郑贤君:基本义务的共和品性:罗马精神的复兴

选择字号:   本文共阅读 1060 次 更新时间:2016-09-02 17:28

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郑贤君  

摘要:  共和主义的基本义务体现了罗马精神,强调公民在公共生活中的主人身份,其思想基础是免于支配的自由,并与自由主义务形成了重大区别。自由主义认为国家是“必要之恶”,义务被视为对自由的干涉。共和主义认为国家是共同善,义务是对人权和公民权的保护。共和主义不将自由视为自然和前政治的存在,而是社会政治过程的产物,须在商谈的基础上形成正确理性。在吸收义务的对价说、保险说、牺牲说和情感说的基础上,本文区别了自由主义和共和主义两种义务,补充了“租税债务说”、“兵役职务说”、“绝对义务说”和“义务权利对等说”的内容,提出了义务职责说,用共和理论对基本义务进行了新的解释。

关键词:  公民身份 共和主义 免于支配的自由 品德 人权保护


自由的代价是永恒的警惕。自由主义一直将基本义务视为国家对个人的压迫及对基本权利的最强侵害,[①]其特征是敌意、怀疑和防御。立基于公民身份,共和主义认为义务是对人权的保护,其特征是效忠、信任和热爱。资格、品德和参与勾勒出共和主义下的个体形象,安全而非伤害提供了重新理解基本义务宪法属性的思想背景。


一、一种公民身份

共和主义的基本义务是一种基于个人在公共生活中的身份而产生的职责。这种公共身份的主旨并非参与,而是自主和对共同善的奉献。不同于传统的消极自由和积极自由的区分,共和主义的自由是第三种自由,从属于无支配的自由,而非免于干涉的自由。

自由的反义词是奴役,无支配的自由是一种摆脱奴役的状态。这一自由观来源于古罗马,是欧陆民法精神而非盎格鲁-撒克逊传统,最初体现在西塞罗的思想中。该思想将自由视为把公民和奴隶区别开来的一种身份,即不必生活在主人权力之下的一种身份。这种身份不是原子基础主义的,而是基于共同善,是个人在公共生活中的地位。罗马法规定,只有具有公民资格的个人即自由民才可享有权利,外邦人和奴隶缺乏法律人格。《查士丁尼汇编》开篇题为“人之身份”,公民联合体内部一个最重要的区分,是把享有身份的人,或曰“自由人”,与生活在奴役状态中的人区分开来。该汇编开宗明义地指出:“人之身份法的主要区分是,人要么自由,要么奴隶。人皆如此。”“自由人皆享有自由,乃是因为他们处于‘自己的权力之中’,而非处于‘他人的权力之下’。相反,奴隶丧失自由,则是因为他们生活在‘一位主人的权力之下’,从而受制于主人,或曰专断意志。”[②]

何谓共同善?共同善是指共同事业,可译为公共利益或公共福利。罗马作家认为:“只有当法律和政治的安排能够保障政府将不得不关注共同善(common good),公民才能享有这种地位。”[③]虽然这一精神是对古希腊亚里士多德思想观念的继承,但主要是在古罗马共和制度诞生的。在其漫长的发展传统中,马基雅维利、孟德斯鸠、托克维尔、卢梭、洛克成为其代表人物。马基亚维利热切赞同古罗马这一传统,认为自由等同于不受支配;“无支配只有通过公共生活以共同善为导向之政制中的成员身份才能获得;这样一种政制具有法治、分权、阶级代表等罗马制度的特征”。[④]洛克是共和主义自由观的极佳代表,他在《政府论》(下篇)专辟“论奴役”,认为“人的自然自由,就是不受人间任何上级权力的约束,不处在人们的意志和自然法之下”“谁都不能以协定方式把自己所没有的东西、即支配自己的生命的权力,交给另一个人”。[⑤]强调个人在国家政治生活中的主人地位决定了基本义务的宪法品质。

