【摘要】 体系思维的“封闭”或“开放”姿态对法治实现的程度有很大影响，要想搞好法治建设就需要处理好“封闭”与“开放”之间的关系。为了法治命题能够贯彻下去就需要法律以恰当的方式实现。这要求我们，首先，需要把思维体系要素与法律渊源形式连接在一起，把各种法律渊源的形式当成体系思维的要素，然后在法源理论的基础上展开体系思维，以便法治能够以“法律”的名义展开实施。其次，运用体系解释方法解决法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性，从而为合法性解释奠定法律基础。与合法性相关的法律方法主要是依法办事，然而，单纯的依法办事还不足以解决法律运用的恰当性问题。因而就需要在法律运用过程中再次认真处理好法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的融贯性。在整体性思维支配下的融贯性，必须找到法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性。法律发展的进化规律告诉我们，没有体系性思维及其体系解释方法就不可能有法律的恰当使用。

【中文关键词】 体系思维；体系解释；法律方法；开放体系；封闭体系

【全文】

20世纪80年代我国恢复法学研究以来，虽然很重视法律体系的概念及其原理，但主要还是围绕着创立完备的法律规范体系而展开的，缺乏从司法、执法立场上对法律的体系思维及其体系解释方法的研究。法律规范体系形成以后的实施，不仅是贯彻法律条文，还包括对所选定的具体法律规定重新进行体系思维，进而使法律的整体性得到落实。在我国法理学之中并不缺乏体系思维，但基本上是站在立法立场上解读法律的体系性，缺乏从司法的角度论述体系思维的重要性。在不自觉的整体性思维中，虽然很重视普遍联系的观点，强调在法律实施过程中不能孤立地理解、解释和应用法律，要把法律与政治、经济、文化、社会、道德等联系起来，但并没有在法律与政治、经济等因素的联系中提出逻辑一致性和融贯性要求，只是不自觉地把辩证思维应用到对法律的理解和解释之中。可以说，中国人的“法律思维”模式是建立在认识论基础上的宏观、整体思考，缺乏方法论的逻辑结构。当今法律思维不是没有方法，人们经常言说的依法办事就是方法。然而，在很多人的思维结构之中，只有粗疏的、原则意义上的依法办事，缺少细腻的法律方法论（思维规则体系）与之相匹配。在传统的整体思维方式之下，人们只注意到了国家与社会治理仅仅靠法律是不够的，但并没有认同法律方法论对法治实现的积极意义，以至于没有形成能够满足法治要求的，以法律规范为主结合执法、司法“规律”的体系思维方式。

我们的研究发现，建立在辩证法基础上的认识论，虽然对从体系的角度认识法律具有重要意义，但由于缺乏以法律方法论为基础的思维方式塑造，也就无法从思维的角度帮助法治的实现。在思考具体法律意义的时候，现有的关于法律的整体或体系思维，虽然很重视法律的开放性，把具体法律的意义放到整个社会秩序中来理解，但是，由于没有把法律外的其他因素，诸如政治要求、道德规范等转换成法律渊源，不认同法律渊源体系是构成体系思维的要素，只是直白地强调政治、社会、道德等因素对法律的影响，因而很难找到政治、道德等要求进入具体法律意义的路径。由于法律与其他社会因素之间存在着密切的关联，据此而强调在法律与社会关系中进行整体、体系性思维，具有思维方向的正确性。然而，在宏观的整体思维中，人们时常警惕法律与社会、道德的脱离，致使法律规范的意义始终在法律与其他社会规范的平衡中被压抑，在遭遇诸如权力冲击时往往飘摇不定。法律对社会关系的调整经常遭遇其他社会因素缠绕，固定的法律意义、刚性的法律规范经常被“灵活”处理；法律的意义在

流动之中变得更加不确定，法治因为法律意义的不确定而难以成行。这一问题的解决，需要我们从司法的角度重塑体系思维，重视体系解释方法，把中国的整体思维与法律方法结合起来。

一、体系思维(体系解释)的姿态

法治是一个系统工程，法治的实现既需要政治经济体制、机制等诸多因素的配合，也需要法律与其他社会规范之间的默契。因而在理解、解释和运用法律的时候需要体系思维。我们需要注意到，体系思维既与法律、法治本身的体系化有关，也与“法律是社会关系中法律”有密切联系。体系思维属于整体思维，是实现包括法律在内的诸多因素的一致性、融贯性。在法律人思维过程中，既包括思维者的经验体悟、逻辑认知和情感倾向，也包含多种要素构成的思维框架。体系要素构成了体系思维的整体架构。体系思维要求应该尽量多地设置思维体系的要素，在多种要素的普遍联系中探寻一致性，从而为实现多要素间的融贯提供前提。没有思维要素就难以开展有效的体系思维。当然，思维框架之中的构成要素要有较为紧密的联系。如果太多无关因素进入思维体系，或者某些法律外要素能够压制住法律规范而进行意义的释放，就会形成体系因素的过度饱和，会影响思维进程和法律判断的形成。

我们的研究发现，在法律解释问题上的体系思维，存在“开放”与“封闭”两种姿态。所谓“开放”是指突破法律规范体系，在法律与社会的关系中探寻法律规范与社会关系、法律规范与其他社会规范之间的融洽性。“封闭”姿态又分为两种：一是强调法律一元论，秉持狭义封闭姿态，把法律视为法律规范体系，或部门法体系，强调要在制定法体系内联系上下文，在法律规范体系内部探寻具体法律的意义；或者做更为宽泛的理解，允许在不同的部门法的条款之间寻求法律的一致性。二是强调法律多元论，秉持广义的封闭姿态，把法律规范体系视为法律渊源体系，在各种法律的表现形式中寻求法律的意义。这样做，实际上是扩大了“法律”的范围，把所有的规范都视为法源，强调在法律渊源范围内探寻具体法律的意义。这两种姿态在中国法学和法律实践中都有所反映，但缺乏系统、认真的研究，以至于人们的思绪经常在两者之间飘忽不定，不仅影响到法律的实施，有时甚至还出现违背法治的现象。

（一）狭义的“封闭”解释姿态及要素

“封闭”解释姿态秉持的是对法律思维体系要素构成的内在观点，即认为法律是独立于社会的规范体系，能够对社会发挥规范、调整作用。为保障法律意义的稳定性、安全性，在法律调整社会的过程中，法律的意义不能随便向社会其他因素开放，法律就是法律。法律的意义只能在法律规范体系内部产生，人们只能在构成法律的规范体系中探寻法律的意义。否则，法律规范就会失去明确性、稳定性，丧失规范、调整和预测功能，依据法律的治理就难以实现。在现有的思维构成要素中，即使秉持“封闭”的姿态，人们对思维体系的构成要素也有不同的理解和确认。在受过专业训练的法律人中，很多人接受法律教义学的思维方式，坚守狭义的封闭解释姿态：只承认制定法、判例法、国际条约等正式法源为思维体系的要素，排斥非正式法源（诸如法理学说、习惯、事物的本质、公共秩序等社会规范）作为思维体系的构成。这种观点主要来自部分教义学法学或规范法学，但目前法学界很少有人固守这种立场，即使是实务法律人也已经在疑难案件的处理上放弃了这种观点。

