摘要:  在通说上，行政机关上下级之间层级监督行为一直被归入行政内部行为，不具有行政诉讼的可诉性。崔案在相当程度上可以看作是这种通说支持下的重要判例之一。在崔案的裁判理由中，法院将层级监督法律关系定性为行政内部行为时，已经足以支持崔案的裁判结论。但是，裁判理由论证又转向了“改变或者撤销权”与申请人的权利义务关系和诉的利益的讨论，这是否意味着法院并没有否定层级监督行为与原告崔永超之间存在某种权利义务关系。因此，在今后的类似案件中，通过参考崔案，法院有可能的突破点在于，借助法解释技术，基于“申请”、“外化”两个因素，可以有条件地承认一部分层级监督行为具有可诉性。

关键词:  层级监督行为；可诉性；行政内部行为

一、引言

行政有内外之分，此观念起于何时已经难以考证。但在行政法上进一步强化这种观念的外因，可能与《行政诉讼法》第13条第3项规定之间有关联，这一点业内很少有人会否定。如行政机关是否要督促或者采用何种方式督促它的下一级机关履行某项法定职责，即使是因行政相对人提出请求的，都被当作是行政机关自己“家”里面的事，外人不可以啄评。

20世纪以来，在世界范围内民主行政、责任行政的兴起，加之我国宪法规定“一切权力属于人民”的国体性质，公民参与权获得了国家的认可，环境权、知情权、听证权和请求权等权利获得了法律的确认。当参与权成为宪法规定的基本权利中的当然权利之后，对行政机关上述那种“家事”，行政相对人是否可以进“门”察查呢？由此产生了行政相对人对这种行政机关的“家事”是否有公法上的请求权问题。因公民参与权所带来的思想，已经开始冲击“行政有内外之分”的观念，内部行政已经难以成为行政权可以不受外部监督的籍口了。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确提出了“创新行政层级监督新机制，强化上级行政机关对下级行政机关的监督”的要求。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确指出了“加强对政府内部权力的制约，是强化对行政权力制约的重点。……完善政府内部层级监督和专门监督，改进上级机关对下级机关的监督，建立常态化监督制度。”这些来自体制内的要求都可以看作是执政党和国家对上述新思想的一种制度性回应。

本文选取崔永超诉山东省济南市人民政府不履行法定职责案（以下简称“崔案”）[1]，从法院裁判理由中切出三个问题，论证其裁判逻辑，分析其裁判思路，在此基础上，结合公民参与权，基于《行政诉讼法》第1条所确立的立法目的，分析崔案可以在下级法院审理类似案件时的参考范围，以及在未来的行政诉讼中，法院突破崔案所确定的裁判规则的可能性。

二、基本案情与问题整理

（一）基本案情

崔永超于2014年11月6日向济南市政府提出“要求行政处理申请书”，请求济南市政府：（1）依法确认济南市槐荫区人民政府（以下简称槐荫区政府）以暴力威胁、噪音干扰的方式强迫搬迁的行为违法；（2）责令槐荫区政府立即停止对申请人的噪音干扰，保证申请人房屋可以正常居住；（3）严格按照法律规定对相关责任单位和责任人员作出行政处理。济南市政府未作出任何答复。崔永超提起本案诉讼称，济南市政府有对槐荫区政府的违法行为进行监督和行政处理的职责，其不履行该职责，是典型的行政不作为，使其合法权益得不到保护。法院经审查后认为,人民法院对行政机关行使职权行为的监督应当依照行政诉讼法的规定进行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第6条第1款和第30条虽然规定了上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督，也有权对下级人民政府及房屋征收部门在房屋征收与补偿工作中违法行为责令改正，但此种职权系基于上下级行政机关之间的层级监督关系而形成。上级人民政府不改变或者不撤销所属各工作部门及下级人民政府决定、命令的，一般并不直接设定当事人新的权利义务，当事人可以通过直接起诉所属工作部门或者下级人民政府作出的行政行为来维护合法权益。在存在更为有效便捷的救济方式的情况下，当事人坚持起诉人民政府不履行层级监督职责，不具有权利保护的必要性和实效性，也不利于纠纷的及时解决，且易于形成诉累。因此，济南市政府是否受理当事人的反映、是否启动层级监督程序、是否改变或者撤销所属各工作部门及下级人民政府的决定、命令等，不属司法监督范畴。

