季卫东:论法律意识形态

选择字号:   本文共阅读 3464 次 更新时间:2016-04-06 18:38

进入专题: 价值三分法   法律意识形态   程序竞技场   解释性转换  

季卫东 (进入专栏)  

【摘   要】在强调市场在资源配置中发挥决定性作用、保障社会自治和个人权利的时代背景下,对当代中国既有的法律意识形态进行重构成为历史必然。通过梳理国家治理体系现代化过程中出现的主要价值观和思考方式,从中提炼出关于秩序正统性的若干种最基本的理论主张:自然法和社会契约、文化传统或民族精神、社群主义性质的公共哲学以及科学的历史唯物论,并从不同的视角进行解读。可以发现,现代法治精神存在内在矛盾,必须以个人主义与社群主义、合理性与共同性、权利与功利之间的价值对立为基本分析框架。如果要扬弃这一系列深刻的矛盾,摆脱法律形式性思维的两难困境,就不得不承认原理竞合、为不同诉求或政策导向之间的比赛提供充分的沟通机会和选择空间。某种具有政府、市场、社会三元结构的公共哲学观应该成为未来中国的法律意识形态,公正程序则构成整合的制度基础。

【关键词】价值三分法  法律意识形态  程序竞技场   解释性转换


一、引言

通常而言,意识形态是具有特定政治色彩的概念,限于阶级、特别是统治阶级的信念体系。结合改革开放以来中国社会发生沧桑巨变的事实以及中国共产党十八届四中全会决定关于“规范和制约公权力”、“提高司法公信力”等重大命题,本文认为:包括阶级在内的所有集团、组织用以支持自己的各种诉求的价值观、政治设想乃至与实用目的结合在一起的科学认识论范式都可以称之为意识形态,其覆盖的范围可以延伸到法律职业共同体精神以及法律教义学的原则。

基于上述认识,所谓法律意识形态是指由具有一贯性和逻辑性的表达、认识以及主张所构成,并赋予规范秩序以根本性意义的关于法律的价值体系和信念体系。一般而言,法律意识形态可以使人们更加合理地认识法律体系与社会环境以及两者之间的互动关系,并通过信念和愿望来激活法律运行的机制,就具体问题的解决提出妥当的政策和行动纲领。为了和平而有效地解决不同利益集团之间的冲突,法律意识形态应当相对独立于特定的利益集团本身,采取让相关各方都能理解和认可的普遍性话语来重新定义利益问题,并为不同的利益诉求和原理提供表达、竞争、论证、说服、达成共识的机会。

中国共产党十八届三中全会关于全面深化改革的决定,提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”的整体目标和让市场在资源配置中发挥决定性作用的方针,并把以限制公权力为主旨的法治秩序建构作为现阶段的主要任务。 [1]四中全会决定进一步把法治提升到“依宪执政”的新高度,强调 “宪法是党和人民意志的集中体现,是通过科学民主程序形成的根本法”、法律法规应该根据宪法精神“全面反映客观规律和人民意愿”等命题,试图以宪法为核心凝聚制度顶层设计的共识。在这里,意志的共同性、合理性、社会最大公约数以及通过沟通达成合意的公正程序实际上被视为法治的基本价值取向,国家制度不再被简单地理解为统治阶级镇压被统治阶级的暴力机器。由此可见,对我国既有法律意识形态进行反思和重构的条件正在臻于成熟。

当前在中国考虑法律意识形态的创新,重要的前提条件之一是三十余年经济体制改革导致市场在资源配置中的决定性作用。但这并不意味着我们只需简单地接受帕舒卡尼斯立足于商品经济而提出的关于法律的交换构想以及相应的观念体系。 [2]法学研究决不能被经济决定论一叶障目,把对公共秩序的认识局限在商品关系的整体结构里,而必须把市场的非市场性基础(例如行政执行力、公正程序、民主问责机制)、决定交易成本的治理结构和组织规范、司法规范以及政治的、政策的判断等也纳入视野之中,具有更博大、更丰富的内容。不言而喻,市场机制的固有属性要求个人在投资和交易活动享有充分的自由决定权并相应地自负其责,同时也要求有利于公平竞争的制度安排。表现在整个社会的价值体系层面,就是实质性问题的讨论必然要以“个人自由”与“共同福利”、或者“市场竞争”与“政府规制”、或者“自由主义”与“社群主义”之间的辩证关系为基本分析框架。表现在法律思维层面,就是司法过程必然要以“权利原则”与“功利政策”、或者“意思自治”与“组织驱动”的区分为推理和判断的立足点。由此可见,市场化在个人与社会、国家之间的关系中引起了深刻变化,形成了主要在权利论、道德论、社会福利论之间进行互相碰撞和反复组合的局面。

十八届三中全会提出全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化,这构成法律意识形态创新的另一个重要的前提条件。不言而喻,对于国家治理,始终会存在完全不同的理解。不同的国家观,可以决定不同的主体意识、集体归宿感以及政治秩序,也可以塑造不同的法律意识形态。但是,现代化运动使基于不同意识形态的国家治理工程项目向关于形式性与实质性、合理性与非理性的两根分析轴和四种类型上收敛。德国社会理论家马克斯•韦伯曾提出的著名发展图式将其定位。[3]这一种分析框架为各种各样的政治项目在一个可比较、可沟通、可普遍化的“现代性”的法律意识形态之下并存、共处、竞争、互补以及重新组合提供了话语的选择空间,或者说为寻求社会最大公约数提供了必要的思想场域。

本文旨在思想层面重点考察、梳理、分析以及论述自由而公平的市场竞争和国家治理的现代化与中国特色社会主义法治体系之间的关系,为制度创新的顶层设计提供一个认识论的框架。其中与形式理性以及公正程序原则相关的基本内容,特别是法律程序在保障人权、加强执政合法性和正当性方面的功能,笔者已经在二十多年前做了比较全面而深入的阐述, [4]相关的主张仍然具有理论上和实践上的意义。这里只聚焦于法律规范体系中的实质性价值问题,特别是个人主义(自由主义)与利他主义(社会主义)之间矛盾的扬弃,并试图通过重新认识政治体制现代化的多样性、复杂性、混合性以及规范秩序的正统化机制,找出一把能使法律意识形态僵局发生转圜的钥匙。

现代思想和制度,现代法治精神,都充分体现了人类理性能力,也展现了推动历史进步的伟大力量。但是,与此同时我们也不得不注意人类理性能力的局限,不得不指出在“现代性”的深层隐藏着的悖论。自由、平等、民主参加、权利诉求等重要的现代价值,也都存在如何保持适当的“度”和平衡感的问题,如果没有规范的制约和协调,就会加剧社会的内在紧张和人与人之间的不信任,使得不同阶级和阶层之间利害关系的相互调整变得十分困难,最终导致相对主义和无序的事态。要防止或者解决上述问题,维护社会的稳定和整合,不得不向传统的伦理秩序、固有习俗、团结性等求助,但这又很容易导致文化保守主义的抬头,影响制度改革的进程。