无支配的自由既有别于贡斯当的古代人的自由和现代人的自由,也不同于柏林在此基础上发展出的消极自由和积极自由,与霍布斯阐述的免于干涉的自由亦有本质区别。贡斯当区分了古代人的自由和现代人的自由,认为古代人的自由是积极自由,现代人的自由是一种消极自由。古代人的自由表现为个人对公共事务的参与和义务的积极履行,“这种自由在于积极参与政治权力,而不是和平地享受个人独立。” [⑥]义务具备公共属性,无论税收还是服兵役都属于公共事务。税收是增加公共财政,负兵役是维护国家安全。积极自由的核心价值是参与,与共和主义免于支配的自由有着本质区别。

柏林在贡斯当的基础上发展了著名的二分自由,即消极自由和积极自由。他认为,消极自由是一种摆脱干涉的自由,积极自由是一种自我控制的自由。[⑦]在无支配的自由观看来,这种自由的叙事方式维持着一种古老的乡愁,延续着贡斯当对自由的想象。即以雅典人的公共生活为模式,将前现代人的自由想象为关注民主的成员身份、参与以及由这些归属带来的满足感。现代人的自由关注个人主义的社会,他们放弃了公共参与的理想,在此领域中个体可以随心所欲,个人保护占据更为重要的地位。柏林将自由立于希望和恐惧之上,[⑧]表现在基本义务的履行上,公民在遵守国家法律的同时,始终在情感上持有警惕和抗拒。

霍布斯的自由观属于无干涉的自由。物理学给予其灵感,通过对运动着的物体的观察,霍布斯发现阻挡物体前进的是障碍,排除障碍物体就可获得前行的自由。他说,“本义上的自由”仅仅是“物理的自由”,是物体不受外在物理妨碍而运动的自由。建立在这一认识基础之上,霍布斯认为,所有的法律都是对自由的妨碍和威胁,但是,只要法律受到了制约,遵守这些法律就不妨碍自由。他的推理依循于这一逻辑,所有的法律都是对自由的侵害,纯粹意义上的自由只存在于法律的沉默之处,只有在法律没有触及的地方才存有自由,“即法不禁止即自由”。共和制下的公民并不比君主制下的臣民享有更多的自由,他们同样生活在法律的干涉之下;反之,在君主制国家,臣民在没有完全受到法律强制下是自由的。[⑨]这是典型的臣民自由,其目的在于维护君主专制。当时的学者们认为“霍布斯一心鼓吹的那种绝对归顺的形式,将导致一种彻头彻尾的束缚和奴役状态。”[⑩]

霍布斯提出了租税对价说,也可称为“租税债务说”,认为租税是对政府所行政务之交换的对价。公平征税属于平等正义的范畴,税收的公平不依赖于财富的平等,而依赖于每人由于受到国家保卫而对国家所负的债务。[11]霍布斯认为义务是与个体安全联系在一起的概念,是维护个体生命、财产和安全的代价。义务是个人和国家之间的债务关系,国家保卫个体安全,个人必须为此付出代价。无论是纳税还是服兵役,其目的是使每一个人各安生计,因而是正义的,税收不过是个人因享受国家保护所负之债。“主权者向人民征收的税不过是公家给予保卫平民各安生业的带甲者的薪饷。鉴于每一个人由此得到的利益是得以安生……而生命则无分贫富一律珍视;所以贫者对于保卫他的生命的人所负的债便和富人所负于这种保卫者的相等”。[12]霍布斯的“租税债务说”带有典型的社会契约特征。但是,无论对价还是债务,虽然都不乏公平和正义,依然不脱消极和被动属性。义务的履行既非基于共和主义的公民身份,也非公民品德,其所谓的“个体安全维护”带有强烈的恐惧色彩。这与《利维坦》的主旨、霍布斯的个人经历及社会契约的心理假设完全一致,即“人与人的关系是狼与狼的关系”,说明支撑霍布斯义务观的心理基础是恐惧和仇恨。昆廷.斯金纳持类似观点,认为霍布斯“将国家视为一股威慑性的、同时也是保护性的力量。”[13]霍布斯善于用视觉表达观念,在一幅画中,“图中的民众崇敬地仰望着他们的主权者,这份崇敬属于那些能够镇压住分裂势力,为臣民提供充分的安全保障,使之得以生活在繁荣与和平之中的人。”[14]


