王人博:一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释

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   一

  

   现代中国接受法治这个概念主要是基于西方的学理。对法治概念的解释路径主要有两种:一种是理想主义的,另一种是实证主义的,它们分别代表的是两种不同的法治观。第一种解释遵循西方的古典传统,通过展示西方某些最基本的价值标准以及对“法”的 某些道德要求,向人证明建立一种理性的法律秩序既是合理的也是可能的。(注:就我 所知,至少哈耶克和昂格尔所使用的方法便属此类。参见:Friedrich A.Von Hayek.The Constitution of Liberty[M].Chicago:The University of Chicago Press,1960. 中译本见:邓正来,译.自由秩序原理[M].上海:三联书店,1997;昂格尔.现代社会中 的法律[M].吴玉章,周汉华,译,北京:中国政法大学出版社,1994.)第二种解释则试 图绕开西方那些基本价值和道德要求,单就“法律秩序”自身范围内寻求对法治的认知 和实践,其间隐含了这样一种预求:不同文化用各自的观点去证立法治,希望从各自的 实践和相互对话中达到对法治规范的共识。我把第一种称为“原教旨主义”(fundamentalist),第二种叫作“普世主义”(ecumenical)。按照普世主义的法治概念 ,法律并不与一种特定的社会伦理发生必然的关联,一种组织得好的法律秩序、一套起 作用的法律规则与它服务的社会目标之间是没有必然关系的,法治首先是基于法律自身 的而不是某种特定的社会伦理的制度安排。详言之,一种服务于人权、自由社会伦理的 法律秩序可能是法治的,一种追求国家和民族目标的法律秩序也可能是法治的,关键不 在于法律服务的目标是什么,而是法律本身被组织得好坏。在法学意义上,法治不是一套社会的价值体系,而是为了某一种价值体系设计出来的一系列技术和规则的总和。在法治概念里,法律的正义比正义的法律更重要。[1]虽然这种思想经常受到来自西方“ 原教旨主义”方法论和那些想把人权、自由等价值装进法治概念这个袋子里的中国学者 的极端反感和强烈反对,他们对法治可能沦为为现实某种制度辩护的器具极是忧虑。( 注:具有代表性的观点是夏勇的《法治是什么》的论文第三、四部分。他认为,普世主 义的法治概念的根本缺陷在于它忽略了人权、自由和正义这些人类更为根本的价值,容 易使法治成为极权主义、法西斯主义政治的卑劣工具。参见:夏勇.法治是什么[J].中 国社会科学,1999,(4):134-141.)普世主义方法论在理论上的优点是,它可以将法治 概念从西方文化的母体中剥离出来置于一个以个别文化为本位的基础上,使原本缺乏西 方法治理念的文化也能与法治相通融。中国法家的“法治观”在一定程度上与这种普世 主义的路径是相融通的,本文尝试借着比较法家的法思想与实证主义的法思想来检讨当 代中国接纳普世主义法治观的可行性。