（二）问题整理

崔案涉及两级人民政府。基于人民政府组织法等相关法律规定，崔案中各方当事人的行为结构（法律关系）图示如下：

崔案中，崔永超针对槐荫区政府以暴力威胁、噪音干扰的方式强迫搬迁的行为，原本可以向法院起诉，请求确认槐荫区政府这一事实行为违法。但是，崔永超却选择了依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第6条第1款和第30条的规定，向槐荫区政府的上一级政府即济南市政府提交“要求行政处理申请书”，请求济南市政府履行责令改正等监督职责，以保护其合法权益。崔案的核心问题是，济南市政府不履行对槐荫区政府层级监督行为是否具有可诉性？对此，法院作出了驳回再审申请人崔永超的再审申请。从法院裁判理由中，我们可以整理出如下三个问题：

1.关于层级监督关系的法律性质。裁判理由称：“《国有土地上房屋征收与补偿条例》第6条第1款和第30条虽然规定了上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督，也有权对下级人民政府及房屋征收部门在房屋征收与补偿工作中违法行为责令改正，但此种职权系基于上下级行政机关之间的层级监督关系而形成。”基于这一段裁判理由，法院的结论是，对下一级行政机关行使责令改正等职权，是基于上下级行政机关之间的层级监督关系。也就是说，没有这种层级监督关系，也就没有这一行政职权。因此，本文认为，要判定基于此项行政职权实施的层级监督行为是否具有可诉性，就必须先讨论行政机关上下级之间层级监督关系的法律性质。

2.关于“改变或者撤销权”与申请人的权利义务关系。裁判理由称：“上级人民政府不改变或者不撤销所属各工作部门及下级人民政府决定、命令的，一般并不直接设定当事人新的权利义务，当事人可以通过直接起诉所属工作部门或者下级人民政府作出的行政行为来维护合法权益。”在实务中，上一级行政机关“改变或者撤销权”所指向的行政行为，是由下一级行政机关作出的；若上一级行政机关不行使对这一行政行为的“改变或者撤销权”，那么，上一级行政机关这种“不行使”行为与下一级行政机关作出该行政行为的行政相对人之间究竟有否法律上的关系，法院裁判给出的答案是，“一般并不直接设定当事人新的权利义务”。由此，本文认为有必要讨论“改变或者撤销权”与申请人权利义务之间的关系，并寻找“一般”之外的“特殊情形”是否存在等。

3.关于诉的利益。裁判理由称：“在存在更为有效便捷的救济方式的情况下，当事人坚持起诉人民政府不履行层级监督职责，不具有权利保护的必要性和实效性，也不利于纠纷的及时解决，且易于形成诉累。”这段裁判理由有两层意思：（1）不选择“更为有效便捷的救济方式”，却起诉人民政府不履行层级监督职责，基于法院得出了本案没有诉的利益；（2）原告选择了（1）救济方式，不符合行政诉讼立法目的。那么，这段裁判理由与“可诉性”有何关联性，本文将加以分析论述。

三、评析

（一）关于层级监督关系的法律性质

崔案中，裁判理由展开的逻辑前提是，被告与槐荫区政府之间是“层级监督关系”，据此法院推出被告是否督促槐荫区政府履行法定职责——无论是作为还是不作为——不具有可诉性之结论。那么，层级监督关系究竟是一种什么样的法律关系，且它为何可以成为排除法院合法性监督的理由，这就要分析层级监督关系的法律性质。