二、伤害与安全

自由主义认为义务是国家对个体权利的残忍剥夺,共和主义认为基本义务的履行是为了个体安全和幸福,而非是对自由、财产和安全的伤害。主人而非奴隶和仆役使个体乐意为国分忧,这种甘之如饴的奉献精神就是公民品德。

传统观点认为,共和仅限于政体上的民选而非世袭、限任制而非终身任职,这只是共和观念的一部分,即民主和参与。虽然民主参与在共和主义传统中占据重要地位,但它并非共和主义的根本和重要价值。共和观念的核心是免于支配,摆脱奴役,被称为“自由之前的自由”。共和主义和自由主义在以下几方面形成重要区别:1.自由主义奉行无干涉的自由,共和主义坚持无支配的自由。2.自由主义的个人从属于自然状态下,是原子式的、分散和孤立的个体,共和主义之下的公民是政治社会的主体。3. 自由主义之下的个人具备自利品质,共和主义的公民要求美德 4. 自由主义对法律的实质价值没有要求,只要求法律具有形式正当性,共和主义要求“良法”或“善法”,追求实质正当。 5. 自由主义之下的个人对国家保持永远的警惕,共和主义要求公民服从国家。6. 自由主义对待国家悲观,是一种消极的不信任,共和主义乐观对待国家。7. 自由主义要求国家是一个“小政府”,共和主义赞同一种更大的国家权力。简言之,但共和主义的自由是一种公民自由,自由主义的自由是一种自然自由。

自由主义认为义务是国家是对自由的干涉。这种伤害论和干涉论一直主宰着基本义务的叙说方式,成为强制义务观的主要版本。在自由主义看来,通过征收赋税和实施强制性的法律,政府就是对人们生活的干涉。戴雪偿言:“和平意味着较轻的赋税,而战争自然意味着沉重的赋税,但是重税,不论其是否正当(一般来说是正当的),永远都意味着要缩减每个公民按照他自己选择的方式使用其财产的能力。这是对他的自由的侵犯,尽管在许多情况下是十分正当的干涉。”[15]这是典型的自由主义义务观,它将义务视为对个人的伤害和行动能力的缩减,由此构成了自由主义法治的中心,以及对国家的永恒警惕。“共和主义者拒绝将法律限制自由的方式等同于暴徒或窃贼的方式”,[16]而是认为“如果共和国是合法地强制公民、向其征收赋税甚至把他们投进监狱,它都没有剥夺他们的自由。”[17]洛克说道:“如果(法律)仅仅是为了使我们不致堕入泥淖和悬崖,那么就不应当被称为限制”。[18]

“对有德行的代表的信念正来自于公民(德性)的乐观主义。”[19]麦迪逊在起草宪法时说道:“我遵循有德性和理智的人民选举有德性和智慧的人这一伟大的共和主义原则。”[20]对国家的热爱和信任使共和主义将义务视为对个体自由和安全的保障,而非剥夺和伤害。罗马是一种区分主人和奴隶的政体形式,这种政体的精神实质是品德。“共和国需要品德,君主国需要荣誉;而专制政体则需要恐怖”。[21]这是孟德斯鸠对各种政体精神实质的精辟概括。严复在译介《法意》之时将其凝练为“共和之精神在德,君主之精神在礼,专制之精神在刑。”[22]各种政体不仅有其内在的精神实质,还必须有与之相匹配的公民德行。卢梭说道:“我看出一切问题在根本上都取决于政治,而且无论人们采取什么方式,任何民族永远都不外是它的政府的性质所使它成为的样子。”[23]孟德斯鸠认为教育的法律应该和政体的原则相适应:“在君主国里,教育的法律的目的应该是荣誉;在共和国里。应该是品德;在专制国里,应该是恐怖。”[24]何为“品德”?此处的品德是一种公德,而非私德;是公共领域中的个人道德,而非私人领域中的个人品德;是利他的政治道德,而非自利的私人道德。简言之,就是爱祖国。“我应该指出,我所谓品德,在共和国的场合,就是爱祖国。这不是道德上的品德,也不是基督教上的品德,而是一种政治品德。因此,我把爱祖国、爱平等叫做政治的品德。”[25]“善人”并不是基督教上的善人,而是政治上的善人,具有政治品德。“他是爱他的国家的法律的人;他的行动是出于他爱他的国家的法律。”[26]品德不仅是共和政体的精神实质,还是平民政治必不可少的动力,因为义务是对个体的伤害和侵犯,反而是个体安全和快乐的保险。