教义学法学以现行法律文本为出发点，力求建立明细简洁的概念体系、规范体系来为司法、执法提供方便的指引。在我国，有些法律人在典型案件的处理上接受了分析实证主义法学或教义学法学的基本观点，认为法律就是立法者创设的法规，是国家立法机关所制定和认可的行为规范；只承认制定法（或判例法）为法律，在执法或司法实践中只在制定法（判例法）体系中探寻、获取具体法律的意义。因而认为，所谓体系思维以及体系解释方法主要就是联系上下文，最多就是在不同部门法之间寻求法律意义的逻辑一致性。为了避免断章取义、片段地理解、解释法律，需要在上下文、法律部门或整个法律规范秩序中探寻法律的意义。甚至有人会认为，法律解释不能进行无文本的解释，没有法律规定就不能解释法律。对没有法律规定的解释就是创造法律[1]。因而坚持对法律意义的“封闭”姿态，只是把制定法、判例法等正式渊源当成思维体系的要素，法律的意义只能在法律规范体系内探寻。狭义封闭思维体系的构成要素，大多反对多元的法律渊源理论，而坚持法律渊源的一元论。然而，坚守一元的法律渊源理论，认为只有国家立法机关制定和认可的法律规范才是法律，不仅在法律实施中隔断了法律规范与道德、价值的关联，而且还割裂了与社会政治、经济、文化等联系，最终出现了机械执法或机械司法等备受指责的现象。在“法官不能因为法律没有明确规定而拒绝审判案件”思维影响之下，现在人们较为普遍认同多元法源论，很多人放弃了狭义封闭的立场，而转换为坚持在法律发现过程中，奉行“制定法优先的原则”。

“封闭”姿态的体系解释是严格法治的要求，是传统法律解释中的重要方法。“体系解释是在文义解释出现了复数解释的情况下所采用的一种解释方法”[2]。在现代法学教育中，教师们“在诸如侵权法、合同法、刑法、财产法、民事诉讼法和宪法等核心科目的教学过程中，已经潜移默化或见缝插针地传授了法律思维和推理”[3]。现在只有很少的人相信法律仅仅是制定法等正式法律渊源。面对法律规定与社会其他行为规范之间存在关系断裂问题，就需要将“根据法律规范的思考”让位于“根据体系或法律渊源体系的思考”。让思维结果的单纯合法性让位于法律与社会关系互融的恰当性。在对合法性的单纯追求中，文义解释能满足合法性的要求，被视为黄金解释规则。但在法律解释的恰当性追求中，体系思维或体系解释规则应该升格为黄金解释规则。联系上下法律条文，勾连不同部门法的思维倾向，属于封闭的内在视角的体系思维。内在视角的体系思维主张对选定的一般性规范进行体系性解释，反对漫无目的地使用法律解释方法。这对维护法治的纯洁性有积极意义。存在的问题是难以在法律规范与社会政治、经济、文化之间探寻出更为恰当的法律意义。

与文义解释一样，狭义的体系思维或体系解释也是从一般规范开始，但有所不同的是，体系解释不是望文索义，而是在制定法体系内部进行无矛盾性的逻辑探寻，所能解决的主要问题就是克服法律规范体系之内的逻辑矛盾。体系解释所要解决问题是：法律规范与其他社会规范，法律与社会、政治、经济、文化之间可能存在张力。体系解释方法是对于人们选定的一般规范进行体系性的逻辑审视。体系解释方法的运用者相信，如果仅仅局限在法律规范内部，法律对社会的调整范围就会缩小，调整功能也不能完全发挥出来。同时，法律规范与其他社会规范、法律与社会的吻合度就会受到影响。法律规范与其他社会规范、法律与社会之间就会发生更多的冲突。为了使法律与社会、法律规范与其他社会规范有更高的契合度，更多法律人愿意接受多元的法律渊源理论，在更为宽泛的视域内发现针对个案的法律。多元的法律渊源理论为体系思维提供了较为宽泛的思维体系要素。正是由于对多元法律规范的接受，这些年来教义学法学或规范法学，不再被污蔑为机械法学、概念法学。围绕着法律渊源理论而展开的法律方法研究也开始为更多人所接受。

（二）广义的“封闭”姿态及要素

广义的封闭体系解释理论认为，构成法律思维体系的要素是各种法律渊源，包括正式渊源和非正式渊源（或者权威性法律渊源和非权威性法律渊源）。在现实主义法学等的影响下，多数法律人承认法律渊源的多元性，认为在法律运用过程中的法律发现，其范围不仅包括制定法、判例法、国际条约、合同、遗嘱、信托等正式法律渊源，还应该包括法理学说、习惯、善良风俗、公共秩序、法律价值等非正式法源。只是非正式法源的运用是有条件的，只有在出现了法律空白，或正式法律渊源不能解决问题，或依据正式法律渊源处理问题会产生严重的违背法律基本价值、法律目的和社会发展规律等情形，才可以运用非正式法源作为依据处理问题。在广义封闭的体系要素中，对法律意义的探寻，需要在构成法源的各种表现形式中去寻求。这实际上是把所有的社会规范都纳入到了法律渊源体系之中。这样，思维体系要素包括了几乎所有的社会规范。因而，我们把根据法律渊源进行思考的都称为封闭的体系思维。虽然广义的封闭体系要素中法源形式众多，但是并不否定制定法等正式法源的权威地位。“制定法优先”是法律发现的基础性规则，对非正式渊源的使用是附条件的。

不仅如此，广义封闭的思维体系要素不仅包括法律规范，还包括法律价值以及建立在法律方法论基础上的法律思维规则。因为在运用法律的过程中，不仅不能违背作为行为规范的法律的规定，还不能违背逻辑上的同一律、矛盾律、排他律、充分律等思维规则。违背法律思维规则就会出现依法掩盖下的错误。就此而言，体系解释不是排除演绎推理，而是在运用演绎推理的时候，还需要尊重其他的逻辑思维规则，诸如法律发现、法律解释、法律推理、法律论证等思维规则。为确保法律不被误解、曲解，还要重视体系因素中的逻辑构成要素，比如违法构成、犯罪构成、侵权构成等。对体系思维逻辑一致性的要求是西方人法律思维的特点，在我国只有接受了系统法学教育的人才认同。一般人的体系思维就是整体思维，只有含混的整体观念，没有逻辑一致性的要求。很多人还没有意识到严密的逻辑构成对法治建设的重要意义。在整体思维、辩证思维和实质主义思维比较发达的中国，我们非常重视普遍联系的观念，强调在法律运用的时候，要追求法律效果与社会效果的统一，要求在更宽泛的意义上探寻具体法律的意义。这样，在中国实际上就兴起了更为“开放”的思维体系。