对于行政机关层级监督关系，行政法学理论研究并不多见。有学者认为：“层级监督是依据行政系统内的隶属关系、层级关系而生成的一种监督途径和方式，它是以上级行政机关对下级行政机关、各级政府对其工作部门之间存在的领导和指导关系为基础的，既是行政系统内固有的、原始的监督形式，也是行政机关内部监督中最基本、最经常的监督形式。”[2]这段文字基本上描述出了层级监督关系制度框架。总体而言，层级监督关系内容涉及如下三个方面内容：（1）层级、隶属关系。以行政区域划分为基础，国家从中央到地方设置了一个金字塔形的行政机关组织体系，作为国家行使行政权的组织基础。其中，行政机关外部之间的层级关系和行政机关之间内部的隶属关系，构成了层级监督关系中两种最为重要的组织体系。前者如国家公安部-省公安厅-市公安局，后者如公安厅—法制总队-复议处。（2）命令—服从关系。无论是层级关系还是隶属关系，其中处于领导地位的上一级行政机关有权对下一级行政机关或者隶属部门都有下令权，下一级行政机关或者隶属部门都必须服从、执行；即使对此有异议，也应当通过法定程序提出。[3]（3）行政一体化。前述（1）和（2）的两个法律关系，都是为了整合各行政机关以及隶属的部门，旨在形成由上一级行政机关“统一领导”[4]的行政一体化制度，即在整个国家行政机关系统内，必须保证上情下达，政令畅通，共同完成现代行政任务。

那么，上述这种“层级监督关系”何异于行政机关与行政相对人之间的法律关系，以至于要把它划出行政诉讼可诉范围之外呢？要分析这个问题，我们必须先来讨论一下涉及本案的《国有土地上房屋征收补偿条例》的两个法律条文，即“上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督（以下简称A条）”和“市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由上级人民政府或者本级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任（以下简称B条）。”A条位于《国有土地上房屋征收补偿条例》总则中，内容上可以当作是对行政组织法相关内容的一种重述，即层级监督关系中上一级行政机关的“下令权”。这种立法例并不少见。B条实质上是对A条的一种实施“担保”，即对“市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的”，上级人民政府或者本级人民政府有权作责令改正，通报批评等监督。由此可见，无论是A条还是B条，其立法目的具有“行政一体化”的保障功能，因此也就难以解释出它们赋予了被征收人有何种法律地位，更难以解释出它们有保护被征收人合法权益的立法要旨。所以，层级监督关系性质上具有内部性，行政机关之间在层级监督关系中发生的各种行为，都属于行政内部行为。依通说，行政内部行为不具有可诉性。[5]

（二）关于“改变或者撤销权”与申请人权利义务之间的关系

无论是学理上的通说还是制定法上的相关规定，对于行政内部行为不可诉的论断，基本上没有多大异议的。[6]若依此理，崔案裁判理由论述到此即可结束，因为此裁判理由已经可以支撑裁判结论了。但是，它却切换一个话题，又论述济南市政府不履行层级监督职责与原告诉讼请求之间并没有直接关联性的上一级行政机关“改变或者撤销权”。或许，在法院看来，因为崔永超提出了“责令槐荫区政府立即停止对申请人的噪音干扰”的请求，实质上是要求济南市政府对槐荫区政府“噪音干扰”行为行使“改变或者撤销权”，达到“停止对申请人的噪音干扰”的诉讼目的。从这点上看，这个问题与崔永超的权利义务还是有点关系的。

在现行法律框架中，除了行政诉讼、行政复议之外，行政机关对下一级行政机关或者政府对所属工作部门作出的行政行为有“改变或者撤销权”的依据，源于《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《行政许可法》等法律、法规的相关规定。在这些规定中，本文根据行政相对人是否有请求权为标准分为两大类：

1. 行政相对人没有请求权。在这个类型中，行政机关是否行使“改变或者撤销权”，完全由行政机关依职权裁量决定，法律、法规没有赋予行政相对人对此有请求权。如《宪法》第89条规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。又《宪法》第108条规定，县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》59条规定，县级以上地方人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令，等等。行政机关这种“改变或者撤销权”的本质是基于前述层级监督关系作出的内部行为，它的行使并不需要以行政相对人申请为前提，其目的在于形成行政机关体系一体化，维护公共法秩序，共同完成现代行政任务，与行政相对人个人权益没有直接关联性。正如崔案的裁判理由所说，在这种情况下，济南市政府“不改变或者不撤销”槐荫区政府“噪音干扰”行为，“一般并不直接设定当事人新的权利义务”。但本文注意到，裁判理由用了“一般”加以修饰，那是否暗示在一定条件下，行政机关不行使这种“改变或者撤销权”的内部行为，也有可能产生设定行政相对人新的权利义务的法律效果，导致行使“改变或者撤销权”行为的法效力外化，从而具备了行政行为的可诉性。