为了摆脱现代性悖论,并在历史进步与社会整合之间保持适当的平衡,需要对那些以非理性、权威性为特征的既有的价值、规范以及意识形态进行解释性转换,以便与现代化理论和制度相洽。与此同时,还必须认真分析和比较那些贯穿于不同国家观、不同政策论之中的基本原理,根据国家治理体系和治理能力现代化的复杂需要进行甄别、选择以及重新组合。这就决定了今后的法律意识形态应促进不同利益诉求及其正当化论证的技术性竞争,从而摒弃决定论和本质主义的思维定式,通过交锋和沟通而形成共识的公正程序原则也就具有特别重要的意义。


二、法律意识形态的谱系分析

西欧式现代市场经济体制以及法治秩序的基石是自由竞争(经济理论)、自我负责(道德规范)以及自然权利(政治思想),概括而言,就是以自然法和自然正义为旗号的个人自由主义意识形态。但是,这样的意识形态从一开始就包含着深刻的内在矛盾。揭示个人自由主义的内在矛盾是批判法学最广为人知的主张,哈佛大学法学院的邓肯•肯尼迪教授曾经做过如下精辟阐述:

个人自由的目标,其实现既不得不依赖社群的强制性行为,同时又与之相悖。我们作为个人立足,他者是不可或缺的……所有的他者决定了我们的存在形态,在保护我们的同时也让我们陷入消亡的危机,并且强迫我们不适当地趋同化……正是无数服从和各种自暴自弃,构成了在社会中享有少量自由的代价。[5]

这种内在矛盾主要表现为个人主义与利他主义、形式正义与实质正义、权利本位与政策本位之间的区别、对立乃至冲突。为了防止意识形态的内在矛盾影响规则适用的客观性、中立性以及由此而来的可预测性,现代法理学(例如哈特的分析实证学说)采取了把客观事实与主观价值分开来的二元方法论,并强调法律思维的形式性,即法官严格地甚至机械地适用规则。但是,由于社会现实的复杂多样,即便严格适用规则也有可能得出违背立法意图的结果,因为立法是博弈和妥协的结果,建立在微妙而脆弱的平衡关系之上。何况立法者并不能充分预见未来的事态,对于预料之外的事实机械地适用规则很可能使事态进一步远离预测,最后形成法律与社会之间的“累积式乖离”[6]。这就是现代法制的形式性悖论。面对这种形式性上的两难困境,法学理论需要找出可以调和两项对立的中介,加强法律体系的整合性。

众所周知,西欧法制现代化过程中,自然法作为秩序的价值内核,发挥了对实际存在的具体的国家法律进行反思、改进、矫正以及合理化的作用。然而对自然法的概念内容始终存在不同的理解,自然法理论也在不断变迁。中世纪的自然法曾经被理解为上帝的意志和神圣理性的安排。[7]后来,随着世俗合理主义的抬头,胡果•格劳秀斯等人开始在上帝之外寻找凡人的自然权根据,把对身体和生命的自卫以及禁止任意侵犯他人身体、生命以及财产的行为当做判断正义与否的两条公理。 [8]到了科学理性进一步发达的阶段,“自然的法则”逐步成为自然法的概念内涵。无论如何,在康德看来,自然法都是“绝对命令”。统治者以及普通民众都必须遵循这样的根本规范,以实现德性。 [9]正确地把握这种历史演变,有利于解读现代法治秩序的深层密码,有利于制度设计方案的比较研究,当然也可以为破解中国全面深化改革的几何难题勾勒出一条思想的辅助线。

(一)正统化机制的理性设计

回溯西方社会结构变迁的历史可以发现,当时欧洲面临的最大政治课题是,把个人从中世纪的身份关系中解放出来,在自由和平等的基础上构成市民社会,以满足资本主义市场经济体制对生产要素流动化的需求;同时打破旧的国家体制,重新设计和建构一种能够防止政府以权力干预市场交易、侵犯个人自由的崭新秩序。为了解决这个基本课题,启蒙思想家们重新诠释既有的自然法思想,创立了不同类型的社会契约论或者契约国家论,在天赋人权、自由选择、个体合意、群体共识以及社会承认的逻辑链条中不断寻找能够限制政府权力同时也能够使之合法化、正当化的价值根据。显然,他们感觉到现代国家需要根据理性重新再造一种基于社会承认的正统化机制。换言之,需要对规范秩序进行从零开始的理性设计。

1.基于全面信托契约的无限政府构想

在近代西方宪政的发祥地、十七世纪的英国,首先是托马斯•霍布斯把“自由的个人”作为出发点,探索政治体制改革的途径。他在《利维坦》这本经典著作中,试图从获得和平与安全保障的方式来论证国家享有广泛权威的合理性。

霍布斯眼中的自然状态是弱肉强食的丛林,是所有人对所有人的战争,是互相猜忌的不安感。为了避免死亡的危险、寻求幸福的生活,人们不得不在必要的范围内缔结契约,对等地放弃各自的自然权。他这样写道:

把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。……这就不仅是同意或协调,而是全体真正统一于唯一人格之中;这一人格是大家人人相互订立信约而形成的,其方式就好    像是人人都向每一个其他的人说:我承认这个人或这个集体,并放弃我管理自己的权利,把它授予这人或这个集体,但条件是你也把自己的权利拿出来授予他,并以同样的方式承认他的一切。这一点办到之后,像这样统一在一个人格之中的一群人就称为国家,……这就是伟大的利维坦(Leviathan)的诞生,……用一个定义来说,这就是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权,以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。[10]

然而,没有强制手段相伴的契约只是一句空话,不足以保障的人们的安全,为此必须设置共同的决定机关,使它垄断暴力、独揽乾纲。要么是一个强人(统治者),要么是一个少数服从多数的合议厅,只有当这样的机关成立之后,才能避免一人一是非的状态。因此,国家是人们为了自己的利益而有意识地建立的,是功利主义的理性产物。法律可以理解为国家的命令,也是社会共同的判断标准。大家都遵守法律,就可以实现和平与安宁。因而国家必须具有让所有个人都服从其命令的权威,而所有个人则把自然权完全委托给国家,并且必须无限信赖国家。霍布斯甚至认为,要防止回到互相争斗的状态,国家的权威应该是不可动摇的、绝对的,为此不能承认宗教、思想以及言论上的自由。 [11]不言而喻,霍布斯展示的是一幅“无限政府”的设计图。在这里契约原理事实上只是存在于个人相互行为当中,并不适用于国家与所有个人之间的关系。因此,霍布斯关闭了通往梅特兰所阐述的那种双重信托的思路。 [12]