孟德斯鸠提出租税保险说,认为租税是人民因生命财产上受国家保护之利益所付之报酬。他认为,义务和自由密不可分。赋税是交纳给自己的,是为了确保人民安全和快乐地享有所余财产,赋税轻重和自由互成比例。《论法的精神》一书设专章讨论赋税和自由的关系,名为“赋税、国库收入的多寡与自由的关系”。[27]“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分,以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产。”“大多数共和国可以增加赋税,因为国民相信赋税是交纳给自己的,因此愿意纳税。”“国民所享有的自由越多,便越可能征较重的赋税,国民所受的奴役越重,便越不能宽减赋税”。[28]

克兰德认为,租税是国民对国家有绝对的服从义务即牺牲之金额,此谓强制赋金,又可称为牺牲说。[29]卢梭断然不承认义务的牺牲说,而是坚持回馈说,认为义务是“取之于国而还之于国”,是对从国家那里获得安全而付出的报偿,乃至收益。因为,社会契约是公平的约定,臣民遵守约定没有服从任何人,而只是在服从他们自己的意志,[30]为公共利益而奉献的那一部分完全是出于自安。义务是社会契约的一部分,也是把大家联结在一起的约定,其性质是相互的。“把我们的社会联结在一起的约定之所以成为义务,就只因它们是相互的。”[31]“在履行这些约定时,人们不可能只是为别人效劳而不是同时也在为自己效劳”。[32]他进一步说道:“每个人都有权冒自己生命的危险,以求保全自己的生命。”[33]即“置之死地而后生”。“一旦承认这种差别,那么在社会契约之中个人方面会做出任何真正牺牲来的这种说法便是不真实的了”。[34]“他们所献给国家的个人生命也不断地受着国家的保护;并且当他们冒生命之险去捍卫国家的时候,这时他们所做的事不也就是把自己得之于国家的重新给国家吗?”[35]“为了保障我们的安全,只需去冒一旦丧失这种安全时我们自身所必须去冒的种种危险中的一小部分,这难道不是收益吗?”[36]换言之,得大于失,或者得有所偿。对比奉献出的生命安全与财产,个人得到的安全保障远高于所失。卢梭甚至认为公民应绝对服从义务,完全没有必要去判断他所冒的危险是哪种危险。“当君主对他说;‘为了国家的缘故,需要你去效死’,他就应该去效死;因为正是由于这个条件他才一直都在享受着安全,并且他的生命才不再单纯地只是一种自然的恩赐,而是国家的一种有条件的赠礼。”[37]在卢梭眼里,生命因报效国家而非纯粹自然之物,而是成为国家的一种政治礼赠。

无独有偶,孟德斯鸠在关于兵役问题上持牺牲说,将军人视为一种公职,并与身份和品德相连,担任公职是公民不能拒绝的职责,可以强迫一个人在军队中担任职务,故可将兵役义务称为“公职说”。“这是因为在共和国里,品德要求我们必须为国家不断牺牲自己,并做自己本不愿做的事情。”[38]“法律应不应该强迫公民接受公职?我的意见是,在共和国,应该;在君主国,不应该。在共和国,公职是品德的标志;是国家对公民的信托。公民的生活、行动与思想,都应该完全是为了国家,所以不得拒绝担任公职。”[39]担任军职完全是与身份、资格、品德、职责联系在一起的事情。“在共和国里,一个人只是以法律和祖国的保卫者的资格才能拿起武器;因为他是公民,所以在一定的时期内他要去当兵。”[40]将军人视为公职有着悠久的传统,柏拉图在《共和国》第八卷里,将拒绝担任公职列为共和国最为腐化的犯罪。在其所著《法律》第六卷里,主张对拒绝公职者处以罚金,在威尼斯,即处以流放。狄特.李维在其所著的《罗马编年史》中写道:“伙伴们,你们应该把防卫共和国的一切岗位看作光荣的才对。”[41]