与中国人思维方式不同，西方法学中的广义“封闭”的法律思维体系讲究思维要素之间的逻辑一致性，很多法学家坚持法律与其他社会规范的分离命题，认为法律就是法律，在一般情况下法律的意义与其他社会规范无关，只是附条件、附方法地把非正式法源引进法律之中。广义封闭的姿态主要来自分析法学。分析法学派为了使法能够贯彻下去，提出了法律与道德等规范的分离命题。认为法律就是规范体系，法律的意义就应该在法律规范系统中寻找。这种姿态下的体系解释就是确定某一具体规范的意义，需要“将所有的法律规定加以分析，抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明，且没有矛盾，以及在原则上没有漏洞之规范体系为特征。该体系要求任何可能的生活事实在逻辑上皆必须能够涵摄于该体系之规范之下，否则便不受法律之规范”[4]。可是，由于社会学法学对这种观点进行了批判，更多的是因为辩证思维在法律运用问题上的拓展[5]，使得一些人相信独立的法律意义是不存在的，法律都是社会关系中的法律，与社会关系背离的法律不会产生实际的效果，因而主张法律的意义需要对社会关系和其他规范体系开放。

与纯粹根据正式法源的三段论推理获取合法性不同，广义封闭体系解释是为了寻求最佳解释答案，是在论证的基础上寻求合法性。然而，在体系解释理论上，中西法理学有不同的命题，这也就产生出不同的思维方式。在中国，体系解释依据的是“普遍联系”的观点，把道德、法律等社会规范放到一起进行思考，要求在各种社会要素的普遍联系中寻求一致性的法律意义。然而在西方，有一部分法学家则是在坚持法律与道德的分离命题基础上实施法律，反对把法律与其他社会规范混为一体，这是在分离命题中寻求法律一致性的法律意义。这就造成了解释目标和思维过程的差异。欧美国家的法律人所寻求的是明确的法治之法，在道德等社会规范与法律适度分离以后，明晰的法律就能够以法治的名义调整社会。这样一来，给人们留下的印象是，西方人在体系思维中运用逻辑的方法追求法治的实现，而我们则是在统合思维之中追求混合的法律、道德等因素的综合治理。由于中国学者没有仔细论证过法律与道德的分离命题，只是在法律与道德之间进行辩证关系的思维，因而在普遍联系的体系思维中，法律与道德等因素可以相互统一，甚至相互取代。这样，在中国人的法律思维方式构成中，缺乏以法律为导向的对其他社会规范的统合方式，更多的是在互补、互融的意义上理解具体法律的意义。

狭义、广义的封闭立场争论不休，至今影响着法学研究和法律的运用。我们需要看到，分析法学或教义学法学主张法律与道德分立，并不是反对道德对法律的渗透，只是暂时把价值因素隔离开来，目的是为人们谨慎地认识现行法律制度、法律间的逻辑结构提供理论帮助。“不至于过于太早受见仁见智之评价所误导，或彼此纠缠不休以至于不能沟通”[6]。在分析法学基础上衍生出各种法律方法，特别是在体系解释、法律论证等方法中，法律的体系性也被概括为一贯性、统一性或融贯性，强调“体系思维或规范之体系化的任务即在说明并贯彻法秩序在价值判断上之一贯性与统一性”[7]。非经体系化不可能全面科学地处理法律问题。这意味着，虽然西方法学流派林立，其观点的差异性会长期存在，但也存在着某些观点上的交叉。然而，由于法律社会学与规范法学对体系要素认定的不同，这种争论还会持续下去。我们还需要看到，过于封闭的法律解释姿态，只能解决争议不大的典型案件，但司法执法实践中存在着不少的疑难案件。这就需要建构一种能够打通分离命题与统合命题的体系思维和体系解释的方法，以适应人们从开放法律规范体系中寻求具体法律意义的需求。

（三）“开放”的体系思维及要素

相对于其他社会规范来说，法律是一种独立的存在，这是法治的逻辑前提。但是，就法律规范的“生存状态”来看，没有一个法律规范是能够“独立”存在的。法律必须面向社会开放，必须向案件事实开放，必须向理解者开放，否则法律根本就无法实施。在法律社会学学者看来，教义学法学（或者法律推理方法）的缺陷是不能保障法律推理大前提正确性的，具体的法律规范都与其他法律规范、社会规范存在着这样那样的联系。法律只能是社会关系中的法律。因而，法律思维体系的构成要素不能仅仅指法律规范体系，还应该包括规范体系与法官等法律人的相互作用。体系思维不仅要解决法律规范之间的逻辑一致性，还需要解决法律制度及其运行机制之间的融贯性问题。“法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的规范结构。内部存在矛盾的法律秩序将损害对一切公民的、统一的法律标准要求。通常只有了解法律规范在规范群、法典、部分领域（劳动法、社会法、税法）或整个法秩序中的地位，才能对规范内容进行切合实际的理解”[8]。人们发现在解决具体纠纷的时候，不仅宪法、民法、刑法、诉讼法的规范和原则通常必须联合起来使用，而且法律实施的体制、机制（解释共同体）、其他社会规范体系都会对法律的意义产生影响。开放的体系解释既包含了法律外因素的介入，也强调了法律实施过程中法治体制、机制以及人的作用，强调的是法律规范与其他社会规范、法律与社会之间的一致性、融洽性。

秉承体系思维的学者认为，体系解释方法可以在探寻一致性、抛弃差异性的基础上获得恰当性的解释结果。然而，中国的很多学者在探寻具体法律意义的时候，往往把思维体系的要素界定得更为宽泛。不仅要求在宽泛的整体思维中融进其他的规范，而且把法律实施的背景因素、法律实施的体制（机制）和法律实施的保障因素也纳入其中。“此即法律伦理的建立及法律运作合理化的期望。法律伦理的要求及法律运作之合理化的期望为法律学利用体系思维将法律规范体系化的发生背景”[9]。在我国，所谓体系思维实际上是整体性思维，强调一个因素对其他因素的吸收或压制。然而在西方，法学家们则“巧妙”地把其他社会规范称之为法律渊源。在他们的法治话语体系中，由法律渊源所衍生出的各种法源形式，好像法律是多元的，但法律规范体系的地位是清晰的，“规范选择的法律最高”是法源理论支撑法治的基点。

反观我们的体系思维及说服方式就会发现，我们只是简单地根据哲学上所讲的普遍联系的观点，机械地强调法律适用过程中要适应历史文化、社会现实等。这意味着，我们没有把法治当成讲法说理的过程，或者换句话说缺乏关于法治的“伦理”。法律“伦理”也可称为法治之理[10]，即基于法治原则、理念等对立法、执法、司法或者说在法律解释、推理、论证和运用过程的“道德”要求。这种要求是建立在说服基础上的，是指在“现代国家生活中，受法律规范者及以法律规范人者当共同维持的善念”[11]。这种善念包括两个大的方面：一是力求实现自由、公正的法律价值要求；二是真诚对待法律[12]，实现法治需要调适法律与社会、政治、文化等的关系，但不能忘记对社会陋习的改造。