2.双重结构“两步走”的有限政府构想

与霍布斯形成鲜明对照的是光荣革命时代的政治思想家约翰•洛克。尽管洛克把人视为上帝的造物,但他的理论同样是把“自由的个人”作为出发点:共有的资源因为劳动而转换成私有财产,但对这种财产乃至自己身体的所有关系随时会受到他人的侵犯,而对自然法的认知和执行也具有不确定性。为了切实保障个人固有的生命、身体、自由以及财产,必须缔结社会契约,把各自行使的判断权、执行权集中到一个政治权力。这样的政治权力可以直接根据多数人的决定来行使。[13] 一方面,政治社会“成了仲裁人,用明确不变的法规来公正地和同等地对待一切当事人” 。[14]另一方面,政治权力也可以通过多数人的决定信托给由特定少数人组成政府来行使,从而使国家具有各种不同的形式。[15]

在这里,我们可以清楚地看到洛克社会契约论的“双重结构”特征:首先通过共识形成政治社会,然后再通过政治社会的团体设立契约把权力信托给政府。而不像霍布斯所构想的那样,人们通过社会契约一次性、直接地把自然权都交出来,由主权者独揽,形成一种绝对化的权力。显然,洛克描绘出来的是“有限政府”的形象,把政府的功能仅仅限定在保护个人生命和财产方面。 [16]权力来自同意或者承认,行使的范围受到信托权限的制约。即便是作为最高权力机关的立法者,也不能任意剥夺个人的生命和财产。法官只服从事先通过既定程序制定的具有普遍性和恒久性的法律规范,而不接受任何外来的干涉,以确保权力的公正行使。 [17]一旦政府逾越了信托的权限,侵害个人的财产、自由、身体以及生命,那么人民就可以解除信托关系,把权力收回到自己的手中。但这时往往会出现政府与人民之间对峙的战争状态,洛克认为人民对越权的、残暴的政府进行抵抗是理所当然的。 [18]

由此可见,洛克的政府论具有“两步走”的特征:平时通过独立的司法权来限制行政权,在政府滥用权力实施压迫时则可以通过人民的抵抗权(或者表现为舆论压力)来改变行政权。而从卡尔•马克思的观点来看,是市民社会的内在矛盾引起了社会与国家之间的分裂,洛克所设想的那种统治阶级为所欲为的政府只不过是社会的自我异化而已。[19]马克思把私有财产视为劳动异化的结果,因而只有当私有财产消亡之后,社会与国家的分裂才能被扬弃,政府也理应回归到直接民主制的政治社会本身;而在漫长的过渡期,政府还是一种必要之恶。 [20]马克思与洛克的出发点完全不同,特别是两者的私有财产观截然相反,但在对待政府的态度上却相映成趣。

3.国家与个人的对峙与秩序内在化问题

无论霍布斯与洛克之间在国家观上存在多么巨大的差异,他们的社会契约论或者契约国家论都是以自由的个人作为立论基础,通过共同的权力来组织分散的自然权利,从而形成规范秩序,以保障每一个人的安全和幸福。在他们看来,人们缔结放弃自然权利的契约或者缔结团体设立契约的目的都是要自我保存,都是出于个体利益(包括生命、身体、自由、财产等)的考虑。因此,国家作为一种有目的之组织,起源于人与人的利害关系以及得失计算,并不是因为人与人之间的感情或者道德或者文化传统而成立的。在这个意义上,他们的国家观的确具有现代性,是合理主义的、功能主义的,与市场经济和利益社会相契合。同时,他们的国家观还呈现出一个共同的特征,这就是强调国家与个人、公域与私域之间的区隔甚至对立,因而国家是外在于个人、外在于私域、外在于社会的。

在这样的二元格局中,那么究竟是谁、究竟是采取什么样的方式来支撑这个国家的存续?人们为什么会自始至终拥护这个与自己处于紧张关系之中的国家并且服从它的规则或命令?即使国家是根据保护生命和财产的利益契约而产生的,具有充分的正当性、合理性根据,也不得不回应这样的设问;因为试图最大限度追求自由的个人总是会不断地与国家发生碰撞,会消耗维持国家秩序的制度成本和正统性资源。怎样才能使个人与国家互相融洽、协调、合作?霍布斯和洛克的理论实际上并不足以给出令人满意的答案。

4.人民主权和法治国家的“公意”悖论

卢梭的社会契约论以“自由的个人”为出发点,假定人们为了保障自己的生命和财产而改变自然状态、设立政府,但却把关注点从契约的缔结转移到契约的履行。他提出了把各自追求个人利益的特殊意志叠加在一起进行综合、以实现社会整体利益的“公意”概念。为了形成公意,必须根据足够的信息进行审议和沟通,在此基础上表决,以多数意见为正确的公意。“我们每一个人都把我们自身和我们的全部力量置于公意的最高指导之下,而且把共同体中的每个成员都接纳为全体不可分割的一部分。“……这一结合行为立刻就产生了一个在全体会议上有多少成员就有多少张票的有道德的共同体。通过这一行为,这个有道德的共同体便有了它的统一性,并形成了共同的‘我’,有它自己的生命和意志。这样一个由全体个人联合起来形成的公共人格,以前称为‘城邦’,现在称为‘共和国’或‘政治体’”[21]。在这里,人们把自然权利让渡给主权者,但同时自己也成为主权者(的一分子)。[22]这意味着个体必须做到“大公无私”,把自己的生命和财产统统交给由多数意见构成的公意、交给共和国的政治组织。但无论如何,作为权力主体的个人并非与国家权力处于对立之中。

尤其值得注意的是,卢梭恰恰是通过法治构想把个人与国家统一起来了。按照卢梭的思路,作为公意的具体表现形式,法律必须平等地适用于一切公民,国家也必须依法行事,只有这样的制度安排才能让保护生命和财产的法律符合所有人的公共利益。在这个意义上也可以说,共和国必须依照法律进行治理。在这里,法律由谁制定就是关键。为了确保人民在国家的统治下也像在自然状态那样自由,法律必须由人民自己来制定。[23]既然人民参加了造法,那么就理当守法,因为人民如果事后违背法律就等于违背自己的意愿,导致自反性悖论。另外,既然法律反映了人民的意志,那么他们接受法律的制约就不会感到不自由。通过表决获得多数通过的法律虽然可能会使少数派感到压抑,但公意是包括少数派的意志在内的。多数派支持的法律实际上可以视为与公意相符合,因而少数派也必须服从,这也正是建立在全体一致同意的基础之上的社会契约的真谛 [24]。