麦迪逊认为,共和主义政府比“其他任何形式的政府”要求更多的公民德性。[42]义务是个人的荣耀、德行与能力的表现,对国家的效忠而非警惕成为共和主义的情感品质,成为理解共和宪法传统义务的精髓。


三、敌意与效忠

自由主义以仇恨为前提,将义务视为对个人自由的威胁。“一切法律和政府本身视为对自由的一种威胁;不管国家的强制和赋税受到了多少制约,这些行为仍然代表了一种干涉,就像任意的欺凌或盗窃一样,对自由构成了威胁。”[43]对于自由主义而言,所有法律都是对个体的强制,一切限制性的法律都妨碍自由,也是对自由的伤害。对国家的怀疑、仇视、不信任构成自由主义的基本精神品质,而对国家的效忠、忠诚、信任和热爱成为共和主义的义务情绪(sentiment)。

自由主义始终对国家保有警惕,认为义务是对个人财产的剥夺。英国一直是个人主义的天然故乡,“在构成英国宪法史的漫长冲突中,个人主义意味着对王室特权的仇恨,或换言之,是对国家集体、专断权力的仇视;这种个人主义培育了英国人本能地、顽强而努力地捍卫法治。”[44]当时,欧洲大陆与英伦三岛正经历着历史上前所未有的工人运动,戴雪一边不无焦虑地观察着集体主义浪潮的发展,一边冷静地将集体主义和个人主义进行对比,他看出“集体主义者似乎并不认为,仅仅将个人的财富转移到国家的国库中这件事本身就是一项巨大的恶”。

作为一种珍贵的政治情绪,效忠是将无支配自由作为国家理想时引发的一种可能激励,诱发个人对政治体的忠诚。简言之,它是一种自我理解、鼓舞和投射。首先,政治社会中的任何人都是平等的,没有高下、尊卑之别,相互欣赏。其次,无支配的自由激发个体对现有制度的尊重、理解;最后,无支配的自由激励个体遵守法律。理想、尊重和遵守激励共和主义之下个体的自豪、乐观和参与,从而使其具备了支持、忠于政治体和法律的品行。在此体制下,义务履行源于公民作为主人的荣耀,效忠和忠诚是其情感前提。进一步而言,效忠和忠诚来源于”共同善“。共和主义认为国家是最大的共同善,用黑格尔的话来说,国家是最高伦理的体现。对国家这一政治体的承认,以及个体之于该政治体的身份与归属感,是引发效忠和忠诚的基础。

基本义务的感情说认为,义务既非国家对个体的伤害和侵犯,亦非剥夺,而是源于个人对国家保护所产生的情感,也可称为“绝对主义义务观”。《清末宪法草案乙全本》评说:“义务者,依权利对国家保护而生之感情也。臣民赖国权保护,得享安全之幸福,断无违抗之情事。于是绝对服从之义务以生。此义务即臣民对国家当然之义务也。”[45]在君主制下,绝对服从义务源于臣民对国家保护所产生的效忠与热爱,没有任何抵抗情绪。与孟德斯鸠的兵役义务牺牲说不同,绝对主义服从义务完全出于自愿,义务的履行非强人所难,不是“做自己本不愿做的事情”,而是当然之义务,丝毫不予违抗。绝对主义义务在心理和情感上没有受到丝毫强制,而是心甘情愿的服从。感情说既适用于君主国,也适用于共和国。所不同的是,臣民效忠的是他人,公民热爱的是自身。

严复提出了义务“对等说”或者“一致说”,认为义务基于权利而产生。他坚持权利义务相一致原理,将义务与立宪国家人民主人身份联结在一起。他在《法意》一书的按语“一二六”中指出:“义务者,与权利相对待而有之词也。故民有可据之权利,而后应尽之义务生焉。无权利,而责民以义务者,非义务也,直奴分尔。是故若右之术,惟立宪民主之国,而后可行。立宪之民,有橐橐主权,而可以监督国家之财政者也。”[46]这就是说,义务是基于立宪国家人民享有的主权身份而担负的职责。权利在先,义务在后。倘若个体不享有权利而尽义务,那就与奴隶没有分别。“直奴分尔”即索性就是奴隶身份。这种权利义务对等说生命久远,迄今尚为我国宪法接受,体现为第51条的规定,即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