国内外都出现了开放法律体系的观点。然而在部分中国学者的眼里，法律意义的“开放’就是在法律规范系统以外加上社会、政治、经济、文化的因素。从“法律是社会关系中法律”的观点来看，开放性姿态符合社会关系的本质。然而，政治、文化、社会等因素影响具体法律意义，需要遵循法律思维的“规律”，需要在尊重法律权威的前提下，把法律思维规则运用到对法律的解释过程中。如果没有对法律权威的尊重，直接把法律放到社会关系中进行比较分析，就会径直否定法律本身的意义，法律意义的安全性就无法保障。按照法治讲法说理的要求，我们不能直接以其他社会规范来判断现行法律规定是否正确、错误、以及是否需要修正、废止等，而应该在法律论证中寻求恰当的法律意义。

在法律规范体系内进行分析、归纳、经验、论证、比较，是法律对社会开放的前提。“直接否定”是对当今一些人不讲方法随意改变法律意义的批评。法治需要讲法说理，对明确的法律意义需要恪守，对那些需要改变的法律意义应该进行充分的论证。开放姿态的体系思维是指一种融贯性思维。对于法律的体系性解释是法制统一和法源一致性的要求，是满足法律价值融贯性的思维理路，是满足思维过程的逻辑不矛盾律的必然要求。如是，体系思维及其体系解释方法不仅可以解决法律规范之间的相互矛盾，还可以避免法律与社会、法律与价值相互冲突，满足法律与其他社会规范之间一致性的要求。在体系解释中，一般性规范的意义可能被修正、废止。同时，我们需要坚守诸如文义解释优先等思维规则。体系解释必须首先确定所要使用的规范，然后才能对选定的规范进行体系解释。其次才是坚持对法律理解和解释的开放姿态，强调法律就是社会关系中的法律，法律要想调整社会关系就必须适应社会。在普遍联系中建构体系要素是一种超越法律规范的宽泛体系。如果不附条件地（不遵守法律思维规律）坚持这种观点，制定法的权威就会不复存在，同时也会给执法、司法者留下较大的“自由裁量”空间。因而我们需要在法治统合之下，运用法律方法适度开放其他社会规范进入法律的途径。这样，既可以在立法过程中，也可以在执法、司法过程中，适当吸收其他社会规范对法律规范的修正与废止。其前提是排除任意的解释，开展充分的法律论证[13]。

二、思维要素需要结合法源理论确定

要想使体系思维要素的确定不违背法治原则，或者说满足法治的要求，不仅需要检索法学、法治发展的历史，还需要结合中国的现实进行认真的论证。在我国，体系思维、整体思维非常容易被接受，但对于什么因素能成为体系思维的要素，缺乏专门的研究。在传统的法律解释学研究中，虽然比较重视体系解释方法，但体系思维的要素有哪些？以及在什么要素间确定具体法律的意义才是恰当的，并没有明确的说法。在笔者的阅读范围中，对于思维体系的要素的确定比较接近的，当属法律运用的法律渊源理论。在西方法学中，罗马法学者首先提出了法律渊源的概念，认为法律的运用就是一个对具体法律的识别、发现、检索、获取过程。在发现获取的过程中，虽然制定法、判例法等是法律思维所要考虑的权威性法源，但是，制定法可能会出现法律规范的空白、以及法律规范与法律价值的冲突等问题。由于法律的运用者不能以法律没有明文规定而拒绝审判案件，以及恶法非法等法治原则的存在，要求法律的运用者在法律规范之外寻求针对个案的法律意义。这样，法律渊源就出现了权威性法律渊源与非权威性法律渊源的分类。在此基础上，法律渊源的分类越来越细，于是出现了把各种各样的社会规范都纳入法源要素的情况。法律渊源形式成了体系思维和体系解释的要素。

法律渊源的命题，实际上是从司法立场上重新审视法律，认为立法者所创设的法律并不是法律，而是权威性法源，针对个案的具体法律需要在司法和执法实践中重新塑造；司法、执法不是机械地履行制定法的活动，而是包括了在事实与法律、法律与社会等之间的互动过程。在互动过程中，制定法被视为权威性法律渊源，而其他的法律渊源形式又通过法律解释、推理、论证等法律方法的运用，排除了法律适用的机械因素和任意因素，其他社会规范融入法律也通过“承认规范”的运用而有了“法律”的名义。这样，就使得开放法律体系中的法律运用方式，既满足了法治的基本要求，也调整了法律规范与其他社会规范的紧张关系。在法律渊源体系中开展法律解释、法律运用，就是要追求法律解释的恰当性，是在法律规范与政治、道德、文化、社会、经济的要素之间寻求一致性。法律渊源构成了广义法律发现的大体场所。法律渊源是与法律发现方法紧密联系在一起的概念，其基本的思路不是选择其一就否定其余，而是在选定了某些规范以后，不能马上运用，还需要进行更为恰当的体系思维或体系解释。在缓解了法律规范与其他社会规范之间的紧张关系以后，才以“法律”的名义实施。

以“法律”的名义实施是在法律发现和法律解释的过程中重构具体法律的意义，是对法律规范体系的“创造性”运用。针对个案的法律发现是对一般法律规范的超越，是一般法律规范运用的结果。在法律发现后的体系思维及体系解释是对法律发现的论证方式。它直接指向了裁判理由是否正确——从体系角度针对个案的裁判理由所展开的初级论证。由法律发现方法所塑造的裁判理由，是在构成法律渊源的要素中所探寻出的理由。虽然有时会超越法律规范，或者创造性地运用法律，但它是在构成法律渊源的要素中探寻的。法治有可能变成法律渊源之治。但是，在法律渊源体系中法律规范体系还是权威性法律渊源，其他的法源形式只是辅助性法源。法律渊源的命题解决了体系思维的要素问题。在法律渊源体系中展开体系性思维（运用体系解释方法），可以避免单纯依据法律规范处理案件的机械司法和执法现象，可以运用法律论证方法等证成具体法律的恰当性。在法律渊源体系中的论证是体系思维的法治方式，能够满足法治的排除任意、限制权力的基本要求。有学者已经发现：“法律论证依赖于渊源，不仅因为法律将许多渊源视作权威，而且因为法律上的权威性渊源取代一阶实质性考量仍然是法律推理的基石”[14]。然而，在我国多数人的思维之中，对于把法律渊源体系作为体系思维的构成要素，还难以接受。