2.行政相对人有请求权。在这个类型中，法律赋予了行政相对人对行政机关行使“改变或者撤销权”有请求权。如《行政许可法》第69条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……”在有利害关系人的请求下，针对行政机关撤销行政许可的决定是否具有可诉性，无论在学理还是判例大都持肯定性见解。不过，在现行法律框架中还存在一种情形，即法律赋予行政相对人有投诉、举报权。如《网络安全法》第49条规定：“网络运营者应当建立网络信息安全投诉、举报制度，公布投诉、举报方式等信息，及时受理并处理有关网络信息安全的投诉和举报。”对行政机关没有启动调查程序或者基于调查作出的处理决定的行为是否具有可诉性，无论是学理还是实务并无一种共识。对这种情形，实务中通常是以这样的规则来处理的，如基于自己利益的投诉，应等同于请求权。在此种情形下，行政机关是否作出行政行为（不作为）以及作出何种行政行为，都具有可诉性；而举报则是基于公益，故行政机关是否作出行政行为（不作为）以及作出何种行政行为都不具有可诉性。这样的区分处理，本文认为大致是妥当的。

由此可见，不管行政相对人是否介入，除了“举报”之外，我们不能一概否认行政机关行使“改变或者撤销权”的行为都没有可诉性。崔案中，原告为了自己免于噪声干扰，以法律上没有赋予的“请求权”，请求济南市政府对槐荫区政府“噪音干扰”行为行使“改变或者撤销权”。尽管属于“行政相对人没有请求权”情形，但它是否属于不直接设定当事人新的权利义务的“一般”情形，并非没有讨论的空间。就这点而言，崔案中的这一裁判理由尚需要进一步展开，论证崔永超的这一请求为何属于“一般”情形，从而否定济南市政府层级监督行为的可诉性。

（三）诉的利益

诉的利益，系诉讼法学上的一个学理概念，它与当事人适格一起成为判定原告是否具有诉权的构成要件。何谓诉的利益，日本的新堂幸司说：“诉的利益，是一个出于如下之趣旨而创设的要件，即根据每个具体请求的内容，来考量做出本案判决的必要性以及其实际上的效果（实效性）。当认为存在着这种必要性及实效性时，该请求就存在着要求获得本案判决之利益（诉的利益）。”对此，新堂幸司进一步解释说，这里的“必要性”是指“有无必要通过本案判决来解决当事人之间的纠纷”，而“实效性”则是“通过本案判决能否使纠纷获得解决？”[7]在崔案的裁判理由中，虽然并未出现诉的利益这一概念，但它用了“存在更为有效便捷的救济方式的情况下”，“不具有权利保护的必要性和实效性”等，显然是指本案原告针对被告不履行层级监督职责提起的行政诉讼，不具有诉的利益。这样的解读应该没有曲解这段裁判理由。

本文的问题是，针对一个已经从两个方面论证了不具有可诉性的行政行为，再讨论本案原告起诉有否诉的利益，很难看出法院的真正用意何在。《行政诉讼法》确立的合法性审查原则，[8]是要求法院对行政行为合法性进行全面审查，不受原告诉讼请求范围的限制。但是，本案还未涉及行政行为合法性审查，尚处于法院审查起诉人是否有权进入法院“大门”的资格——起诉条件。从诉讼经济角度，只要认定起诉人起诉条件不具备，则就可以作出不予受理裁定；已经受理的，可裁定驳回起诉。但崔案在已具备驳回再审申请条件下，又论述了诉的利益有无问题，且在没有实体性论证基础上就断定原告这样起诉，“也不利于纠纷的及时解决，且易于形成诉累，”实属累赘。

