再社会化的改造,以实现法律与社会的良性互动。他们并未在个体和国家之间做出一个非此即彼的选择,也没有停留在对社会有机体的神秘召唤,而是希望通过社会中间体的重建,填平个人与国家之间的裂缝。他们希望借助古典法律范式,以尽量小的代价塑造新型的法律范式,以此应对不断加深的法律危机。


法律的社会之维和个人之维并非不可调和的范畴,法律与社会关系的重构并不需要采取激进的阶级斗争、生产资料公有化、社会生产集体化与国家中心主义这些形式,古典的法律主体、法律行为、所有权、契约、意思自治等概念,都可以通过创造性诠释再次焕发活力。围绕社会团体的法律建构也可以在更好地承认和保护个人意志的前提上进行。对古典个人主义法范式的重建,可以使公民的权利、利益和尊严不再依赖于原子化个人的运思方式,通过社会自身的团体力量,可以更好地捍卫个体,以平衡个体与国家之间的关系。这也是建立在他们对欧洲以及法国的多元主义和法团主义传统的考察之上。


(二)法律多元主义:对古典法律范式的围攻


1、古典一元论法律观的危机


20世纪初叶,作为跨国法律意识运动的社会法学派,以多种形式对古典法律一元论形成围攻态势。除了以狄骥、涂尔干为代表的法国社会连带法学派,在德国则有埃利希(Ehrlich)、耶林(Jhering)和基尔克(Gierke),在美国则有卡多佐(Cardozo)、庞德(Pound)、卢埃林(Llewellyn)等,他们从不同方向共同汇聚成一股势力庞大的冲击古典法律模式的法学阵营。


在近代西方,绝对王权是从中世纪教会、神圣罗马帝国以及大封建领主那里脱颖而出,进而诞生近代主权观念的。这样一种法律主权适应于绝对主义时期君主—民族国家建构的需要,但在进入19世纪中后期之后,随着日趋复杂的工业社会功能分化和阶层分化进程,古典的形而上主权概念已经不敷使用。跨国性社会法学思潮正要应对这一历史变化的挑战。


在狄骥看来,古典法律模式提供的是国家和个人两相对造的机械想象:一是国家主权学说认为的,国家主权主体是作为一个人格享有者的国家,另一则是个人权利学说,主张个人享有与国家主权相对抗的不可让渡、不可侵犯的天赋权利。基于这种模式,古典法律建立在主观意志结构之上,其逻辑结果则是将国家视为法人并享有自由发布法律命令的主观权利。[15]法律的生产和效力都被放置在国家主权者意志那里,国家垄断了全部制定法律的权力,社会则被剥夺了生成法律规范的可能性。狄骥意识到,这与19世纪后期西方国家与社会形态的转型背道而驰。当时整个社会法学派的跨国运动,也正是要取代古典法律模式由民族国家主权垄断法律生产的现状,要用社会和阶级这些范畴来取代传统的民族和主权概念。法国社会理论正取代德国国家理论对20世纪法律思想的支配影响力。社会法学派重新界定事实/社会/实然与规范/法律/应然的关系,从社会实然的科学分析出发,推导出法律应然的改革方案。通过实证主义与社会科学方法,跨越社会实然与法律应然的鸿沟,以此回应锻造社会有机连带、回应时代危机的需要。


2、作为“第三条道路”的社会连带法学


对狄骥法理学的认知,就必须放置在这样一个跨国性法律运动的脉络中认识,而不能视其为简单的法律哲学流派的言说。狄骥提供了趋于激化的自由主义和社会主义法范式之外的第三条道路。


狄骥的社会连带法学倡导一种“和谐的意识形态”。20世纪西方的行政国家转向要求一种与之匹配的法律模式。国家职能必须取得与行政效用的融合,主权形态必须实现与资本的合作,国家权力加紧了与市民社会相互嵌入的步伐。西方正从19世纪控制型国家向20世纪治理型国家转变,主权国家与古典范式面临转向公共服务国家与社会范式的变迁。狄骥敏锐意识到,大革命时代的法律体系已经无法适应这种发展。一种全国性经济取代了家庭经济,经济上极为复杂的组织操作的一瞬间困难就会威胁到整个社会的基础。国家职能正大幅度拓宽,组织战争、治安和司法已不足以概括现代国家的功能。国家所需要的不再是发布命令的简单权力,而要满足和平衡各种不同的社会需要。衡量各种主体意志的标准只有它们所服务的目的,公共服务概念正在取代主权概念。[16]