基于上述论述,在公意的名义之下,公民只有把自己奉献给共和国,才能成为共和国的主人翁。仅就这一点而言,共和国的所有成员都是平等的,也必须保持一致。然而正是从这一点开始,公意被绝对化了,实现公意的主权也被绝对化了,进而人们对主权者的服从也被绝对化了。在卢梭看来,公民只有积极地、自发地、无私地为国家做贡献才能具有道德人格。 [25]可见卢梭的社会契约论排除自然法之类的超越性范畴,从人民主权出发,按照这种一元化逻辑构成彻底推演的结局就是全能主义体制,使得自诩“公意”的主权本身成为超越的存在物,被绝对化了。 [26]

这也正是绝对的法律实证主义给现代民主法治所带来的最大悖论。为了解脱这个悖论,有必要为法律体系确立一个超越的存在物,既能消除个人与国家之间的对立,又能作为反思理性的据点,作为规范秩序正统化和制度改革的参照系,作为不断提高政治决策民主化程度的一个杠杆。

(二)互惠、共同性以及历史传统的意义

理性主义现代国家蓝图的价值内核虽然是社会契约论,但还有一个潜在的价值之维,这就是作为“公意”基础的相互沟通和共识以及由此产生的“共同性”。因为这种相互沟通和共识不得不在一定的语境中形成,所以必须把文化的历史传统也纳入视野之中,共同性的天然温床也被认为是在现实中生生不息的社群或者共同体。为此,需要考察西欧现代化过程中出现的另外一种国家观的内容以及影响,以便全面理解国家治理体系的现代化问题。在这里,我们实际上把现代国家治理的价值内核理解为一种双重结构或者在两者竞合中形成的多元结构,以便在中国语境里与另一种多层多样的价值体系进行政治与法律上的原理重组。

1.实力-利益-承认的有序化和继承机制

众所周知,大卫•休谟对卢梭的社会契约论持批判态度,并导致自然法观念的大转折。尽管他也认为政府会保护甚至促使人们执行他们所订立的互利协议, [27]但这主要是指具体的合同关系,而不是抽象的社会契约,更不是从零开始的理性设计。站在经验主义和怀疑论立场上的他,认为国家并不需要某种特定的逻辑来进行论证以及正统化,实力就是国家的起源,国家所带来的利益就会导致人们的默认、同意以及信任。 [28]在这个意义上,国家的正统化总是事后进行的,具有互惠的特征,立足于不断传承的共同性。

因此,合理的统治是逐步完善的渐进过程,是一种自生秩序,是由历史形成的国家结构,而社会契约论所追求的颠覆性变化和一张白纸上的制度设计是脱离实际的。基于这样的认识,休谟认为作为秩序正统性根据的道德理由就是作为国民性的惯例、习俗以及同感共鸣,而政府能维护历史的延续性和继承性就能获得拥戴。 [29]正是在这种思路的延长线上,他倡导开明君主制。

2.有节制的自由与宪法的世袭原理

在思想家兼政治家埃德蒙•柏克看来,这种强调历史传统的国家观并非与自由主义绝缘的。他在给法国朋友的书简中这样表达自己的主张:“从《大宪章》到《权利宣言》,我们宪法的一贯政策都是要申明并肯定,我们的自由乃是我们得自我们祖辈的一项遗产,而且是要传给我们的后代的,那是一项专属本王国人民的产业,不管任何其他更普遍或更优先的权利都是些什么。我们的宪法就以这种办法而在其各个部分之如此巨大的分歧性之中保持了一种统一性。我们有一个世袭的王位;一种世袭的贵族制;以及从漫长的祖先系列那里继承特权、公民权和自由权的下院和人民” 。[30]他还认为这种与自然相和谐的宪法政策和制度的优点在于:“它们使得深思熟虑成为不是一种选择,而是一种必然;它们使得一切变化都成为一种妥协的课题,那自然而然就会得出节制;它们形成了种种气质可以防止粗暴的、鲁莽的、无法无天的改革,并可以使得少数人或者许多人的所有的为所欲为、不顾一切地运用权力永远成为行不通的事。通过各个成员与各种利益的那种分歧性,普遍自由所具有的安全性就正如几个不同等级中所有的各种不同观点是一样之多;而由于一个真正的君主的分量压倒了全体,各个部分就会受到阻碍而不会歪曲,并且会从它们所规定的地位出发” 。[31]

在这里,我们固然可以看到现代化进程中英国模式与法国模式的鲜明对比,但更重要的是我们发现了国家治理体系现代化过程存在不同的侧面——合理性与共同性,或者设计性与传承性,并且两者之间保持着张力。正是由于这种张力,自由才是有节制的自由、民主才是会妥协的民主。更重要的是,柏克强调了不同阶级和阶层之间的动态均衡对善治的重要意义。总之,休谟、柏克们的思想贡献是在个人自由主义中嵌入了他者以及公共性的契机,使得国家现代化的意识形态具有多元性、复合性并不断在不同构成部分之间寻求适当的均衡。

(三)在个人权与共同体之间的思想定位

由此可见,国家治理现代化的价值内核应该、实际上也一直明里暗里包含两个侧面。一个是维护个人自由和平等的国家理性以及契约的原理;在这里,人们基于相互的利益而结合,在统一的国家权力和法律体系之下均一化,并通过民主参加的程序成为主权者。另一个是基于历史传统的价值共同性和实现利益与承认之间均衡的责任伦理以及继承的原理;在这里,国家被视为一种有机的整体,把所有的个人及其子孙都包容在内,形成一种基于惯例和习俗的情感型秩序。前者强调作为现代化进程的革命性和个体解放的侧面,后者则强调人们自由范围的扩大终究是路径依赖的,具有历史的连续性,受到共同善的约束。在现代性的逻辑关系中,前者为主,后者为辅。作为现代法治载体的政治实体被称为 “民族国家(Nation       State)”,恰好体现了上述两个侧面,因为“民族”意谓共同的祖先、语言、文化以及价值,而“国家”意谓统一的支配机构。


三、国家观的三元结构

为了真正实现国家治理体系和治理能力的现代化,必须对既有的法律意识形态进行重新诠释。一方面,使公民的、社会契约论的、理性的、公正程序的契机能够嵌入既有的价值体系;另一方面,使平等的、公正的、最低限度保障、保卫社会的契机能够嵌入那种被放任的自由主义思想取向;从而走出一条具有中国特色的独特道路。在这里,法学理论要让价值的不同维度或者不同的政策导向在一个开放的、包容性的解释框架中并存、竞争、互补、融合。因此,法治理论创新的目标是形成一个在竞技性辩论中寻求社会最大公约数的思想场域。