我们之所以把法律渊源形式当成体系思维的构成要素，主要原因就在于：

第一，在普遍联系的观念之下，众多的社会规范都会渗透到对具体法律意义的确认，如果没有明确法源构成要素，就会使法律难以发挥对体系思维主导作用。法律思维体系要素的确认，既需要满足法治的要求（以法律名义判断和行为），还需要其他社会规范有融入具体法律意义的机会。如果法律的主导地位不能保障，其他社会规范因素不是以“法律”的名义展开就不会有法治。如果我们过于强调法律的独立作用，就可能割裂法律与其他社会现象的关系；如果过度开放，则法律就很难称之为法律。法律规则背后都有深厚的社会基础，但具体法律的意义也不必然地源自于其他社会因素。体系思维就是要在法律规范体系、其他社会规范体系等之间探寻具体法律的意义。法律规范体系也不应该是封闭的体系。虽然说在有些场景中法律就是法律，法律与其他社会规范有很多的区别。但是，如果“法律实施”不是以法律的名义进行的，法治命题就是没有意义的。法律不是孤立的，具体法律的意义也不可能仅仅从文义解释中得出。具体法律的意义需要与其他社会规范的交融。虽然根据严格法治的要求，法律渊源应该是一元的，法律规范体系应该是一个封闭的规范体系，但如果是这样的话，法治就成了纯粹法律规范之治，而纯粹的法律规范体系的统治几乎是不可能的。即使是严格法治也不可能完全排除其他社会规范的作用。

然而，由于在法学研究以及法律实施过程中，法律规范的“光芒”过于耀眼，“法律就是法律”的观念十分流行，以至于很多人在确定思维体系的时候，看不到法律外的其他社会规范的作用。从国家和社会治理的角度看，在体系思维中，既要看到法律规范的重要作用，奉行规范选择的法律至上，又要把其他可能会影响具体法律意义的因素考虑在内。体系思维或体系解释方法的意义在于更为全面解释出具体法律的恰当意义。文义解释方法的使用可以得出具体法律判断的合法性，但是否恰当就需要到构成法律渊源体系的要素中，去寻求具体法律意义的一致性和融贯性。法治建设仅有法律规范的规制是不够的，还必须有其他方面的因素来构成体系。就主流观点来看，思维体系的要素包括法律规范体系、法律实施及监督体系、法律实施保障体系、法律思维规则体系、法律责任体系等。这实际上就是在开放体系中界定法律运行的框架。法律已经不再是纯粹的规范体系，而是包括了法律运行的功能机制。

在法律运行机制中各种理论都想渗透影响具体法律的意义。伦理学学者提出在法律运用的时候不能忘记道德规范的作用，主张法治必须与德治结合起来。政治学学者提出思维体系要素的构建还应该包括政治要求等。法学学者则提出法律至上的原则。站在不同的立场上，对体系要素界定的重点各不相同。政治学学者的体系要素主要是政治要求，法学学者的体系要素主要是法律规范，伦理学学者的体系要素是道德规范，社会学学者的体系要素是文化传统和语境等，不一而足。这说明，中国人并不缺乏体系思维，但是，人们所认同的体系都是一种宏观的思维倾向，从法学的角度看，这种思维倾向缺乏法律规范要素与其他社会要素的逻辑关系论证。没有法律要素的体系思维带来的可能是更大的随意，如果不确定规范体系的法律至上，其他社会规范就可能替代法律的意义。这样，法律规范的明确意义随时都处在不确定状态[15]。

从各自立场出发，伦理学者提出道德对法治的积极意义；政治学者提出对法律的政治要求。这些观点都是想打破法律体系的封闭性，要求在开放法律体系中构建具体的法律意义。然而，由于人们没有接受法律渊源的概念，只强调了各自认为的要素的重要性，而没有把道德、政治、社会、文化因素当成法律渊源来看待。这就容易导致用道德、政治要求等否定或替代法律规范的现象。我们需要清楚，在法治原则之下，改变一般法律的意义是需要附加条件的，不能随意运用道德、文化等替代一般法律。我们首先需要表达对立法权威的支持，对一般法律规范的尊重。在法律渊源理论中，由于和法律实施的方法论结合起来，因而讲道德、讲政治、讲传统等都没有问题，但必须使用法律方法，否则就会在普遍联系的体系思维中失去法律的权威。法治要求运用法律思维和法治方式化解社会矛盾。这就需要运用法律方法保障价值和道德融入法律的具体解释、论证之中。只有使用法律方法才能在思维过程中排斥专制，限制权力，维护法治。

第二，由于没有在法律体系思维中确定体系要素的逻辑关系，要素之间的地位随时改变，反而促成了对法律意义固定性的瓦解，导致法律意义稳定性的丧失。因而，需要在体系思维中引进法律渊源作为要素，在要素间寻求恰当的法律解释。体系思维以及体系解释方法是在文义解释的基础上，对合法性思考后的继续，所要解决的是法律运用的恰当性。对法律进行体系思考是法治走向细腻的要求。如果说法学学术的目标在于一般化，那么法律的一般性就成了法学研究的核心。然而，由于法学是建立在判断基础之上，而非建立在以客观确定的规则为根据的方法论之上的实践，因而在研究了法的一般性问题以后，应该进一步研究法的体系性。法律规范体系本来要固定明确法律的意义，是要消减法律意义的流动性。可实际情况正好相反。由于没有以法律的名义融贯法律外因素，这样，不仅法律规范体系没有权威，而且造成了法律意义的更大不确定性。

从体系思维的角度看，绝对意义上的依法办事具有不可能性，只有坚持对法律的开放性姿态，才有恰当性的法律运用。或者换句话说，体系思维是对依法办事的法律思维进一步完善。没有体系思维的依法办事，可能会背离法律所追求的目的。在法律实施过程中，如果说法律的一般性是法哲学的本体论问题，那么，法律的体系性就是方法论问题。法律的一般性解决了推理的可能性以及法律实施的平等性。体系性思维中包含着体系解释方法。如果有些规范存在着严重的缺陷，就应该运用体系解释的方法将它们排除在外。在一般法律规范出现错误后不加以纠正，就会有人滥用依法办事。法律规范体系作为一套精致的手段，服务于各类目的。为获得具体法律意义的正当性，就需要使用体系性思维与方法。

法律的体系性很重要，因为“我们如何思考法律”和“我们所思考的法律”是两件不同的事情。我们如何思考法律是一个方法论的问题，而“我们思考的法律”则不是那么清晰。西方人因为过度重视根据法律的思考而需要开放，而中国则需要在开放中强化法律规范的意义。中国人与西方人在研究同样一个问题的时候，有不同的思维走向。西方法学界往往因为需要解决法律的封闭性而要求开放法律体系，而中国则可能因为在解释法律的时候，具有过多的任意性因而要求把“法律体系”禁锢在构成法律体系的要素之中。这也就意味着“如果法律被描述成一种体系，那么应该采取何种研究方法。将体系的创立与将新的要素纳入该体系之中加以区分，看上去颇有裨益。这种区分相当重要，因为一旦某个体系被付诸实施且被法学界所承认，进而产生一种新的事实状态，那么它就会影响实体法使其难以背离该体系”[16]。