资本主义不再需要形而上学的主观法律模式,而要求建立能够打通传统的国家与社会壁垒,建立依托于内在化运行的法律控制机制。国家不再是人格化的神秘实体,而要求成为可以回应社会与经济发展需要的非集权化运行形态。传统债法不再具有古典法律的中心地位,随之崛起的则是大量的行政规章与社会立法。


3、“社会”的诞生


社会法学派主张的“社会连带”,其实是福柯(Foucault)所谓的现代治理术的历史产物。[17]“社会”作为一个特殊的领域的兴起,其实是19世纪国家治理术的产物。在狄骥和涂尔干那里,“社会”被理解为一种历史-自然的恒量,它是政治权力的母体,是法律进化的动力。但在其背后,却反映了20世纪初期国家、社会与个体之间关系的深刻变化。在古典法律范式那里,“社会”是公民竞争的场所,它只具有抽象的时空涵义,即由一系列法律主体与法律行为所构成的抽象时间之流和空洞的法律空间。而在狄骥的社会连带法学,“社会”获得了全新的法律维度,并承担着重要的整合功能。


一方面,“社会”要充当公民个体力量和国家主权力量之间的协调者,“社会”要在众多法律主体和一个主权实体之间展开双向的法律沟通过程。社会职业团体作为法律主体行动的引流器,它们要将法律行为的动能收集提升到具有凝聚力的统一性高度,进而再指向国家层面的立法与司法,随后,“社会”再像灌溉机器那样产生法律回流,将统一性的国家法律在全社会领域弥散开来。社会在国家权力的主导下实现规范层面的治理,国家又通过法律的社会渗透展开其统治机制。社会和国家经过社会连带主义的改造,进而呈现为具有社会适应力的运行模式。


此时,“社会”不再是古典法律范式中空洞的中介环节,而是新型法律范式下法律主体与国家主权双向沟通必经的中转场所。“社会”正像狄骥所说,它不再是形而上学的神秘构造,而具有了实证化的物质基础。[18]以狄骥经常引以为例的工会劳工运动与工会立法为例,这些法律现象的出现,正是建立在资本家与劳工联盟围绕于企业建制所展开的互动之中。行政国家、资本家与劳动力所构成的社会空间,正是社会有机连带展开的前提。


(三)作为工团主义者(syndicalist)的狄骥


1、工团主义法律理论及其实践


涂尔干追溯了自罗马共和国早期直至中世纪以降的古典法团,他意识到法团对于公共精神的塑造力:在法团中,人们的生产交换、权利分配、情感依从都被统合起来,法团将私人利益与公共利益加以调和,从而为法律奠定集体情感和集体意识的基础。[19]现代“法团”是对抗现代“阶级”的关键。狄骥继承了涂尔干的法团主义思想,并成为20世纪初叶法国工团主义法律观的重要代表。20世纪以降,劳资冲突不断演变为阶级冲突,狄骥试图寻找适合现代工业社会的法律权利与义务的分配与运作机制,以弥合法律与社会之间的结构性冲突。工团主义作为利益代表系统,承担了沟通国家法律与社会利益的重要功能,以实现国家与社会的协调和整合。狄骥希望通过工团主义模式,能够将不同法律主体的利益得到有序集中、协调和组织,进而将法律主体的组织化利益整合到国家的法律结构之中。


古典法律的意象是自然个体与主权国家的二元结构。但在狄骥的工团主义法律设想中,法律系统要被重组到一个具有明确义务的、有层级秩序的、功能分化的结构安排之中,法人概念由此被社团概念所取代。这些组织性的社会团体,将作为社会连带最为基础的能动单元,它们替代了古典法律模式的个人,从而成为自我组织、自我调节的法律单元。


对于狄骥,这不是走向法律的无政府状态,“我们的法律概念没有什么无政府主义的内容”。[20]相反,狄骥非常清楚,现代国家设计了大量的、对组织公用事业进行规制、并保障这些公用事业正常和不间断发挥效用的规则。现代公法的基础不再是命令,而是组织。公法变成了客观的规则,正像私法不再建立在个人权利或私人意思自治的基础之上,而代之以每个人都要承担的社会功能的观念一样。由此,政府也就具有了某些必须实现的社会功能。[21]在社会连带法学范式下,国家要对法律控制提出更为精确的要求,必须保障高度分工、功能分化情形下的复杂社会的利益整合,在这过程中,法律技术专家的作用也将愈加凸显。