四、本案可以参考的范围与可能的突破

崔案不是指导性案例，故对下级法院审理类似案件不具有“应当参照”的法效力。但是，作为最高法院审结的崔案，因审级制度的存在，崔案对于下级审理的类似案件难免会有“同案同判”的影响，即参考性的事实上拘束力。同时，现代行政法发展的趋势是，行政内部行为再也不是外部监督不可涉足之地，将部分行政内部行为纳入行政诉讼范围也并不是不可以讨论的议题。据此，崔案是否可能有所突破呢？

（一）参考范围

基于崔案的事实和裁判理由，其裁判要旨可以归纳为，在没有法律赋予请求权的情形下经行政相对人申请，上一级行政机关不履行对下一级行政机关基于层级关系的监督行为，行政相对人不服该“不履行法定职责”行为而提起行政诉讼的，人民法院应该认定该行为不具有可诉性。崔案是最高法院作成的判例，对下级法院审理类似案件有参考性的事实上拘束力。那么，这种参考适用范围究竟有多大呢？要确定参考适用范围，在适用技术上，前提当然是两个案件之间的类似性，也就是说，类似性决定了崔案的参考范围。本文认为，判断是否存在与崔案的类似性，可以依照下列规则加以判断：

1.不履行法定职责。崔案的诉讼客体是济南市政府“不履行法定职责”行为。所谓不履行法定职责，是指行政机关依职权或者依申请依法应当履行法定职责，但它“拒绝履行”、“拖延履行”或者“不予答复”。故，履行法定职责的情形可以排除在崔案的参考范围之外。

2.存在一个行政相对人的请求。有的不履行法定职责是行政机关基于法定职权主动而为，不需要行政相对人请求在先，或者无论行政相对人是否有请求，行政机关都可以依职权决定是否履行法定职责。崔案中存在着崔永超的一个请求——姑且不论是否有法定请求权，它是本案裁判理由的逻辑起点。所以，依职权不履行法定职责的情形也被排除在崔案的参考范围之外。

3.相关法律规范未明确赋予行政相对人请求权。法律赋予行政相对人请求权的立法例，有“明示”和“暗示”两种方式。前者如《河道管理条例》第47条规定：“对违反本条例规定，造成国家、集体、个人经济损失的，受害方可以请求县级以上河道主管机关处理。受害方也可以直接向人民法院起诉。”后者如崔案所涉的A条和B条。对于A条和B条这样的条款，我们在文义上的确难以找到有“法律赋予行政相对人请求权”的含义，或者当时立法者根本就没有这样的立法原旨。崔案属于法规范“暗示”赋予请求权，故“明示”赋予请求权的情形也被排除在参考范围之外。

（二）可能的突破：如何解释？

崔案的裁判逻辑是，将在层级监督关系中产生的行为先定性为是内部行为，然后基于内部行为不可诉的法理，推出层级监督行为不具有可诉性。这样的裁判逻辑在一些地方法院行政审判中也得到了普遍的遵循。[9]那么，这是不是意味着行政机关层级监督行为的不可诉性就不能抹去呢？本文认为，要否定这一设问，取决于我们的法解释技术的有效性，当然，更为深层次的法理念，则是我们能否直面中国现实问题，从中国法实践中提炼出中国法理论。本文以下讨论两个问题，目的不是想给出上述问题的答案，毋宁是提供解决问题的思路。