   中国法家在历史上一直有着坏名声,他们往往被看作是为当权者玩弄伎俩诈术而出谋 划策的法术之人。近世以降,中国一些学者虽然出于国家、民族问题的功利性考虑,重 新体认法家“富国强兵”思想的重要性,但对其法律思想则作了许多不恰当的解释和评 价。(注:这方面的论述如章太炎.章太炎政论选集[M].北京:中华书局,1977;梁启超 .先秦政治思想史[M].上海:上海书店,1986;丘汉平.先秦法律思想[M].北京:商务印 书馆,1931;杨鸿烈.中国法律思想史[M].北京:商务印书馆,1937;杨幼炯.中国政治 思想史[M].北京:商务印书馆,1937.)法家的法学传统在当代中国虽已碎裂,然其余绪 并未中绝,思想的碎片散落在中国人的法律意识和行为之中。它的“尚法”、“尊法” 精神暗合了当代中国推行法治的潮流,“依法治国”在当代中国的官方文本和法科大学 的教科书中随处可见便是一例。无论我们的学者怎样煞费苦心地去辨析“依法治国”与 法家主张的“以法治国”(注:《管子》的《明法》篇上说:“威不两错,政不二门。 以法治国则举措而已。”)有何不同,凸显法(律)在国家治理中的重要性则绝对是法家 的理念。(注:时下有人在“依法治国”与“以法治国”辨分的基础上,提出了“循法 治国”与“依法治国”的不同。认为,“循法”的主体是一切人,而且一切人都在法律 之下,平等地作为法律规则的对象。“依法”的主体却似乎容易被误解为与法律平列地 站着,相依相靠,法律只是其办事的器用。参见:夏勇.法治是什么[J].中国社会科学 ,1999,(4):124之《管子》的《明法》篇上说:“威不两错,政不二门。以法治国则 举措而已。”实际上,在法律学上,“依法”、“以法”、“循法”的意思差不多,强 调的都是法律的重要性。如果实际上做到“一切人都在法律之下”,那就不是法律上的 问题,更不是语义上的问题,而是政治制度和社会制度的事了。)如果把当代中国有关 法治规范和概念认知的“知识话语”与“权力话语”这两个文本相对照的话,那么我们 就会发现,在中国的“法治图景”里西方的“原教旨价值”更多的是皮相,而其底色则 是传统的法家思想。(注:一般说来,知识者的法治话语文本更多地杂有西方第一种方 法论的色彩,它不大关注当下中国应用这一法治概念的困难,而是搁置“可能性”,专 心于法治植根于西方的那种伦理意义,它提供的是“法治应该是什么”的形上思考,而 不是“中国实际上能够应用什么样法治”的问题。这方面的资料可参阅夏勇.法治是什 么[J].中国社会科学,1999,(4);刘海年.依法治国建设社会主义法治国家[C].北京: 中国法制出版社,1996;李龙.依法治国论[C].武汉:武汉大学出版社,1997;李步云 ,张志铭.跨世纪的目标:依法治国,建设社会主义法治国家[J].中国法学,1997,(1) ;程燎原.法治[A].卓泽渊.法理学[M].法律出版社,1998.相反,在官方的文本中,法 治的概念首先与“国家民族的兴衰”相联系,而不是把西方的社会伦理诸如人权、(个 人)自由作为优先的考虑,但这不能说中国所应用的主要是西方“普世主义”的法治概 念,因为普世主义所强调的是法律秩序和法律规则而不是使用法律治理国家的重要性, 它很少使用“依法治国”这样的表述。从这一点上说,“依法治国”的理念更多地来自 传统的法家理念,这是无庸质疑的。)法家有关法的许多见解构成了当代中国法治问题 的“遗传共业”。(注:“共业”这个名词是由近人梁启超在表达他对中国先秦政治思 想的看法时使用的,它比时下的“资源”一词更能准确地表达“过去”与“现在”的联 系。参见:梁启超.先秦政治思想史[M].上海:上海书店,1986.)虽然不能把“以法治 国”作为现代法治概念加以使用,但它无疑是法治概念最基本、最重要的内容。法家的 法思想与普世主义法治观的某些观点的异曲同工之处,主要体现在以下几个方面:

   第一,对法律规则的看法问题上,普世主义方法论由于拒绝了西方那些独有的社会伦 理,而强调实证的法律秩序和法律规则的重要性,这就为法家的“以法治国”与法治概 念相通融留下了许多余地。

   中国法家有着与普世主义相类似的看法:法是一套理性的规则,它为了君主主义的目 的只能通过规则的指引而对参与了公共生活的每个人发挥作用。无论国家的仁暴、政府 的好坏,法作为一种控制公共生活的技术工具体系,只有它本身被有效地组织起来,才 能与它服务的国家目标之间建立起有机的联系。法所提供的主要价值是安全和秩序,一 个安全、有序的公共领域的存在是实现国家目标的前提。从法之为法的实质来讲,它无 须得到道德律令的授权,而是根源于国家(君主)的力量,并为行为规则提供合法性。法 由于依托国家,它便会使每一个参与了公共生活的人遵守它所设定的共同行为尺度各司 其职,每一个人便都会从这种秩序中受益。法就是这样一种“没有混乱”的秩序。(注 :《管子》说:“置法以自治,立仪以自正”(《法法》);“君臣上下贵贱皆从法,此 之为大治”(《任法》)。《韩非子》载言:“错法以导民也,而又贵文学,则民之所师 法也疑。赏功以劝民也,而又尊行修,则民之产利也惰”(《八说》)。“圣人之治国, 不恃人之为吾善也,而用其不得为非也。恃人之为善也,境内不什数。用人不得为非, 一国可使齐。为治者用众而舍寡,故不务德而务法”(《显学》)。)