社会契约型国家观与历史传统型国家观、自由主义与社群主义之间的“中国式道路”,在很大程度上可以表述为:接受市场化的经济改革方向,但更关注竞争和分配的公正性,并在现有的主流话语体系中寻找合法性、正当性根据;强调社会自治和美德,但更强调个人积极参与,争取通过民主化来逐步实现所有人的平等的自由。如果说契约论、权利论和市场化代表了国家治理现代化与法治思想的精髓,与人民主体性、改善和发展生产力、改革开放等执政理念相若符节,那么共同富裕、社会公正和公民美德则点出了社会主义传统的特色,将社会和谐、共同富裕等执政思想容纳其中,而如何处理个中关系,把握相关尺度,构造出当代中国社会主义法治的特色,则是“中国道路”得以实现的关键。这种国家观更关注微观层面的侵权问题,试图克服每一个人在每一个案中所感受到不公正现象,因此强调法治秩序并把司法改革作为体制和机制转型的突破口。其在价值判断上始终坚持自由和平等的原则,而在政治实践中又不失稳健的立场,可以把与现代市场经济密切联系在一起的个人自由(个人权利论)、与文化和历史的传统密切联系在一起的共同性和社会自治(群体道德论)以及国家权力的宏观调控和财政再分配(公共福利论)有机地结合在一起,具有包容力很强的三元结构,可以凝聚最广泛的共识,被视为各种诉求的最大公约数。

(一)与实质性价值相关的各种三分法

关于精神结构、规范体系以及秩序原理的三元结构,并非标新立异之论。卡尔•波兰尼早在1944年就提出了与自我调节的市场之中的“交换”(个人权利论)相伴而行的“互惠”(社会道德论)和“再分配”(国家福利论)这样的类型三分法。 [32]自1970年代后期开始,不少重要的社会理论家和法学家分别从不同角度也表达了类似观点。例如戴维•米勒的正义多元论,就进行了“团结的社群-市场等工具性联合体-公民资格以及科层制”的分类。 [33]

在尼克拉斯•卢曼的理论体系里,使社会秩序得以成立和维持的中介主要是“真理”、“货币”以及“权力” ,[34]虽然与法律意识形态没有直接关系,但却反映不同的实质性价值判断。道格拉斯•诺斯的制度主义经济学强调的则是决定认知与反应之间关系的“意识形态”、作为诱因体系的“财产权”以及界定和执行财产权的“政府存在方式” 。[35]在法学领域,罗伯特•昂格尔在比较中国历史经验考察现代社会的法律秩序时,提出了“互动习惯-法治体系-官僚管理”的研究框架,他自己的表述是“法的三种概念” 。 [36]诺内特、塞尔兹尼克倡导的法律秩序三类型是指“压制型法-自治型法-回应型法”[37],体现了不同政策导向之间的竞合关系。日本法哲学家田中成明的关于“自治型法”的概念有所不同,不是与市场社会对应,而是与传统社会的共同性对应;诺内特、塞尔兹尼克的所谓“自治型法”,他则换了一个表述,称之为“普遍主义型法”。因此,田中的法律三类型说的图式是“自治型法-普遍主义型法-管理型法”[38]。诸如此类的理论模型不胜枚举。

德国法社会学家衮塔•托依布纳更关注的是现代法律体系的价值内涵,特别是理性主义意识形态的多元性问题。他把法律的合理性分成形式合理性(对应于市场机制)、实质合理性(对应于国家活动)、反思合理性(对应于社群自治)这样三种类型,并提示了如下考察的多维度格式(图1)。在这里,反思理性的概念显然受到尼克拉斯•卢曼的法律反思机制论的影响,强调法律系统在与社会环境不断互动和信息回馈的过程中进行结构调整、改进的进化原理。通过这个第三变量,前面提到过的马克斯•韦伯关于“理性铁笼”的悲观论似乎在一定程度上被扬弃了。

(二)三种法理并存和竞合及体制表现

那么,现代法律体系的这类价值三分法能否运用到中国问题的解决?日本比较法研究者安田信之也认为,在亚洲所有的发展中国家,当今的法律意识形态都可以用三种法理的混合思维方式来表述,即对应于传统社会的“共同法理”(道德)、对应于现代社会的“市场法理”(权利)以及对应于发展主义政府的领导力的“指令法理”(功利),形成某种充满内在矛盾的思想场域。与这些价值取向相配合,存在“固有法”、“移植法”以及“发展法”等不同的法律类型,形成多元一体的格局。他还从社会关系结构、基本价值、行为方式、规范的特征、纠纷解决方式等不同层面、不同维度对三种法理的差异进行了分析,强调共同法理的价值取向是友爱、全体满意以及和谐,市场法理的价值取向是自由、通过规范解释的正当化以及正义,指令法理的价值取向是平等、具体案件的妥当性以及再分配的公平。 [39]

值得留意的是,安田信之认为这三种(法理)价值元素的共存、竞争以及互补是普遍现象,不仅见诸亚洲发展中国家的统治方式,也存在于社会主义体制中,还可以在欧美发达国家的法律多元主义框架中找到,只是不同元素之间的比例和相互关系各有不同。在他看来,欧美发达国家以市场法理为主,社会主义国家以指令法理为主,其他两种元素则相应地处于辅助的地位,但却不断向主流价值渗透;而亚洲发展中国家形成了三元等分、互相融通的格局。显而易见,法律意识形态在这里出现了局部分化现象,各种不同的价值取向在一个共同的场域中不断交锋,互相争夺主导权。更重要的是,他导入了时间维度,认为三种法理之间的关系是可变的和逐渐展开的。 [40]社会主义国家从1970年末开始重新认识市场法理和共同法理,实际上正在改变指令法理的定位和构图。至于这三种价值元素究竟如何重新组合,取决于国家观的立场和态度,也取决于对政治形势和社会需求的认知。在中国,“和而不同”传统文化精神以及“函三为一”的哲学思维方式显然是有利于价值多元性、复杂性问题处理的,因而共和的法律意识形态更容易为社会所接受。 [41]


四、历史唯物论新诠

在中国特色社会主义体制下,要让关于国家治理的价值体系实现现代化转型的软着陆,要推动维辛斯基式一元化法律意识形态向上述那种三元结构的国家观发展或者回归常态,就必须对权威话语进行解释性转换。为此,首先有必要认真解读历史唯物论,在那些教条化的公式背后发掘丰富的思想内涵,在那些通俗化文本的字里行间寻找经典作家的本意以及理论创新的契机。

众所周知,历史唯物论的基本原理是:生产力(劳动、土地、货币)的变化会引起生产关系--主要指由谁、怎样支配生产手段和劳动力的社会关系--的变化,而生产关系的变化又会引起上层建筑的变化。 [42]虽然上层建筑也会反作用于生产力和生产关系,但是,归根结底还是经济基础、社会的物质条件决定上层建筑的存在方式。当今的中国,从1990年代中期开始,市场逐渐开始在资源配置中发挥决定性作用。国家体制和法律意识形态必须随之调整,这正是历史唯物论的基本要求。在这个意义上,应当重构中国法律秩序的价值体系和思维方式,主要是加强“市场法理”(这个价值元素的比重和核心地位,并相应调整所谓“指令法理”、“共同法理”与“市场法理”之间的关系。特别是要通过反腐举措遏制官僚机构的畸形膨胀(克服异化),进而让以权利哲学和公共哲学为基础的国家观来制约政府权力的运行(防止新阶级统治的维权斗争),并把这种理念和举措都制度化、程序化、纳入法治的轨道。