第三，体系思维需要借助逻辑思维寻求要素间的融贯性。从西方国家的法治经验来看，对法律思维体系要素的确定，需要借助法律渊源的概念，并通过法律方法来建构要素间的逻辑一致性。西方法学家通过确定各种形式的法律渊源，来限定过于宽泛的“法律”范围；通过法律至上的原则保证法律规范体系的权威性；通过法律方法实现法律意义的恰当性和正当性；最终实现以法律的名义（或者说法律思维和法治方式）的治理。中西法学家在体系思维和体系解释方法的运用上有差别：西方人因为重视形式逻辑而具有逻辑推理的偏好，强调各要素间的逻辑一致性和融贯性。而中国人因为偏好整体、系统，因而重视搭建体系要素，而轻视要素间的逻辑关联。加上实质主义的思维影响，使得在很多场景下貌似全面地看问题，实际上往往是在强调一方面重要性的时候，而忘掉了另一方面。西方人把形式逻辑当成了法律思维的基础，强调根据法律的思考。而我们经常在讲究体系思维的时候，遗忘了要素间的逻辑关系。典型的例证是：西方法学家一般把体系解释当成黄金解释规则，而我们则把文义解释当成黄金解释规则，强调法律解释从文义开始到文义结束。体系解释方法被局限在联系上下文的“体系”之中。出现这种差异主要就是因为不同的文化背景之下的思维特点所决定的。西方法学家擅长分析，因而需要用体系思维克服文义解释的缺陷。中国人的思维方式重视整体，因而需要引进逻辑分析来保障法律意义的安全性。

法律的运用，既需要根据法律的思考，也需要裁断理由的系统性。系统性依据包括基于语境的一致性论据、基于先例的论据（即制定法与判例之间的一致性）、基于类比的论据、逻辑概念性论据、基于相关法律原则的论据、基于历史的论据、目的性评价性论据。语境一致性论据是指“如果某一制定法条款属于一个更大范围的系统（无论一部单独的制定法还是一整套相关的制定法），该制定法条款应当根据它所出现于其间的整个制定法来解释”[17]。逻辑概念性论据的主导性观念是：“如果某一制定法条款的表述使用了任何获得认可并在学理上被阐释的一般性法律概念，该概念都应当依据其学理阐释来解释，以维持整个系统或诸分支系统对该概念的一致性使用”[18]。系统性论据或者说体系解释，试图解决法律规范之间的逻辑冲突、经验冲突以及评价性冲突。

虽然对体系解释中的要素有不同的理解，但人们已经发现体系思维与法律方法结合的重要性，已开始借鉴西方法学家在体系思维过程的逻辑要素与方法。主张在保障法治限权的功能意义上融贯所有的社会规范。但需要注意的是，这种主张不是认识论意义上的中西结合，而是有体系解释方法与之匹配。正如法律规范不能自动运行一样，即使是体系思维也不能在要素间自动建立起完整性和融贯性，具体法律意义的产生需要教义学法学方法的介入。正像雷磊教授所说：“任何‘法律体系’在很大程度上都是法学的产物。一国现行有效的实在法至多只是为法学提供了尚待加工的原料，需要经由法学中的概念工具才能成为成品。更准确地说，与其认为存在一个法律体系，还不如认为存在多种法律体系观，各种法律体系观没有真假（是不是）之别，但却存在比较优势的问题”[19]。体系思维需要容纳多种意义上的法律体系作为思维的要素，使用法律方法寻找具体法律的意义。

三、体系解释方法的运用

法学家关心的不是物理化学的世界，而是精神理念的世界，这就造成了对解决问题看法的不同。法学研究以及法律问题的解决带有很强的论辩色彩。由于理解的不同，误解随时可能产生，以至于法律规范之间、法律规范与待调整事实之间的冲突时常发生。“一名法学家的真正活动是从对法律上应该做什么的经常相互冲突的诸多见解之中做出一个选择”[20]。然而，对法律解决方案的选择不是漫无目标的无规则活动，需要在构成法源的各要素中进行探寻。在这一过程中，法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等方法都会发挥各自的作用。其中，体系思维和体系解释方法发挥着极为重要的作用，通过体系思维可以使相互冲突的规则协调起来。体系思维之所以具有如此功能是因为，根据法律的体系性要求，法律在实施过程中还要进一步体系化。

法律的法典化或者一般化就是把零散的法律规范塑造成逻辑体系一致、没有内在矛盾的法律规范体系，实施对社会整体性调整。这种整体性调整不是把所有的法律都运用到每一个具体的案件之中，而是根据法律调整对象在法律规范体系中进行有针对性的法律发现。虽然经过法律检索所发现获取的都是具体的法律，但它是整体法律的一部分，而根据部分法律所释放出来的意义应该与整体性法律保持一致性。在针对个案开展法律发现之后，法律体系就成了针对个案的具体法律。对于具体的法律要想恰当使用，还需要进行解释和推理等方法的使用。由于法律推理、法律解释等都是根据具体法律的解释，把具体的法律与事实对应起来释放法律的意义。这就可能会与法律体系性产生隔阂。虽然违反一条法律规定就可以视为整个法律的违背，但是法律是一种体系性的存在，是否真的构成违法还需要在整个法律体系中进行探索。法律体系性要求各法律规范之间、法律规范与社会规范之间应该保持一致性（起码是融贯性）。这就需要我们对已经发现的具体法律进行体系思维。

与体系思维相关的是体系解释方法，通过体系解释方法在执法或司法中完成具体法律的再次体系化（因为立法的时候，法律已经有一次体系化，实际上所谓再体系化就是体系解释）。在体系思维过程中的再次体系化，是为了“使法律成为一个具备自我发展与再生能力的活体”[21]。法学家的任务就是掌握概念、规则、原则相互间的内在关联，并从已知的原理与规则推导出未知的规则。“体系化就是把具备内在关联规则整合成各个层面的统一性，直至法的基本原理与原则，这些基本原理和原则的辩证关系可以包容法体系内的各种矛盾，同时，也给法学争论提供了通向相互理解的可能性”[22]。执法、司法过程中对具体法律的再体系化是法治的基本要求。没有在执法司法过程中的再体系化，就会出现机械司法和执法。

对于再体系化, 萨维尼揭示了四个规则：一是体系化研究应该具备一定的抽象性与无矛盾性。虽然体系解释需要把握法律素材之间的整体脉络，但是如果过多地强调法律外因素就会间接地或隐蔽地背离法律。二是体系化应该以实在法为基础，避免任意性和空洞化。三是应该对其进行整体性界定，但不需要把它们概括为学究式的定义。在体系解释中不应该对与法律规范无关的概念进行阐释，每一个概念都应该有相对应的法律现实。四是体系化研究应该建立在真正的内在关联基础上，其目的是发现体系而不是发明体系。在法律适用过程中，理解的可能性奠基于体系思维，而融贯的可能性则需要论证的方法。各种法律方法的使用为寻求到能够最大限度地被多方接受答案奠定了方法论基础。法律论证、法律推理等方法能够解决要素间的逻辑一致性和融贯性问题。