2、工团主义的阴暗面


狄骥注意到,工团正成为政治和法律权力的核心因素,“在工团主义中必须看到有一种趋势正设法赋予不同社会阶级以一个确定的法律结构”。[22]工会、雇主团体、资本家联盟、都市小工商者协会、农业协会都是不可忽视的政治力量,而狄骥所设想的“工团国家”即由这些团体之间的整合所构成,并希望由此形成一个稳定的法律结构,“设法调整阶级并且使它们结成一种阶梯,总之,要使它们之间产生出一系列权力和相互义务”。[23]而除了企业与工厂,行业组织、职业团体、医院、监狱、大学,这些机构也都构成了20世纪早期社会法学派笔下“社会连带”的诸种实体。社会连带法学所提供的多元主义法律图景,实际打破了社会实然与法律应然截然二分的界限,这出自20世纪国家与社会紧密结合的现实。也正因此,福柯将社会法学派驳斥为一种规训体制,在其背后则是军事-工业-福利-行政型国家的形象。[24]也因此有批评家把狄骥的社会连带主义和工团主义法律思想视为政治上的实用主义者墨索里尼(Mussolini)的哲学,是霍布斯主义、马克思主义和法西斯主义的结合,因为:单纯从事实出发,无法奠定规范的根基。[25]


狄骥认为,法治原则仅仅建立在事实基础之上,即那种可以通过观察而得出的社会的相互依赖。[26]作为对古典法律范式的批判,他试图以客观法的概念取代古典法学的主观权利体系,进而解构整个古典权利概念。在他看来,法治原则之所以是客观的,是因为:必须去做那些本身具有社会性的事情;而不要去做具有反社会性的事情。法治原则因而被他转化为一条要求人们与社会事实保持一致的训诫。社会事实是法治原则的真正基础,而社会事实则是永远客观的。[27]对于狄骥而言,要实现社会连带与工业和平,就必须通过这一法治原则把个人意志纳入到确定的客观状态之中,他甚至提出,个人不享有依照自我理解开展自由活动的权利。如果他们的行为与社会连带发生冲突,掌权者就必须介入来压制这类行为。[28]难怪在萧公权看来,狄骥的“客观法”体系其实是霍布斯利维坦国家的复活。[29]对于狄骥,法律体系的重组不应是形而上理念的构筑,也不能基于主观权利体系的纯粹演绎。连带法则是一切法与政府的基础,是社会的最高规范,国家也必须无条件服从。狄骥与霍布斯一样,他们都解构了法律的道德向度,道德权利的“主观”与“形而上”维度都被客观法取代了。正如萧公权所指出的,假如“社会连带”失去了价值标准,服从的根据就只能依赖数量优势,最终也就只能将公民推向全能国家的怀抱。[30]


在狄骥和涂尔干的思想体系中,实际都嵌入了一个内在的张力——即社会概念的双重性:社会“既被解释为环境或从外部观察到的社会整体,又被理解为理想的中性和尊敬、热爱的对象”。[31]作为事实的“社会”和作为规范的“社会”,因此就具有了两种完全迥异的与法律结合的可能性,因而这也在社会连带法学内部埋下了两种矛盾冲突的根源。尽管狄骥本人是一个真诚的自由主义者,但在狄骥法律思想体系的内部,实际同时容纳了通向自由与集权两条完全相反的道路。


三、狄骥法律思想的创见及其张力


(一)“社会连带主义”的双刃性


在机械社会,人们具有共同的价值、信仰与规范,同质性促成强烈的集体意识,它犹如强大的机械力将社会成员固定在相对恒定的位置。在机械社会中,惩罚主要针对破坏社会同质性的行为,故大多是压制性法律。伴随文明扩张,社会职能日益扩大,物质(每平方公里人口数)与道德(社会交往频率)密度增加,社会产生激烈竞争状态,日趋复杂的社会分工,不同集团人群逐渐相互依赖,社会因而转入“有机团结”。涂尔干认为,机械连带到有机连带是历史必然趋势,正因如此,从压制性法律到恢复性法律的变迁也是时代必然。[32]