在共和体制之下,个人身份与政治共同体唇齿相依,荣辱与共。国家的安全、荣誉和利益与个人安危系于一身,义务履行属于公民职责。我国宪法第52条规定:“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。第54条规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”。与自由主义认为国家是被统治者的受托者不同,孟德斯鸠认为公民是国家的受托者,说明公民才是国家的主人。在共和政体之下,国家的统一和安全和个体安全系于一身。一损俱损,一荣俱荣。这是一种有别于封建帝制“家国一体”的国家情怀,是平等、自治的公民对公共利益的自豪与热爱。“纳税光荣,偷税可耻”,正是体现了对国家热爱与的效忠的朴素情怀。


四、削弱与保护

自由主义认为义务是对个人能力的削弱,共和主义认为义务是对人权的保护。基于公民身份,共和主义不仅要求免于支配,还须免于专断,义务设定须符合共同善。这意味着义务是完全自主的公民为公共福利和自身安全而履行的一种公共职责。

十九世纪英国流行的看法是,税收是在增加国库的财富,是国家能力的增强,但却是对个人力量的削弱,是对个人行动能力的缩小。戴雪认为,“通过税收手段提高公共收入,不仅仅减少了纳税人的收入,在一定范围内也缩小了他自由行动的能力;而且,更重要的是,它增加了国家的收入和力量”。“因此,缩减个人自由行动的能力,增加政府的权力,不仅与边沁自由主义者的政策背道而驰,而且也是违背了边沁自由主义者情感的”。[47]共和主义认为:“一个国家本身不能支配其公民,反而能够为他们提供一种独特的保护,以防止其内部或外部的敌人基于私人权力的支配——只要他能够按照公共利益、共同的财富、共同的事业来追求唯一的目的,并使用唯一的手段。” [48]

共和主义认为义务设定是为了人权保护。安全维护属于共同善,无支配的自由要求预防国家权力对私人领域的支配,公共生活必须是为了共同善或曰共同福利。共和主义认为,政治国家不仅不能支配个人自由,反而必须为个人自由的实现提供保护。这种保护分为内外两部分:对外维护和平,提供国防安全;对内持秩序。前者需要建立军队和民兵,后者需要筹建警察、法庭等。美国宪法序言规定:“我们合众国人民,为建立更完善的联盟,树立正义,保障国内安宁,提供共同防务,促进公共福利,并使我们自己和后代得享自由的幸福,特为美利坚合众国制定本宪法。”公共生活的目的既要求国家提供保护,也需要公民奉献,后者构成公民在公共生活中的义务。这意味着义务设定必须是基于公共福利,必须有助于自身安全的维护;否则,非维护自身安全和福利的义务不具备正当性。法国《人权宣言》清晰地阐明公共武装力量和公共赋税是为了人权和公民权的保护而建立的。《人权宣言》第12条规定:“人权和公民权的保障需要公共的武装力量。这一力量因此是为了全体的福祉而不是为了此种力量的受任人的个人利益而设立的。”第13条规定:“为了公共武装力量的维持和行政的开支,公共赋税是不可或缺的。赋税应在全体公民之间按其能力平等地分摊。”

共和主义强调义务是“善法”。共和主义宪法奉行非权利基础主义,它将政治运行的重心置于国会而非法院,倡导民主参与,及公共决策的自主性。其突出特点是重视政治上的平等,关注活跃的公民参与,强调程序公平。以布鲁斯.阿克曼、凯斯.桑斯坦、米歇尔曼等为代表,共和主义传统提供了一种解释美国宪法的新模式,其中心观点包括以下几个方面:一是,他们认为权利并非自然的产物,并非前政治的,而是社会政治的产物。二是,他们摒弃权利基础主义的宪法观,倡导民主参与的宪法模式。三是,他们不认为法院位于宪法大厦的中心,而是主张国会中心主义。四是,共和主义宪法传统提倡参与、协商和对话的政治过程,是一种主体间性的、程序性的理性商议。共和主义不认为权利是自然和前政治的存在,而是政治和社会过程的产物,正义、自由和权利必须经由理性地协商才可以达致,任何涉及个体自由、权利的公共决策须在商谈的基础上作出决定。这一致力于立法机关政治过程的宪法观念,与其说更加符合民主,不如说是共和观念的体现,目的在于涉及个人安全的自由须免于专断权力的支配。共和主义与自由主义的不同之处之一在于对实体正义的要求,即自由主义仅仅要求形式上的法律,共和主义对政府的要求更为苛刻,法律须为“善法”。对国家的乐观和信任及“大政府”要求义务的设定必须建立在商谈基础之上,因为善法非自然之物,须经理性的人们共同协商才可达成。