有人认为,历史唯物论特别强调社会发展的科学规律,具有单维进化史观和决定论的特征,在这样的分析框架里,个人的主体性和选择自由似乎完全缺乏生存空间。但是,仔细研读和咀嚼经典作家的原文可以发现,这样的认识其实是有失偏颇的。例如恩格斯的以下这段著名论述,就可以从中找到若干个推陈出新的切入点。

历史是这样创造的,最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的,而其中每一个意志,又是由于许多特殊的生活条件,才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量,有无数个力的平行四边形,而由此就生出一个总的结果,即历史事变。这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。因为任何一个人的愿望都会受到任何另外一个人的妨碍,而最后出现的结果就是谁都没有希望过的事物。所以以往的历史总是像一种自然过程一样地进行,而且实质上也是服从与同一运动规律的。[43]

在这里,我们可以看到服从客观规律的历史进程中包含着许多特殊的个人意志,并且这些个人意志是相互关联和相互作用的。这些个人各有自己的生活条件和语境,通过博弈形成合力作用,在一定程度上参与社会结构的塑造。然而每一个人的意志却不能单独决定事态的演变,结果总是取决于许多个人意志的博弈和综合作用。因此,社会发展很难完全按照预定的计划、有目的地进行,在复杂的力量对比关系中永远存在偶然性和意外性,但又会按照自然的机制不断有序化。这样的论述从非决定论和非本质主义的角度重新理解历史唯物论提供了重要的线索,推动了欧美新马克思主义的社会观发展。 [44]由无数个合力作用的平行四边形构成的这种动态场域,与自我调整的市场其实是相通的、相洽的,也属于公共选择理论的研究范畴。在这个意义也可以说,历史唯物论与市场经济背景下关于合理选择的理论框架之间的距离并不像人们通常想象的那么大,并且很容易采纳实践理性的逻辑来考虑个人意志的计算、利害关系的计算、交涉成本的计算,等等。

实际上,西方已经有些学者试图把理性的个人选择以及公共选择概念与历史唯物论结合起来,进而采取博弈论的分析方法和数理方法对马克思学说进行重新认识和诠释。[45]例如霍布斯提出的如何避免所有人对所有人的战争这样一种秩序问题,从马克思的观点来看,实际上就是关于资源和利润如何分配才能减少或者防止纠纷的问题;在法学层面上看,也就是如何对合法的、应得的利益进行制度化分配的权利论问题。[46]就欧美现代的合理选择理论而言,在权利分配方面最重要的是交换与共识,因而制度设计上的基本原理是假定个人是均质的,并且通过法治使得每个人互相尊重权利,以平等地获得效用。但是,这种模式过于简单化,结果并非如此。

(一)作为权利论的马克思主义法学

对于历史唯物论而言,在权利(特别是所有权)分配方面的不平等和支配,必然引起非合作型的博弈乃至阶级斗争。从这个角度来解读《共产党宣言》中宣示的社会革命理想——“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”[47],或者恩格斯揭示的犯罪二重性命题——犯罪是私有制造成的人性堕落,同时也是无产阶级反抗的最初形态, [48]当会对历史唯物论产生一种新的认识,并且可以合乎逻辑地推演出关于统治理性的根本问题:要么让那种非合作型的博弈导致无休止的阶级斗争,要么通过适当的制度安排让不同的利益诉求充分表达并进行有效的协调。笔者认为,马克思主义就其本质而言就是一种侧重经济所有关系的权利论(社会权),或者说一种关于财富的正当所有者为自己的那些被不当剥夺的权利(财产权)而斗争的学说。[49]但是,斗争的方式可以不同:有合法的、和平的,也有非法的甚至暴力的;有个人的,也有群体的。通过这样的思考线路,历史唯物论可以通往自由而平等的法治秩序以及关于协商民主和选举民主的制度设计。更重要的是这里潜藏着一种新的制度观:制度不仅仅是博弈的规则,实际上主要体现为博弈的均衡状态,并且有可能出现多样性的均衡状态。

马克思和恩格斯在《共产党宣言》提出的主要理论命题是:(1)阶级和阶层之间的差异,特别是资产阶级财富的不断增加会导致社会纠纷以线型特别是各种曲线的方式不断增加;(2)由于资本具有不断自我增值的冲动,因此社会纠纷就会不断激化并最终将有可能导致无产阶级革命。这里有待进一步探索和具体解答的问题是:为什么资产阶级会产生不断增加财富的强烈动机?为什么无产阶级会采取革命行动,而不是倾向于法律斗争?如果我们把经济社会的层级化现象与齐美尔在《纠纷与集体团结之网》中揭示的横向整合机制进行对照, [50]或者与涂尔干在《社会分工论》中揭示的分化、相互作用与整合之间的复杂关系进行对照,[51]可以发现有关解答的很多线索。简言之,资源在不同层级之间如何适当分配涉及社会结构,这种结构能否获得广泛认同涉及个人和群体的公正体验,这种体验能否导致社会整合则最终决定规范的实效性。不言而喻,在这里,法律的主观性与客观性之间的矛盾就凸显出来了。

对于法律的主观性与客观性之间关系的处理,历史唯物论有两个命题很值得重视。一个命题是马克思提出来的。他指出,“无论政治的立法或民事的立法,都不过是宣布和登记经济关系的需要而已”。[52]他还认为“法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。[53]以马克思主义观点来看,统治阶级的法律意识既反映这个阶级的共同利益,同时也承认这个阶级的不同集团各自的特殊利益。

由此可见,我国法治建设必须从自由竞争机制的需要出发,寻求社会各种利益群体的最大公约数或者共同信念;与此同时,还必须注重社会的公共性,培育民间自组织机制;这些正是历史唯物论的题中应有之意。前述马克思的这个命题也提醒我们,尽管个人意志、自由、权利是国家治理现代化的主题词,但制度改革并非从“应当是怎么样的人”这个观念论前提出发,而必须从“现实的人”出发。也就是说,个人的主体性和自由必须在一定的生产关系、利益格局以及文化语境中来把握,必须从结构和过程的整体上来把握;尽管公民可以从传统秩序和关系网络中解放出来,但他们的行为方式仍然会带有历史的惯性。