正是出自涂尔干的启发,狄骥也认为法律理论必须就此重大变化做出描述和解释。他意识到,20世纪初叶的社会巨变将对公法、私法、家庭法、契约法和物权法理论形成全面冲击。一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种具有抽象性和个人主义两种特性的制度。[33]狄骥也同样观察到,职业差别正在构造新的社会等级制度,建立在共同的职业利益、工业利益、商业利益、共同的科学项目、艺术、文学作品或其他工业基础上以及建立在互相扶助诺言基础之上的许多社会集团,已经成为当时最为突出的社会现象。[34]根据涂尔干的机械连带与有机连带的划分,狄骥也同样认为有两项因素构成了社会连带:1、需求的相似性,这是连带的基础(对应于涂尔干的机械连带);2、需求与能力方面的差异,这种差异造成各种服务之间的交换成为必要,并且,既通过有机的相互依赖,又通过劳动分工建立起社会连带(对应于涂尔干的有机连带)。[35]狄骥认为,这两种连带是任何社会都无可争辩的事实,而每种连带关系都能解释不同的法律现象。比如,所有社团都是一种相似性基础上的社会连带状态。[36]随着社会发展阶段的不同,两种连带关系呈现出不同的地位和作用。


因此,对于狄骥,新的法治原则就应当是:不要去做那些可能损害社会的相互依赖的事情。[37]作为源于人类共同自觉意志的客观法,它的存在是不以人的意志为转移的。在狄骥看来,古典的个人主义化约论已经陷入困境:它不是否认政治主权而陷入无政府状态,就是否认个人自由而陷入专制主义。[38]因此,“社会人的概念是法学理论的唯一可能的出发点”。[39]狄骥似乎认为,他已经找到了解决古典法律二元难题的答案:社会连带学说以一种尽可能准确的方式确立了法治原则的来源及范围,这一原则既为统治者的职责与权力建立了基础,也限制了他们的行为以及向他们施加积极的义务。[40]狄骥清醒意识到,社会连带法学不应当寻求类似于形而上国家的“社会”,他强调自己并不是要肯定一种区别于个人意识的社会意识的存在,“做出这样的肯定,无异于进行某种危险的、形而上学的冒险”。[41]


法律规则从其本质上具有社会性是因为人在社会中生活。但是,法律规则又具有个人性,因为它存在于个人意识中,狄骥拒绝了任何有关社会意识的假设。在这一点上,狄骥其实比涂尔干更为保守,在涂尔干那里,“社会”始终带有某种神秘色彩,而对狄骥来说,社会连带学说只是要解决主观意志论形而上学观念的自相矛盾,并为法治原则寻找到一个新的基础。


但是,狄骥在法律的社会实然和道德应然之间的抉择,进而宣称法治原则仅仅建立在事实基础之上,这同样使狄骥的社会连带法学陷入了吊诡。狄骥毫不犹豫就指出,法治原则是要做具有社会性的事情,不做反社会性的事情;[42]个人没有自由活动的权利,如果这种活动与社会连带冲突的话;[43]根据社会连带法,国家有义务制定法律强制所有人劳动。[44]而为了解决古典法律模式下无法证成国家积极义务的难题,狄骥同时也认定个人不享有任何权利,而只承担社会义务。[45]每个人都负有根据其所处位置协作维持两种形式的社会连带,以及不去做那些对社会连带构成损害的事情的义务。[46]在这里,“社会连带主义”已经影射出它的幽暗面:它既可以促进自由的深化,也可能成为自由的深渊。


(二)对主权、民族与权利概念的解构


古典法律范式建立在国家主权与自然权利这两个核心概念之上。它围绕“主观意志论”展开体系构建,提供了国家主观权力与个人主观权利相对峙的法律图景。古典法律模式下的自由主义就希望在主观权利的基础上,建立起对主权的限制以及为国家设定的义务。在狄骥看来,这是一套抽象的体系,因为它赖以为基的主观权利是一种形而上学的概念。它暗示统治者可以独揽组织为一个国家的民族所享有的“治权”,其具体表现就是控制发布命令的权利。[47]从近代欧洲历史来看,绝对主义时期的君主将罗马法上的“治权”(imperium)和封建时代的领主权融合到一起,确立了近代的法律主权概念。这一理论构成了古典法律模式的基础。狄骥则认为,古典法律对主权概念的建构,实际上沿袭了个人所有权的观念,并因此构成了世袭论的国家观。[48]大革命时期的法律主权概念依然是新瓶装旧酒,不同的只是,在这里不过是用“民族”取代了“君主”的地位。古典法律主权预设了国家与民族之间的对应一致,狄骥则认为这与事实相悖;古典法律主权被定义为是单一和不可分割的,这错误地引导在全国范围内对所有独立行动的群体的某种钳制。[49]