   第二,从法(律)的来源看,普世主义的方法是实证主义的,其思想实质被表述为“形 式主义法治”或“工具主义法治”。[2]形式主义法治在方法论上与这样一种法律实证 主义有着密切的联系:“任何法律或规则都是命令。或者说,所谓严格的法律都是命令 。”[3]“法律的存在是一回事,它的功过是另一回事;它是否这样是一回事,它是否 符合一个假定的标准是另一个问题。一个实际上存在的法律是一个法律,尽管我们碰巧 讨厌它,或认为它不同于我们用以表示赞成与否、教科书中所讲的东西。”[4]奥斯丁 的这些话被看作是法律实证主义的经典表述。它所代表的是一种“法律的创造观”(creating law)。法律创造观构成了形式主义法治概念的前提条件。与此相反,原教旨 主义则根源于另一种观念——“法律的发现观”(finding law)。[5]“法律的发现观” 在西方有着悠久的传统,它包含以下思想:“每一种法律都是一种发现,是神赐予的礼 物——明智者的戒规。”[6]“人们并不是制定法律,他们只不过发现法律而已……如 果一种政府具有发现法律的最佳机制,那这个国家就再幸运不过了。”[7]下面的这段 话集中表达了这一思想:

   我们很难找出一种谬论,它比下述主张对于所有的秩序和美好事物以及人类社会所有 的和平和幸福,更具有颠覆性。这种主张认为,任何人类群体皆有权制定他们喜欢的法 律;或者说法律不论其内容的好坏,皆可以仅从法律制度自身获得一切权威性。……恰 当地说,所有的人法仅仅是宣布性的。它们可以改变原初正义的形式与应用方式,但决 没有高于原初正义内容的权力。[8]

   发现观是这样一种形而上学的哲学:它假定有某些关于权利和正义的特定原则凭借其 自身内在的优越性,不管现实中人们的态度如何,都须得以普遍守护和遵行。这些原则 不是由人制定的,它们存在于所有意志之外,但与理性本身却互相浸透融通,而且是永 恒不变的。相对于这些原则而言,当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时 ,它只不过是这些原则的记录或摹本,而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为, 而是发现和宣布这些原则的行为。[6](19、32)从严格意义上说,发现观并不能容纳“ 立法”的概念,因为如果这些原则不是先于神而存在的话,那么它也只能是神制定的, 而非人能所为。在这里,不管多么强有力的政府、多么贤德的君王,它唯一要做的就是 依靠这些形而上学的哲学家去发现并宣布这些先验的原则——高级法。就是说,由人宣 布的法律必须从人之外的东西上取得合法性。“法的创造观”虽然也坚持法治之法必须 符合和遵行某些原则,但这些原则是经验性的而非先验的。并且,它特别强调“立法” 概念的重要性。在它看来,立法并不需要“神”的参与,它纯粹是人的一项创造活动, 是人的智慧的运用,没有人的立法活动就没有人的所谓法治,立法是法治的始点。

中国法家也持有与之相类似的看法。《管子》说,“有生法,有守法。夫生法者,君 也;守法者,臣也;法于法者,民也”(《任法》)。《韩非子》也说,“人主之大物, 非法则术也”(《难三》)。法家是这样一些人:他们是君主主义的热情鼓吹者;他们不 是理想主义地要统治的君王做一个圣人,而只想君王们怎样才能有威势,以便为万民立 法;他们尚权而不尚智、尚力而不尚贤,谁在自由竞争中夺取了权力,权力就是他的, 而谁有了权力和威势,谁就是立法者;他们公开地毫不掩饰地宣称人习惯怎么做而非应 该怎样做,法律事实上是来自何处而不是应该来自何处。有权力和威势的君王既是法律 的创造者,(点击此处阅读下一页)

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