历史唯物论的另一个重要法学命题是恩格斯提出来的,涉及良法与恶法的区别,涉及国家制度的反思理性,涉及不同政策和意见之间的自由比赛。他是这样表述的,“如果说民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件,那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好,有时表现得坏”。[54]法律不是一成不变的,它可能会随着经济条件的变化而变化,也可能与经济条件的变化相背离。法律的表现形式是可以比较的、可以选择的、可以改进的,从而为主观能动性和技术合理性留下了足够的回旋余地,也为制度改革提供了支点和杠杆。晚年恩格斯非常强调法律制度对经济以及财富分配的作用,[55]为市场容易出现的不正当竞争、贫富悬殊等问题的解决提供了历史唯物论的思考线索。把社会各阶层普遍关注的平等和公正纳入法治的制度设计蓝图,同时坚持让市场在资源配置中发挥决定性作用,其实正是国家治理现代化的关键,也构成规范秩序正统化机制的一个重要的契机。这意味着我们必须拒绝那种绝对化的法律实证主义立场,让各种制度不断经历批判理性和反思理性的洗礼以及正当根据的检验,克服政治和经济领域的权力异化,不断趋向公平正义以及民主理念。

(二)法治中国图景中的法律意识形态与沟通程序

还要特别留意,与第二个命题相关但又不同的是,在历史唯物论的视野里,法律始终被理解为社会关系的中介物,应该保持中立性,发挥沟通媒介的作用。马克思早就主张法律体系在社会的经济活动和发展的整体机制中当会发挥重要作用,因为法律是社会各种关系(首先是生产关系)的中介物,无论何种社会关系的实现都需要有法律上的表现形式。法律之所以能够发挥这种作用,归根结底取决于其抽象性,由于这种性质,法就可以具有更大的包容力,从而对于它所包含的被媒介的关系保持“中立”,不改变这类关系的性质。[56]

在这里,我们可以隐约看到“法治中国”的如下图景:个人被抽象地勾画为受到客观条件制约的主体,并具有关于背景的基本共识。个人可以表达自己的意志,也可以提出要求,但这些都需要与其他个人的意志和要求进行相互协调。为此,有必要像哈贝马斯的批判社会理论以及法的实践哲学所描述的那样,设定一种在公正程序之中进行对话和商谈的理想状况,并满足三个条件:(1)独立人格的相互承认;(2)排除强制、确保自由和平等、提供充分的参加机会;(3)在信息充分公开和具有基本共识的基础上确定议论的主题。与此相应,国家和法律体系则被理解为某种现实可行的社会机制,或多或少地对个人的诉求做出回应,而这种回应都必须也有可能保持客观性和中立性。总之,个人的自由和解放主要通过理性对话的和平方式得到实现,自由度、解放感以及回应的效果则主要取决于机制的反思理性。

中国共产党十八届四中全会决定指出,全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,提高党的执政能力和执政水平,必须全面推进依法治国。面对新形势新任务,我们党要更好统筹国内国际两个大局,更好维护和运用我国发展的重要战略机遇期,更好统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为,使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序,实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好,实现我国和平发展的战略目标,必须更好发挥法治的引领和规范作用。[57]

以此为背景,我们不难推断新时代的法律意识形态必须在不同阶级和阶层之间达成适当的动态均衡的更大包容力、开放性,至少要充分反映国家、市场以及社群或社会这三种不同维度的价值取向。以此为特征的法律意识形态既然包括了不同价值和利益诉求的并存、交错、互动、组合,因而势必容许复数的记述体系和正确解答之间的原理竞合,这就意味着人们交往和商谈的行为以及相应的沟通程序具有越来越重要的意义。只有按照程序公正原则构建的对话环境,才能不断通过自由地探讨使原理以及道德判断正当化的适当理由,在多层多样的语境中丰富对话内容,实现思想认识上的推陈出新,并就公平正义达成共同的立场和态度,才能在公共事务的讨论和决策中找到最大公约数,进而实现社会价值体系的整合。


结语

在强调发挥市场在资源配置中发挥决定性作用、重建社会自治以及保障个人权利的背景下,本文梳理了国家治理体系现代化过程中出现的主要价值观,从中提炼出若干种最基本的正统性根据:社会契约、历史传统、公共哲学以及历史唯物论,并使似乎一元化的现代性价值观因而变得相对化、多元化,为理论创新提供了若干契机。鉴于中国的改革开放的现实以及问题状况,我们有必要让历史唯物论通过新的解释而与社会主义市场经济相适应,加强传统语境中匮乏的自由与个人权利的观念资源,并通过法治、特别是公正程序来保持人与人之间在互动关系中的平等性。但这并非要接受帕舒卡尼斯式的经济主义倾向,也没有盲目地拥抱个人自由主义意识形态之意。本文旨在从多元结构的视角,重新定位市场竞争机制以及个人权利,并使所有人的自由都能得到平等的、必要的保障,使不同权利之间通过相互调整达成适当的动态均衡。特别值得重视的是,为了防止程序以及法治流于形式,还有必要鼓励现实中的个人带着自己的社群身份认同积极参与政治社会的生活,并动员各种不同形式的共同性资源,包括基于历史事实和文化传统的正统性根据。

不言而喻,国家治理体系现代化以及政治制度改革涉及既得利益的调整,不可能自始至终都在一团和气中推进和实现既定目标,尤其是在转型期对立和冲突难以回避,公平正义的原则必须坚持。面对社会结构已经发生质变、形成不同利益群体的现实,也许某种形态的“纠纷理论”比各类“合意理论”更能适应推进法治的需要,例如在制度设计中加强抗辩制和不同主张的论证性对话、支持依法维权。但是,个人或者群体为权利而进行的斗争以及通过维权斗争克服异化现象的活动必须纳入制度化、法律化、程序化的轨道,纳入规则博弈和说服力竞赛的范畴,其目标只能是和平、和谐、和解。在这个意义上,中国所需要的那种具有较强的包容力和妥协性但却永远坚持基本原则的国家观势必带有浓厚的权利论色彩,并且在制度层面为人们提供一个不断完善的程序竞技场。

           载《中国社会科学》2015年第11期

[1] 参见俞可平:《推进国家治理体系和治理能力现代化》,《前线》2014年第1期。

[2] 参见帕舒卡尼斯:《法的一般理论与马克思主义》,杨昂、张玲译,北京:中国法制出版社,2008年。

[3] 参见马克斯•韦伯:《法社会学》,世良晃志郎译,东京:创文社,1974年,第104-105、326-333、441-450页。

[4] 季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第1期。

[5] Duncan Kennedy,"The Structure of Blackstone's Commentaries", Buffalo Law Review vol.28 (1979) pp.211-212.

[6] Cf. DuncanKennedy, "The Stakes of Law, or Hale and Foucault!", Legal Studies Forum vol.15 (1991)pp.332-335.