为了批判古典的法律主权概念,狄骥将矛头指向卢梭和黑格尔。在他看来,卢梭正是雅各宾专制主义和凯撒式独裁主义的理论提供者。卢梭虽然巧妙地结合了公意的至高无上性与个人的自治性,但这需要在全权国家那里才能得以协调。黑格尔则毫不掩饰他对国家的推崇,只有在国家之中,个人才是自由的,只有通过国家,个人的意志才可与普遍意志相融合。狄骥意识到,在这种形而上学国家观念之下,无法为政治权力的法律限制建构起一个坚实基础。它也无法保证新时代背景下公共服务组织和运作的有效进行。[50]


在主权国家概念和高于国家并限制国家行动的法律概念之间存在不可化解的矛盾。古典法律主权不仅无法解决对内集权的问题,在国际法领域,民族主权意志的协调问题也同样面临困境。正因如此,狄骥严厉指责从康德到耶林、耶利内克(Jelinek)的19世纪德国公法理论要对一战爆发承担责任。


狄骥对20世纪初期的国家暴力与帝国主义征伐,表现出令人钦佩的批判意识。在他看来,国际法效力不应当来自国家意志,而应当来自社会连带关系。国际法的主体不应是国家,而应是各国的个体成员。在这里,狄骥将古典主权概念作了功能论的改造,主权不再是可以发布命令的主观权利,权力也不再是一种权利,而纯粹成为一种行为能力。与此同时,狄骥也拒绝承认存在具有意识和意志的可以被视作一个个体的民族,在他看来,“民族”只不过是国家所产生的社会环境。狄骥也进而认为投票选举制并不是行使主权的手段,而只是民族生活的一种功能,对于狄骥来说,民族生活理论已经取代了民族主权理论。[51]古典民族主权的概念被现代社会功能概念取代了。


民族主权概念的解构也预示了古典自然权利主观向度的瓦解。从主观权利向客观法的过渡,从权利意志论到权利功能论的演变,都使古典法律范式所捍卫的个人权利不可支配的道德根基遭致瓦解,古典法律范式的权利原则因而转变为社会法律范式的义务本位。狄骥的社会法范式攻击了古典法的形式主义弊端,也连同撼动了古典法律的自然权利根基。从自由主义拯救自由主义的狄骥方案,也诱使自由主义走上了一条危险的道路。


(三)社会宪法学:波尔多学派的奠基者


19世纪中后期以来,西方国家大量介入到公共服务事业之中,公共教育、济贫法、公共工程、照明系统、邮政系统、电报电话系统以及铁路运输,国家对于社会的频繁介入,需要得到一套公法制度的规制与调整,而这套制度已经无法再建立于古典主权理论基础之上。狄骥根据由法国“行政法院”做出的丰富判例所提供的公法素材,提出要以“公共服务”概念取代“主权理论”,自此为整个法国现代公法(行政法)制度奠定了基础,也由此开创出影响深远的“波尔多学派”。[52]


狄骥对现代西方公法做出了重构性的理解,他认为,公法不再是规制主权国家与其臣民之间关系的规则体系,毋宁说,它是对于组织和管理某些服务来说必不可少的规则体系。行政行为在过去由于来源于行政机构的公务人员而被披上主权的外衣,而现在,它被视为一种个人行为,它的主权性质仅仅来自它所为之服务的目的。[53]20世纪初期,与政府公共服务分散化趋势并行,政府活动的产业化也在不断拓深。这需要对古典法律模式的制定法中心主义做出调整,公法体系的统一性不再仅仅建立在制定法的普遍性特征之上,也需要建立在制定法所要实现的目标基础之上。而所谓统一的目标,即指围绕于确保政府公共服务运营的职责。另一方面,伴随行政规章的大量出现,制定法与行政规章的区分也趋于消失,狄骥已经预见到,制定法将如同行政规章那样必须受制于法院的控制,司法审查的趋势已经指日可待。[54]