在确定了体系思维要素以后，各种法律方法的使用大体如下：

第一，法律发现是解释者在法律渊源范围内对具体法律的确认。体系思维以及体系解释方法的运用，是在经过法律发现获取具体的法律以后，对所发现的具体法律是否恰当的进一步证成。法律渊源和法律发现体现了法律人思维的保守性。而体系思维和体系解释方法则展现了法律思维的开放性和创造性。由体系思维和体系解释方法所塑造的法律理由，反映的是整体性法律对具体规范的影响。体系思维和体系解释方法的运用包括了：（1）法律发现以后的进一步证成；（2）法律发现以后的进一步证伪；（3）在各种法律规范的联结中获取更多的正当性和融洽性。（4）法律发现以后的论证还包括了体系要素间的逻辑一致性，反映出法律意义的系统性；（5）法律与社会、历史与现实之间的融贯性。这其中的体系关联，包括权利义务的关系、部门法之间的链接、上下文之间的相互支持、原则与规则之间互通、目的与文义之间相互影响、法律规范与其他社会规范之间相互穿插、法律规范与其他社会因素的互动。

体系解释是一种体系角度的论证，逻辑一致性和价值融贯性非常明显。“一个给定的规范可能既是可以衡量的也是可以废止的。从其能被舍弃的意义上说，该规范是可以废止的，这意味着在特殊情况下，我们可以将其搁置在一边”[23]。一般法律规范在具体化过程中，或者说在遭遇案件以后，可能会出现废止、权衡、修正等，法律体系以及体系解释方法就是获取理由或者说论据的途径之一。在改变法律意义的各种体系因素中，道德的、逻辑的都可能成为论据或理由。执法和司法都不是简单的依法办事的过程，而是运用法律方法对法律进行权衡的过程。很多人说权衡是没有规则的，但从宽泛意义上看，体系解释方法也可以被视为权衡的方法，而基于体系的权衡是有规则的。这些规则就是各种法律方法的使用规则。比如法律发现的规则、法律解释的规则、法律论证的规则、法律推理的规则等。这里的“权衡”就是在法律渊源的要素间进行体系思维。“权衡”需要吸收所有的考量因素，是理性、体系能力和整体能力的表现。

第二，体系思维和体系解释方法是综合法律方法的运用。在开放的体系思维中，不能过度恪守依法办事的绝对性，把根据法律的推理、解释绝对化；而是要根据法律体系性的要求，在探寻具体法律意义的时候重新论证具体法律的意义。那种把三段论推理当成执法、司法的全部过程，是对司法、执法活动理想化设想。立法者不可能预测到每一个案件的具体情况，一般正义也会和个别正义发生冲突。具体法律的体系性意义也不可能在简单的依法办事思维中产生。法官等法律人也许会比立法者更好地理解、解释和运用法律。恰当法律意义的获取需要我们综合运用各种法律方法。法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、法律修辞等方法各有其作用，在执法、司法过程中都能发挥各自的长处。只有把各种方法综合起来加以运用才能找到恰当的、可以被接受的处理纠纷的方案。

在体系思维过程中，法律论证发挥着重要作用，体系思维功能的发挥需要法律论证方法来统合。法律修辞是寻求一句话说服的艺术。但这种艺术成就的获得，需要把法律解释、法律论证和法律论辩综合起来。从法治是以简约应对复杂来说，简约的法律规则和程序的实现是成就法治的关键。然而，以简约应对复杂只是一种理想。因为“过分简单化往往是扭曲现实”[24]。立法把复杂的社会关系简约为规则和程序，在很大程度上就是对现实社会关系的“扭曲”。“不仅法律制度本身是一个有机整体，而且所有的法律制度都连结成一个更大的有机整体——法律体系”[25]。试图用简约的规则和程序就能调整社会关系、实现法治的想法是不符合事物本身逻辑的。所以，在根据法律思考的法律思维方式中，必须有系统性的论证。而论证的过程就是一个再概念化的过程。

“再概念化意味着在研究法律时不仅仅将其视为现行规范的总和，而是要同时将其作为一个价值观体系、文化体系和象征体系及其在社会行动中的构成意义加以研究”[26]。如果说这种开放意义的体系解释以及论证方法依然不能解决问题，那就意味着社会的法律意义的正当性和合法性之间存在着紧张关系，这个时刻就是社会变迁的时刻。在此期间，“主要涉及两种方式：一是选择新的法律形式，即建立或重建合法性；二是选择对昔日旧制度之罪行负责人可能的审判形式”[27]。开放的体系解释是一种维护和谐秩序的方法，是执法者、司法者平衡社会各因素以及具体案件当事人纷争的方法。这种方法对法律意义的宽泛理解，体现了解释者对法律与社会、政治、道德等要求的综合考虑。在这方面成功的范例很多，失败的教训也不少。

第三，体系思维需要转变为体系解释规则才便于运用。运用思维体系的构成要素进行论证，是在法律思维规则、法律解释者的行为惯习以及服务于制度的实体安排之间展开的。所谓体系思维就是在对这些构成思维体系的元素假设的基础上，探寻各要素间的一致性和融贯性的方法。只要确定了这些作为思维体系的要素，基本就是找到了法律论证的依据，法律体系的整体性迷失问题就会迎刃而解。体系解释方法是运用法律思维规则，对所选定的法律规范进行分析和评价性阐释。“尽管这种阐释可能包含着历史、社会学、哲学以及其他学科的考量，其核心始终在于对有效的法律进行解释和系统化。更确切地说，它存在于对制定法和先例等字面含义的描述中，并且和其他道德性理由和其他实质性理由缠绕在一起”[28]。在封闭的体系思维中，体系解释方法更多的是对法律规则之间的内在关联进行考察，是在解释对象的多样化之间寻求一致性，从而对法律予以体系化说明，并在过程中排斥专断和任意的因素。在开放的体系思维中不仅包括法律本身的体系性，还包括基于体系要素构成的诸多视角以及法律思维规则体系。

“体系化研究的固有任务是：阐释、揭示概念、规则之间的内在关联与亲缘关系。一个概念是如何从其他概念、规则中产生的，是如何由其他概念、规则确定或被其更改”[29]。在司法或执法的过程中，法律思维规则发挥着极为重要的作用。其中包括体系解释的诸多规则。王利明描述的体系解释规则包括六个方面：第一，法律制度体系化的推定规则。“即进行体系解释时，首先应该推定法律制度是一个完整的、具有内在一致性的体系”[30]。第二，借助整体来阐释个别的规则。只有了解整体才能了解部分。只有了解部分才能把握整体。第三，同类解释规则。强调概念的体系化，尽量避免概念含义的冲突，优先考虑概念与整个法律体系的一致性。第四，明示其排除其他的规则：明确表达一种事情意味着排除其他事情。这是不矛盾律的要求。第五，特别法优于一般法的规则。第六，新法优于旧法的规则[31]。