共和主义坚持义务是自主意志的达成。非权利中心主义发展了一种不同于自由主义的民主观,强调关键在于为法律创造一个经得住检验的环境,而不在于要求法律的制定必须得到一致的同意,因而共和主义尤其注重政治过程。基于对西方社会政治实际运行状况的解释,共和主义自由观既不认为权利来自斗争,也不认为权利是社会政治力量的对比,更不认为正义是各种利益团体的较量和博弈的结果,而是认为来自理性的商谈和论辩。在涉及义务这一公共决策问题上,各方利益主体不仅充分参与,还须对话、商讨、辩论,公共舆论、利益群体、立法者须确保知情权,要求保持退出的机制。第一,义务的设定须经公开讨论,公共舆论可就某项义务是否有助于增进公共财政和事业及其必要性展开论辩;第二,涉及义务的各种数据须在符合国家安全的前提下尽可能透明、公开,便于信息对称、增进交流的有效性。以税收义务为例,公众必须知悉某项税种的用途、税率、税基、征收方式和期限必须。第三,各种沟通渠道应尽可能畅通,为各利益群体参与讨论提供便利。第四,立法机关依据程序召开听证。第五,各种义务须有相关的质疑、抱怨和申诉机制,以利于监督、评估,判断是否符合理性。


结语:职责说

“不得拒绝担任公职”。自由主义始终对国家深怀恐惧,认为义务是对基本权利的侵害;共和主义坚信国家是共同善,认为义务是对人权和公民权的保护。共和主义义务观是对罗马精神的传承,是欧陆民法传统和个人自治在公共领域中的表现。它区别于撒克逊传统中自利的个人对国家的敌意、仇恨与警惕,是平等的德性的公民在乐观精神的鼓舞下,出于对国家的信任和热爱,依据自主意志,为增强自身能力寻求人权保护的公共职责。

免于支配的自由是古老的,它是一种公民共和主义。该思想在西方国家复兴已有近半个世纪之久,并在诸多学科包括哲学、政治学、史学等领域得到广泛关注和讨论。其复兴既是政治学对法律学的推崇,也是宪法学向罗马法的再致敬。我国是一个共和国家,爱国主义和集体主义有着悠久的历史传统。我国宪法第1条规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第24条第二款规定:“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育。”基本义务的共和品质可唤起国民深沉的爱国情怀,忠于祖国,遵守法律,颐养德性。

注释:

* 该文为教育部人文社会科学基金项目“基本义务的宪法界限与司法审查标准”(13YJA820074)的阶段性研究成果。

[①] 参见郑贤君:《基本义务的宪法界限:法律保留原则之适用》,载《长白学刊》,2014.3.

[②] 【英】昆廷.斯金纳:《霍布斯与共和主义自由》,管可秾译,上海三联书店2010年,第2页。

[③] 【澳】菲利普.佩迪特:《共和主义》,刘训练译,江苏人民出版社2009年,第315页。

[④] 【澳】菲利普.佩迪特:《共和主义》,刘训练译,江苏人民出版社2009年,第316页。

[⑤] 【英】洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年,第16-17页。

[⑥] 【法】邦亚曼.贡斯当:《古代人的自由和现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年,第15页。