现代公法已经转变为一种满足公共需求,并确保现代团体生活能够协调进行的政府法律。基于这种时代转型,国家责任原则就必须重新定位并得到普遍承认,应当借助以公共资金为后盾的公共保险,以对抗公共服务中所隐藏的风险。在古典法律范式中,行政案件面临如何界定主体权利的问题,行政法基于主观主义原则运行。而在狄骥看来,法国行政法院逐渐类型化的“越权行为”之诉,其基础就已不再是主观权利,而是一种客观法——即对公共管理和公共服务法的维护。[55]


20世纪初叶的法国之所以迟迟未能引入司法审查制度,其原因就在于古典法律范式的束缚:作为国家主权意志体现的制定法,必须不受限制,并且不加保留地实施,而这与当时授予法院司法审查权的趋势相背离。作为波尔多学派的狄骥,其潜在对手是邻国的德意志学派,狄骥认为,波尔多学派是唯一可以给法治国以坚实理论基础的学说。[56]公务员已经不再是传统国家理论下的公仆,而国家也已经成为分化的制定、颁布法律、组建和控制公用事业的部门。狄骥意识到,国家发展已经进入新纪元,公法理论需要一场新的革命。


与此同时,狄骥也观察到法国已经出现了两股统治力量:成年男性的数量多数与行业工会或职业联合体。[57]古典代表制理论借助多数决原则运行,而狄骥试图构建代表者和被代表者相互连带的公法学说。代表者和被代表者的连带关系,体现在被代表者提供最高权力和代表者行使国家职能。正是基于此种相互连带及其合作状态,才形成以此为依据的客观公法。在这里,狄骥不仅解构了古典国家主权观念,也对近代民主的多数决原则提出了挑战。他倡导以比例代表制和职业代表制逐步取代多数代表制。他也大胆设想由众议院代表个体,参议院代表社会团体的政体设计尝试。[58]


狄骥以其卓越的公法学造诣,为现代公法制度的转型做出了理论探索。但是,公共服务理论是否能够为现代公法制度提供充分说明?以社会目的论作为衡量和评价一切行政行为和团体行动的依据,是否同样投下了全能国家的阴影?可以注意到,狄骥甚至把宗教也视作一项公用事业,在他看来,宗教的存在,只有当它能满足绝对的全体需要或当宗教成为实现相似性社会连带性的必要条件时才有可能。[59]而狄骥对多数代表制的攻击,也对近代民主制度形成了冲击,在他看来,要实现真正的平等,就应依据个人能力和个人可能或事实上为社会做出的服务分配给相应的公共权力。[60]但是,由于一切社会连带都有赖于国家导控,因此,对于个人能力及其服务的衡量,最终也只能交付给国家的裁断。


(四)对古典私法体系的重构


狄骥对近代私法体系的冲击丝毫并不比公法体系小。在古典个人主义私法中,有三项不可撼动的基本原则:所有权的不可侵犯性、契约自治的强制性以及不法侵害的主观责任原则。狄骥对这三项古典私法命题都做出了极其激进的批评。在他看来,个人主义的危险性不比任何其他伦理体系更小。[61]通过对古典自然权利的解构,他已经为攻击古典私法准备好了武器。


在狄骥看来,整个古典私法都必须针对社会现实做出全面性调整。私法已经不能再建基在古典自然权利基础之上,而必须通过科学观察,并围绕法律义务这一维度展开重组。在狄骥认为,所有权已不再是个人的主观权利,而正趋向成为动产及不动产持有者的社会职能。所有权对财富持有者来说,实际包含了利用所有权增加社会财富的义务。[62]所有权在这里被赋予了社会职务的要求,所有权-职务概念正取代古典的所有权-法权概念。而在契约法领域,狄骥则认为法律行为的效力只应该从是否符合社会目的的角度予以考虑。一项意思表示只有通过外部行为表示出来(即公示),才具备社会属性并获得社会的承认。[63]狄骥表露出一种现实主义者的态度,“法律行为不可能自行产生一种法律的效果,法律行为只是适用客观法的条件。说某乙欠某甲100法郎,这只是说,如果某乙不偿还100法郎,他就将违犯支配执行约言的法律规则”。[64]


附从契约、集合契约的大量出现,使狄骥意识到侵权法正面临从主观责任到客观责任的转型。古典侵权理论通常将责任概念与过错概念联系在一起,而狄骥认为,这种以独立意志人格为前提的责任概念是一种形而上学,这一原则难以解决集体与集体之间的关系。[65]狄骥进一步瓦解了古典的法人概念,并代之以社团概念。狄骥认为,法人既没有事实上客观的自身利益,也没有自觉的意志行为能力,所以它只是一个目的概念,而不具有权利能力。不必假设社团是一个执掌权利的人格,而只要客观法能保护这种合法目的的行为就足够了。[66]