其实，在这六个规则之外，还有很多体系解释的规则：第一，尊重法律构成的诸多原理规则。诸如，单独的概念不能生成裁判规范、单独的主体不能生成裁判规范、单独的行为不能生成裁判规范，等等。第二，上下文解释规则：一般术语的解释应与同一序列中更具体的术语的解释相似。第三，整体法规则（语境）：每一个制定法条款都应该参照整个法律来理解。制定法的解释是一种“整体性的”努力。第四，一致用法假设/有意义改变（语境）：应以相同的方式解释某一制定法或多部制定法中的相同或相似的术语。第五，不一致的政策：应避免以与另一条款的政策不一致的方式解释某一条款。第六，不一致的结构（语境）：应避免以与该制定法的结构不一致的方式解释其条款。第七，禁止冗余规则：应避免以将导致该法律的其他条款成为多余或不必要的方式解释制定法。第八，制定法间的一致性/相似性（语境）：根据该假设，立法者在不同的制定法中使用一致的相同术语。第九，遵循先例原则可以看作一种体系解释原则，起码具有体系解释的功能。在英美法系中，法官进行解释时应该考虑法律的整个语境，即法官可以参考整个法令整体，也可以参考之前的法令，还可以考虑法令和司法裁判之外的材料，例如国际条约、协定、法令的历史背景、议会辩论记录以及解释性注释等。第十，黄金规则。即应将整个法令一起考虑，进行整体解释，按照通常含义解释其中的术语，除非法官如此解释将导致极大的不一致、荒谬或者不便而使得法官可以确信立法本意不是使用该语言的通常含义，法官可以将其解释为其他含义[32]。有了这些法律思维规则，法律人不仅可以进行便捷的思维，还可以为法律人纠错提供依据。

结语

德国法学家魏德士指出：“纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能引起法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人，才能在法律职业的领域内尽到职责的要求”[33]。然而人们发现，即使没有法律方法，照样也会衍生各种专制的治理方式。因此，我们在警惕法律方法论绝对化的同时，也需要重视法律方法的研究。我们发现，在中国大多数人的思维中，很少有封闭的“法律思维”模式，更多的是在强调法律意义的体系性、开放性。整体性思维以及在整体性思维支配下的体系思维是中国人思维的显著特点。但是，这种整体性之下的“体系性”或开放性姿态并不利于法治中国建设，反而在一定意义上成为对法治瓦解的思想。这主要是因为，我们对法律解释的开放姿态是以认识论为基础的，缺乏对体系思维的方法论塑造。

很多人片面地理解了“辩证法既是世界观也是方法论”的论断，以为这里的“方法论”就是改造世界的方法论。然而辩证法意义上的“方法论”仅仅是人们认识世界的方法论。从认识世界到改造世界还需要找到解决问题的具体方法。全面推进法治中国建设，要求重大改革都要于法有据，要用法治方式凝聚改革共识。然而，要想真正实现法治目标，还需要有与现代法治建设相适应的思维方式的跟进。否则，只要传统思维的惯性还在发挥作用，法治的实现就会遇到很多障碍。

【注释】 基金项目：国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果；国家社会科学基金项目“体系解释的原理、方法及运用”（17BFX165）。

作者简介：陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授，博士生导师（上海201620； chenjinzhao@ecupl.edu.cn）。

[1]较为开明的“封闭”解释论认为，法律的运用不仅指法律规定的运用，还包括法学原理、法律方法和技术的运用，它所指涉的法律概念、法律条文（法律规则与原则）等解释，但总体上属于狭义的体系解释。这种观点实际上就是法律一元论，即只承认制定法或判例法是法律渊源，其他社会规范不能作为法官等发现获取法律的依据。

[2]王利明：《法律解释学导论》，北京：法律出版社，2009年，第242页。

[3]弗里德里克•肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，雷磊译，北京：中国法制出版社，2016年，序言第1页。

[4]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台北：台湾大学法律丛书编辑委员会，2011年，第639页。

[5]参见陈金钊：《用体系思维改进结合论、统一论》，《东方法学》2018年第1期。

[6]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第639页。

[7]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第637页。

[8]伯恩•魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，北京：法律出版社，2003年，第329页。

[9]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第618页。

[10]参见陈金钊：《法治之理的意义诠释》，《法学》2015年第8期。

[11]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第619页。

[12]参见陈金钊：《论真诚对待法治》，《法学杂志》2017年第11期。

[13]参见陈金钊：《多元规范的思维统合——对法律至上原则的恪守》，《清华法学》2016年第5期。

[14]弗里德里克•肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，第75页。

[15]好在我们这些年的法学教育进行教义学式的法学训练，在具体的办案过程中，许多法律人并没有受这种混乱的体系思维的影响。然而在大量的有争议案件中，存在着对教义学法学的种种指责。教义学法学在理论上并没有树立起权威地位。

[16]扬•斯密茨：《法学的观念与方法》，魏磊杰、吴雅婷译，北京：法律出版社，2017年，第17页。

[17]亚历山大•佩岑尼克：《法律科学：作为知识和法律渊源的法律学说》，桂晓伟译，武汉：武汉大学出版社，2009年，第30页。

[18]亚历山大•佩岑尼克：《法律科学：作为知识和法律渊源的法律学说》，第30页。

[19]雷磊：《法律体系、法律方法与法治》，北京：中国政法大学出版社，2016年，第74页。

[20]扬•斯密茨：《法学的观念与方法》，第70页。

[21]杨代雄：《萨维尼法学方法论中的体系化方法》，《法制与社会发展》2006年第6期。

[22]杨代雄：《萨维尼法学方法论中的体系化方法》，《法制与社会发展》2006年第6期。

[23]亚历山大•佩岑尼克：《法律科学：作为知识和法律渊源的法律学说》，第171页。

[24]D•Q•麦克伦尼：《简单的逻辑》，赵明燕译，北京：北京联合出版公司，2015年，第157页。

[25]杨代雄：《萨维尼法学方法论中的体系化方法》，《法制与社会发展》2006年第6期。

[26]利奥拉•伊斯雷尔：《法律武器的运用》，钟振宇译，北京：社会科学文献出版社，2015年，第17页。

[27]利奥拉•伊斯雷尔：《法律武器的运用》，第81页。

[28]亚历山大•佩岑尼克：《法律科学：作为知识和法律渊源的法律学说》，第3页。

[29]杨代雄：《萨维尼法学方法论中的体系化方法》，《法制与社会发展》2006年第6期。

[30]王利明：《法律解释学导论》，第261页。

[31]王利明：《法律解释学导论》，第261～265页。

[32]这一段由华东政法大学法律方法研究院吕玉赞讲师根据国外相关材料整理。

[33]伯恩•魏德士：《法理学》，德文版前言第1页。

【期刊名称】《山东大学学报（哲学社会科学版）》【期刊年份】 2018年 【期号】 2