[⑦] 【英】以赛亚.柏林:《自由论》,胡传雄译,译林出版社第180页。

[⑧] 参见【英】以赛亚.柏林:《自由立于希望与恐惧》,载【英】以赛亚.柏林:《自由论》,胡传雄译,译林出版社第258页。

[⑨] 俞江: 《第一历史档案馆藏清末宪法草案本的后续说明》,载《法律史论集》,法律出版社1998年,第456页。

[⑩] 【英】霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年,第53页。

[11] 【英】霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年,第269页。

[12] 【英】霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年,第269页。

[13] 【英】昆廷.斯金纳:《霍布斯与共和主义自由》,管可秾译,上海三联书店2010年,第180页。

[14] 【英】昆廷.斯金纳:《霍布斯与共和主义自由》,管可秾译,上海三联书店2010年,第180页。

[15] 【英】戴雪:《公共舆论的力量:19世纪英国的法律与公共舆论》,出版世纪集团,上海人民出版社2014年,第307页。

[16] 【澳】菲利普.佩迪特:《共和主义》,刘训练译,江苏人民出版社2009年,第336页。

[17] 【澳】菲利普.佩迪特:《共和主义》,刘训练译,江苏人民出版社2009年,第324页。

[18] 转引自【澳】菲利普.佩迪特:《共和主义》,刘训练译,江苏人民出版社2009年,第336页。

[19] 【美】凯斯.桑斯坦:《超越共和主义复兴》,应奇译,载应奇、刘训练编:《公民共和主义》,东方出版社2006年,第293页。

[20] 转引自【美】凯斯.桑斯坦:《超越共和主义复兴》,应奇译,载应奇、刘训练编:《公民共和主义》,东方出版社2006年,第293页。

[21] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年,第28页。

[22]  严复:《政治讲义》,载卢云昆编选:《严复文选:社会剧变与规范重建》,上海远东出版社1996年版,第254页。

[23] 转引自【法】卢梭:《社会契约论》前言,何兆武译,商务印书馆1980年,第5页。

[24] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年,第29页。

[25] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年,第40页。

[26] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年,第40页。

[27] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年,第213页。

[28] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年,第213、221、220页。

[29] 参见郑贤君:《基本权利原理》,法律出版社2000年,第318页。

[30] 【法】卢梭:《社会契约论》前言,何兆武译,商务印书馆1980年,第44页。

[31] 【法】卢梭:《社会契约论》前言,何兆武译,商务印书馆1980年,第42页。

[32] 【法】卢梭:《社会契约论》前言,何兆武译,商务印书馆1980年,第42页。

[33] 【法】卢梭:《社会契约论》前言,何兆武译,商务印书馆1980年,第46页。

[34] 【法】卢梭:《社会契约论》前言,何兆武译,商务印书馆1980年,第45页。

[35] 【法】卢梭:《社会契约论》前言,何兆武译,商务印书馆1980年,第45页。

[36] 【法】卢梭:《社会契约论》前言,何兆武译,商务印书馆1980年,第45页。

[37] 【法】卢梭:《社会契约论》前言,何兆武译,商务印书馆1980年,第46页。

[38] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年,第70页。

[39] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年,第69页。

[40] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年,第70页。

[41] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年,第69页。

[42] 【美】凯斯.桑斯坦:《超越共和主义复兴》,应奇译,载应奇、刘训练编:《公民共和主义》,东方出版社2006年,第293页。

[43]  【澳】菲利普.佩迪特:《共和主义》,刘训练译,江苏人民出版社2009年,第332页。

[44] 【英】戴雪:《公共舆论的力量:19世纪英国的法律与公共舆论》,出版世纪集团,上海人民出版社2014年,第151页。

[45] 俞江: 《第一历史档案馆藏清末宪法草案本的后续说明》,载《法律史论集》,法律出版社1998年,第456页。

[46] 严复:《法意按语》,载卢云昆编选:《严复文选:社会剧变与规范重建》,上海远东出版社1996年版,第442页。

[47] 【英】戴雪:《公共舆论的力量:19世纪英国的法律与公共舆论》,出版世纪集团,上海人民出版社2014年,第307页。

[48] 【澳】菲利普.佩迪特:《共和主义》,刘训练译,江苏人民出版社2009年,第319页。

作者简介:郑贤君,首都师范大学政法学院教授,博士生导师。

文章来源:《哈尔滨工业大学学报》2016年第4期。



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本文责编:陈冬冬
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