四、结语:分裂的思想遗产


在狄骥法律思想的内部,面临着国家、社会与个人之间的深刻张力。他试图调和自由主义和社会主义的法律方案,但他并未成功解决复杂社会自由扩展与规训增强之间的矛盾。狄骥陷入社会与个人关系的平衡两难,他的理论调和充满矛盾。这在他有关法律渊源的论述中集中表现了出来。


一方面,狄骥把法律区分为客观法和实在法。实在法包括习惯、判例和制定法。在狄骥看来,客观法是实在法的基础,实在法只是对客观法的发现和陈述,不符合客观法的实在法是不正义的法律,也不是真正的法律。另一方面,狄骥在否定公法和私法的古典划分中,又指出只有个人才是客观法的主体,在公法和私法中都没有什么集体人。法律主体总是个人,而没有任何其他法的主体。[67]


在这里,狄骥既把社会作为一个特殊的“自然”事实领域,以构造出一个类似古典法律范式的自然法概念,“社会”是这个“自然客观法”的基础;但与此同时,作为自由主义者的狄骥,又始终坚持要把个人作为唯一的法律主体。这一内在矛盾,体现在狄骥法律理论的各个部分。比如,在他看来,法律规范来源于一种自然的社会因素,而这种自然社会因素可以归结为人类的“双重感觉”——即社交的感觉(连带的感觉)和公平的感觉(个人主义的感觉)。[68]对于这一“双重感觉”,狄骥都不想有所偏废。在言辞上,他始终坚持个人自律的首要性,但在其理论深处,他又始终赋予社会连带压倒一切的重要性。狄骥既坚持法律规范所适用的是目的律,而不是自然的因果律,但他又肯定法律规范在客观实在性方面与因果律没有什么区别。[69]


因此,“社会连带”在狄骥这里就表现为一种致命的吊诡:它既不能对个人意志的自主性加以任何干涉,又要时刻以自然事实的名义对个人意志做出宣判。法律规范既高于经济规范和道德规范而处于最高地位,但其本身又没有任何固定的内容。从根本逻辑而言,它实际归属于后者,区别只是制裁方式的不同而已。[70]


对于思想体系的内在分裂,狄骥选择了用一种乐观主义的进化论态度来面对。在他看来,没有一种法律能接近于理想的、完善的法,而只是在某一阶段某一种法较其他法而言更适应这个民族的需要和发展趋势。[71]“我们自己的这一套现实主义的、社会性的以及客观性的法律体系只是历史长河中的一朵浪花,在它尚未最终形成之际,未来的明锐的观察者们就将看到它正在迈向一种我们所未能设想到的更新的模式”[72],他以这种不无轻率的历史态度,悬置了其思想体系中的根本矛盾。


注释:

[①] 有关社会学的兴起,见[美]华勒斯坦等:《开放社会科学》,刘锋译,20页,北京,三联书店,1997。

[②] 关于20世纪初期欧洲行政国家的兴起,可详参[美]迈克尔·曼:《社会权力的来源》,陈海宏等译,第2卷·下,上海,上海世纪出版集团,2007。

[③] See, T.H.Marshall, Citizenship and Social Class, London: Pluto Press ,1987.

[④] [美]邓肯·肯尼迪:《法律与法律思想的三次全球化:1850-2000》,高鸿钧译,47页以下,载《清华法治论衡》第12辑,北京,清华大学出版社,2009。

[⑤] [法]狄骥:《宪法论:法律规则和国家问题》,钱克新译,第2版序言,9页,北京,商务印书馆,1959。

[⑥] 详参[法]狄骥:《<拿破仑法典>以来私法的普通变迁》,徐砥平译、徐菲勘校,北京,中国政法大学出版社,2003。

[⑦] [法]狄骥:《宪法论:法律规则和国家问题》,491页。

[⑧] 可详参[法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,北京,商务印书馆,1995。

[⑨] 详见[法]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,第2章,北京,三联书店,2000。需要注意的是,有关“social solidarity”,在涂尔干著作的中译本中一般译为“社会团结”,而在狄骥著作的中译本中通常译作“社会连带”,这大概是称谓“社会团结法学”不妥贴所致。