1.“暗示”能够解释出“请求权”吗？

如前所述，崔案所涉的A条和B条，法院将行政机关据此实施的层级监督行为(不作为)定性为内部行为，无论是否有行政相对人的“请求”，行政机关是否实施或者如何实施，仅仅涉及公共利益，不涉及特定个人的权益。这在大陆法系国家行政法理论看，此情形属于“反射作用”。因为“整个公法均服务于共同利益。……但是共同利益不同于个人利益的总和，尽管共同利益总是与个人利益水乳交融。”[10]因此，行政机关原则上是为公共利益而行使权力。如果要保护个人利益，那只能借助法律“通过向个人赋予法律手段，公法承担起服务于个人利益的任务，并且个人权利的范围本身也由此得到了扩展。”[11]也就是说，当法律不向个人赋予法律手段，它就不保护特定个人的合法权益。那么，我们是否可以用大陆法系国家行政法上“保护规范理论”来解释中国问题呢？本文认为，（1）中国行政法理论上并没有“保护规范理论”的原生性制度基础，近年来有判例十分有限地引入“保护规范理论”，因此，仅仅用“保护规范理论”来否定崔案中有“暗示”请求权存在是否妥当，并非没有可以讨论的空间。（2）即使借助判例引入“保护规范理论”，那么在公众参与权兴起的当下，“保护规范理论”是否可以作一些中国式的调适呢？也就是说，假如公众参与权有主观权利的成份，那么我们对于崔案所涉的A条和B条的解释，就可能会发生一些理路上的转向。

进而言之，在现代行政法变迁过程中，若导入人民主权理论或者公众参与理论之后，如崔案中的A条和B条这样的法规范在内容上应该会发生一些质的变化，至少会留下一点可以作法解释的空间。本文之所以称之为“暗示”，是因为这种“暗示”赋予行政相对人的请求权，是需要通过法解释技术才能转化为“明示”的。从某种意义上说，这里的“暗示”可能仅仅是一个法空壳，其内容是由法官在个案场景中加以充填。也正因为如此，在这样的个案中，法官可能会创造出某种“新权利”。在人类法文明进步史上，法律的进步在相当程度上都是这样表现的。同时，在现代社会中，社群主义主张公共利益优先于个人利益，而共和主义则主张个人利益与公共利益应当共存和互动。从这个意义上说，共和主义或许更符合当下中国社会发展的趋势。个人在公法上的权利，一定是一种被渗入了公共利益因素的权利。 现代行政，不仅仅是干预行政、给付行政，还包括责任行政；当责任行政衍生出公众参与权之后，我们是否还要恪守传统行政法上的某些教条呢？基此，我们从公法上仅仅以实现公共利益为要旨的行政权不履行之事实，推出行政相对人对其有公法上的请求权，逻辑上似乎也是可以成立的。这类个人参与性的公法上权利，如环境权、知情权、监督权等，都可以归入参与权谱系之下的个别性公权利。

对崔案所涉的A条和B条，崔永超针对槐荫区政府（下一级行政机关）有请求权，本无异议，但如果认为这两个条款仅仅是对崔永超有“反射作用”，其层级监督行为一概排除其于可诉范围之外，那么，崔永超只能起诉槐荫区政府（下一级行政机关）“不履行法定职责”，以寻求权利救济。若基于参与权理论开放给崔永超对济南市政府不履行监督职责行为（层级监督行为）可以提起行政诉讼，即由上一级行政机关不是由法院来解决争议是否更为经济呢？《行政复议法》不正是基于这样的法原理所创设的一种救济制度吗？

2.法解释的两个基点：申请、外化

若前述问题是肯定的，那么，法解释技术的基点何在？本文认为，（1）申请。上下级行政机关之间的层级监督关系，固然属于行政内部关系；在制度上，上一级行政机关监督下一级行政机关具有维护行政“统一性”、“整体性”之功能，其所要保护的是公共利益。但在法律没有“明示”地“向个人赋予法律手段”情况下，行政相对人提出的“申请”是否可以改变这一功能或者添加另外功能呢？这可能是崔案所涉问题的关键所在。本文认为，在现代社会，因公众参与理论发达，个人在公法上的法律地位，并仅限于为个人利益才有必要赋予其请求权，如获取政府信息申请权、环境保护法上的个人请求权等，其内容已经不限于传统法理上的个人权利。[12]因此，针对崔案所涉的A条和B条，基于下一级行政机关“违法”事实而向其上一级行政机关提出的“申请”，在一定程度上改变了A条和B条的原有的性质和立法旨意，上一级行政机关不履行“层级监督”职责的行为，不能再游离于行政可诉为行范围之外了。（2）外化。行政必须一体化，方能完成行政任务。因此，行政机关上下级之间设计了一个监督机制，可以确保行政机关上下级之间步调一致。可见，这个监督机制目的并不具有保护个别化权利的功能，故上一级行政机关不履行对下一级行政机关监督之职，行政相对人不具有公法上的请求权。这一论断在传统行政法理论上是可以成立的。但是，如（1）所论，一旦出现行政相对人为了保护自己的利益，基于下一级行政机关“违法”事实而向其上一级行政机关提出的“申请”，此时他不应当被当作是一个拔刀相助的路人甲出来“帮忙”。行政相对人针对这种“层级监督行为”提出的“申请”，已经足以使该行为有了法效果“外化”的成份。