[7] 托马斯•阿奎那认为,人类理性没有能力和权威参与自然法的创造、颁布以及确定,而只能破译和分享神圣理性。参阅雅克•马里旦《自然法--理论与实践的反思》(威廉•斯威特编,鞠成伟译,北京:中国法制出版社,2009年)第33-36页。

[8] 参见格劳修斯:《战争与和平法》,何勤华等译,上海:上海人民出版社,2005年,34-37页,Cf. also Hugo Grotius, On the Law of War and Peace (trans. by De Jare Belli ac Pacis),Kitchener: Batoche Books, 2001, pp.18-23。

[9] 伊曼努尔•康德《实践理性批判》,韩水法译,北京:商务印书馆,1999年,第30页。

[10]托马斯•霍姆斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京:商务印书馆,2013年,第131-132页。

[11] 托马斯•霍姆斯:《利维坦》,第18章,特别是第137-138页。

[12] 参见F. W. 梅特兰《国家、信托与法人》,大卫•朗西曼、马格纳斯•瑞安编,樊安译,北京:北京大学出版社,2008年。

[13] 参见约翰•洛克:《政府论(下篇)--论政府的真正起源、范围和目的》,叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆,2013年,第54页。

[14]约翰•洛克:《政府论(下篇)--论政府的真正起源、范围和目的》,第53页。

[15]约翰•洛克:《政府论(下篇)--论政府的真正起源、范围和目的》,第81页。

[16]约翰•洛克:《政府论(下篇)--论政府的真正起源、范围和目的》,第58页、77页。

[17]约翰•洛克:《政府论(下篇)--论政府的真正起源、范围和目的》,第80页。

[18]约翰•洛克:《政府论(下篇)--论政府的真正起源、范围和目的》,第95页、第128-133页。

[19] 安东尼奥•葛兰西把国家定义为政治社会加市民社会,即穿上强制盔甲的文化霸权,似乎更接近洛克的立场(参见葛兰西:《狱中札记》,葆熙译,北京:人民出版社,1983年,第222页)。

[20] 参见马克思:《1844年经济学哲学手稿》,刘丕坤译,北京:人民出版社,1979年,第54-80页。

[21] 让•雅克•卢梭:《社会契约论》,李平沤译,北京:商务印书馆,2014年,第20页。

[22] 让•雅克•卢梭:《社会契约论》,第21-23页。

[23]参见让•雅克•卢梭:《社会契约论》,第43页。

[24]参见让•雅克•卢梭:《社会契约论》,第40-44页。

[25]让•雅克•卢梭:《社会契约论》,第156页。

[26] 参见邦雅曼•贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,上海:上海人民出版社,2003年,第56-63页。

[27] 大卫•休谟:《人性论(下册)》,关文运译,北京:商务印书馆,2013年,第574页。

[28] 大卫•休谟:《人性论(下册)》,关文运译,北京:商务印书馆,2013年,第578-604页。

[29] 参见大卫•休谟:《道德原则研究》,曾晓平译,北京:商务印书馆,2012年,第54-55、第56-62页。

[30] 参见埃德蒙•柏克《法国革命论》,第43-44页。

[31] 参见埃德蒙•柏克《法国革命论》,第46-47页。

[32] 参见卡尔•波兰尼:《大转型:我们时代的经济与政治起源》,冯钢、刘阳译,杭州:浙江人民出版社,2007年,第四章,特别是第41-46页。

[33] 参见戴维•米勒:《社会正义原则》,应奇译,南京:江苏人民出版社,2008年。

[34] 参见尼克拉斯•卢曼:《信任:一个社会复杂性的简化机制》,瞿铁鹏、李强译,上海:上海人民出版社,2005年,第63页。

[35] 参见道格拉斯•诺斯:《经济史的结构与变迁》,刘瑞华译,台北:时报文化出版企业股份有限公司,1997年,第11页。

[36] 参见罗伯特•昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社,2001年,第42-52页。

[37] 参见诺内特、塞尔兹尼克《转变中的法律与社会--迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第25-30页。

[38] 田中成明:《日本法律文化的现状和课题--关于权利主张和审判利用》,《思想》第744号(1986年)。

[39] 参见安田信之:《亚细亚的法与社会》,东京:三省堂,1987年,第49-59页。

[40]安田信之:《亚细亚的法与社会》,第62-69页。

[41] 参见江宜桦:《儒家思想与东亚公共哲学--以‘和而不同’意旨之分析为例》,刘擎编:《权威的理由:中西政治思想与正当性观念》,北京:新星出版社,2008年,第3-27页。

[42] 参见卡尔•马克思:《资本论》第1卷,中央编译局译,北京:人民出版社,2008年,第66页。

[43]恩格斯:《致约•布洛赫》,中央编译局编译:《马克思恩格斯选集》第4卷,北京:人民出版社,1972年,第478页。

[44] 参见Ernesto Laclau and Chantal Mouffe, Hegemonyand Social Strategy:  Towards aRadical  Democratic Politics ,2nded., London: Verso, 2001,pp.3, 85, 121;墨菲还强调任何社会都是在偶然性的条件下建构秩序的一系列实践的产物这个事实,参见Chantal Mouffe, On the Political ,New York: Routledge, 2005),p.17.

[45] Cf. J. Elster, "Marxism,Functionalism, and Game Theory: A Case for Methodological Individualism", Theory and Society No.11(1982) pp.453-482, R. Collins, Four Sociological Traditions,Oxford University Press, 1994.

[46]亚当•沙夫 :《马克思主义的异化理论及其对社会工程学的影响》,《国外社会科学动态》1982年第1期。

[47] 马克思、恩格斯:《共产党宣言》,中央编译局译,北京:人民出版社,1972年,第46页。

[48] 参见恩格斯:《国民经济学批判大纲》,中央编译局译,北京:人民出版社,1953年,第47-49页。

[49] 马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中指出:“正是这些互不依赖的个人的自我肯定以及他们自己意志的确定(在这个基础上这种相互关系必然是利己的),才使自我舍弃在法律中成为必要,不过,自我舍弃是在个别场合,而利益的自我肯定是在一般场合”。引自《马克思恩格斯全集》第3卷(中央编译局编译,北京:人民出版社,1961年)378页。

[50] Cf. Georg Simmel, Conflict and the Web of Group Affiliations ,trans.by Kurt H. Wolff & Reindhard Bendix, New York: The Free Press, 1999.

[51] 参见埃米尔•涂尔干:《社会分工论》,渠东译,北京:三联书店,2013年。

[52] 马克思:《哲学的贫困》,中央编译局译,北京:人民出版社,1961年,第112页。

[53]《马克思恩格斯全集》第6卷,中央编译局编译,北京:人民出版社,1961年,第292页。

[54] 《马克思恩格斯全集》第21卷,中央编译局编译,北京:人民出版社,1965年,第347页。

[55] 参见《马克思恩格斯关于历史唯物论的信》,艾思奇编译,北京:学习杂志社,1951年,第86-88页。

[56] 参见莫基切夫主编:《政治学说史》下册,中国社会科学院法学研究所编译室译,北京:中国社会科学出版社,1979年,第575页。

[57] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,北京:人民出版社,2014年,第2页。



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