[⑩] 详见同上书,第7章。

[11] 详参[法]涂尔干:《道德教育》,陈光金等译,上海,上海人民出版社,2006;[法]涂尔干:《职业伦理与公民道德》,渠东、付德根译,上海,上海人民出版社,2006。

[12] [法]雷蒙·阿隆:《社会学主要思潮》,259页,葛智强等译,北京,华夏出版社,2000年。

[13] 同上注,260页。

[14] [法]狄骥:《宪法论:法律规则和国家问题》,66-74页。

[15] [法]狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,3页,北京,中国法制出版社,2010。

[16] [法]狄骥:《公法的变迁》,6-7页。

[17] 可详参[法]福柯:《生命政治的诞生》,莫伟民、赵伟译,上海,上海人民出版社,2011;[法]福柯:《安全、领土与人口》,钱翰、陈晓径译,上海,上海人民出版社,2010。

[18] [法]狄骥:《公法的变迁》,63页。

[19] 详参[法]涂尔干:《职业伦理与公民道德》。

[20] [法]狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,82页,沈阳,辽海出版社/春风文艺出版社,1999。

[21] [法]狄骥:《公法的变迁》,46页。

[22] [法]狄骥:《宪法论:法律规则和国家问题》,475页。

[23] 同上注,475页。

[24] [美]邓肯·肯尼迪:《法律与法律思想的三次全球化:1850-2000》,103页。

[25] 可以详参萧公权:《政治多元论:当代政治理论研究》,周林刚译,尤其是第9章,北京,中国法制出版社,2012。

[26] [法]狄骥:《法律与国家》,冷静译,215页,北京,中国法制出版社,2010。

[27] 同上注,217页。

[28] 同上注,220页。

[29] 萧公权:《政治多元论:当代政治理论研究》,173页。

[30] 同上注,175页。

[31] [法]雷蒙·阿隆:《社会学主要思潮》,264页。

[32] 详见[法]涂尔干:《社会分工论》,第1卷。

[33] [法]狄骥:《公法的变迁》,2页。

[34] [法]狄骥:《宪法学教程》,46页。

[35] [法]狄骥:《法律与国家》,214页。

[36] [法]狄骥:《宪法学教程》,230页。

[37] [法]狄骥:《法律与国家》,214页。

[38] [法]狄骥:《法律与国家》,29页。

[39] 同上注,27页。

[40] 同上注,212页。

[41] [法]狄骥:《公法的变迁》,42页。

[42] [法]狄骥:《法律与国家》,217页。

[43] 同上注,220页。

[44] [法]狄骥:《宪法学教程》,171页。

[45] 同上注,173页。

[46] [法]狄骥:《法律与国家》,219页。

[47] [法]狄骥:《公法的变迁》,5页。

[48] 同上注,11页。

[49] [法]狄骥:《公法的变迁》,21页。

[50] [法]狄骥:《法律与国家》,45页;[法]狄骥:《公法的变迁》,19页。

[51] [法]狄骥:《法律与国家》,209页。

[52] 其成员包括热兹(Jeze)、博纳尔(Bonnard)、罗兰(Roland)等。

[53] [法]狄骥:《公法的变迁》,112页。

[54] [法]狄骥:《公法的变迁》,72-73页。

[55] 同上注,151页。

[56] [法]狄骥:《宪法学教程》,57页。

[57] 同上注,53页。

[58] 同上注,137页。

[59] 同上注,219页。

[60] 同上注,179页。

[61] [法]狄骥:《公法的变迁》,40页。

[62] [法]狄骥:《宪法学教程》,239页。

[63] [法]狄骥:《<拿破仑法典>以来私法的普通变迁》,勘校者导言,18页。

[64] [法]狄骥:《宪法论:法律规则和国家问题》,228页。

[65] [法]狄骥:《公法的变迁》,166页。

[66] [法]狄骥:《宪法论:法律规则和国家问题》,364页。

[67] 同上注,491页。

[68] [法]狄骥:《宪法论:法律规则和国家问题》,89页。

[69] 同上注,65页。

[70] 同上注,66-74页。

[71] [法]狄骥:《宪法学教程》,7页。

[72] [法]狄骥:《公法的变迁》,196页。


(原载《民主法治评论》2015年第1卷,中国社会科学出版社。)


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