五、代结语：本土化的思考

中国行政法理论自清末民初以来师承日德，上个世纪90年代以来又兼蓄英美，“法律殖民地”色彩十分浓重。但是，法律毕竟是要用来解决实际问题的，它不是某种意义上的装饰品。“每个国家皆由一种独特的文化本质所界定，而其法律只是此种本质的一种体现。”[13]由崔案所引出的问题，在中国老百姓看来，儿子不干活，叫他老爸来督促，这种做法是天经地义的。但是，我们的法院却说“不”。当然，这个比喻未必妥当，但道理却明明摆在那里，毕竟法院裁判的可接受性对象主要是没有多少法律知识的芸芸大众。

本文认为，行政内部行为已不宜也不能成为层级监督行为（不作为）不可诉的责任避风港，因此，在一定条件具备下将层级监督行为纳入行政诉讼可诉范围，在中国或许是必要且可行的！崔案的裁判理由中“一般并不直接设定当事人新的权利义务”的表述，或许就是睿智的法官已经为这样的法解释保留了一种“可能性”？！

注释:

[1] 最高人民法院《行政裁定书》（[2016]行申2560号）。

[2] 杨伟东：《关于创新行政层级监督新机制的思考》，《昆明理工大学学报》2008年第1期。

[3] 《公务员法》第54条。

[4] 参见《宪法》第89条第3项、第3项，第108条、第110条第2款。

[5] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第6版），北京大学出版社/高等教育出版社2015版，第423-424页。

[6] 也有学者认为，部分内部行为应当纳入到行政诉讼受案范围。参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（第3版/上卷），法律出版社2016年版，第429页以下。

[7] [日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第187页。原田尚彦认为：“诉的利益，通常从以下三个侧面来加以判断：请求的内容是否适合作为审判的对象（诉讼对象的问题）；当事人对于请求是否具有正当的利益（当事人适格的问题）；从周围情况看，是否存在足以使法院对请求作出判断的具体实际利益（具体利益或者必要性的问题）。”[日]原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社2014年版，第2页。原田尚彦也认为，狭义上的诉的利益仅仅是指，与本文这里所谓的诉的利益相当。

[8] 参见《行政诉讼法》第6条。

[9] 如在郑根喜因诉老河口市人民政府履行责令老河口市酂阳办事处酂南社区居民委员会公开集体资产收支信息的法定职责案中，法院认为：“另外，在本案存在更为有效便捷的救济方式的情况下，郑根喜坚持起诉老河口市人民政府不履行层级监督职责，不具有权利保护的必要性和实效性，也不利于纠纷的及时解决，且易于形成诉累。老河口市人民政府是否受理郑根喜的反映、是否启动层级监督程序、是否责令酂南居委会公布原酂南村的财务事项，不属司法监督范围。”湖北省高级人民法院《行政判决书》（[2016]）鄂行终698号）。

[10] [德]耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬等译，中国政法大学出版社2012年版，第63页。

[11] [德]耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬等译，中国政法大学出版社2012年版，第72页。

[12] 《行政复议法》第20条规定：“公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。”

[13] [美]络德睦：《法律东方主义——中国、美国与现代法》，中国政法大学出版社2016年版，第37页。

作者简介：章剑生，法学博士，浙江大学法学院教授。

文章来源：《政治与法律》2017年第12期。