管斌:商业银行法律风险的产生及其规制——以英国北岩银行危机为分析蓝本

选择字号:   本文共阅读 341 次 更新时间:2016-03-30 19:56:23

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管斌  

   【内容提要】商业银行的法律风险是商业银行经营过程中由于法律因素导致损失的可能性,也是法律、金融与风险之间互动的结果。英国北岩银行危机表明,法律的内在缺陷、商业银行基于错误的法律理解或法律适用而实施的商业行为、监管机构的不当法律执行等都会引发商业银行的法律风险,并助长其他风险的产生和蔓延。我们可立足于“主体—行为—责任”的框架对商业银行的法律风险加以规制。

   【关键词】商业银行/法律风险/北岩银行/风险管理

  

   一、问题的提出

   2007年9月爆发的北岩银行危机,是英国自1866年欧沃伦格尼银行挤兑事件以来发生的第一次大规模的银行挤兑危机。北岩银行的前身是一家建房互助协会,1997年转变为股份制银行,1999年开始转变经营策略,由传统的零售银行业务转向批发银行业务,开始依赖于货币市场的大规模批发性融资;同时借助于证券化手段对抵押贷款由传统的“发起-持有”模式转向“发起-分散”模式,即不再持有手中的抵押贷款,而是对抵押贷款进行打包和证券化并向金融市场中的投资者出售。在这一过程中,北岩银行在“避税天堂”英属泽西岛设立了花岗岩公司作为其实施资产证券化的特殊目的机构。通过这种方式,北岩银行的合并资产规模由1997年末的158亿英镑增长至2006年末的1010亿英镑;在1999-2007年间,北岩银行占英国抵押贷款的市场份额由6%增长至19%。与此同时,北岩银行的负债结构也发生了巨大变化:1997年末,北岩银行的抵押贷款中有62.7%来自于储蓄存款,到2006年底,这一比例已下降至22.4%;到2007年,北岩银行50%的资金都来源于证券化融资,10%来自于资产担保债券,25%来自于大宗货币市场的批发融资,期限一般只有几个月,有些是一年多。[1]基于这样的融资结构,北岩银行需要不断获得流动性以“新债偿还旧债”的方式保证其持续运营,“借短贷长”的期限错配蕴含着巨大风险。延至2007年8月,金融市场的流动性在次贷危机的冲击下开始冻结,北岩银行面临着流动性危机。在一系列应对措施无果之后,北岩银行与英格兰银行、英国金融服务监管局(FSA)和英国财政部决定于2007年9月17日公布了英格兰银行对北岩银行的援助计划。但是,英国广播公司(BBC)于2007年9月13日晚就曝光了这一计划,迫使英格兰银行不得不于2007年9月14日提前公布了对北岩银行的援助计划。这触发了意料之外的市场恐慌,由此揭开了北岩银行危机的序幕。2007年9月14-17日间,北岩银行遭受了存款人大规模的挤兑浪潮,短短几天被挤提了20亿英镑,其股价下跌了35.4%。直至2007年9月17日,英国财政大臣达林宣布对北岩银行存款人的存款实施全额担保,北岩银行挤兑风波才逐渐平息。2008年2月17日,英国财政部宣布对北岩银行实施暂时的国有化。2011年11月18日,维珍金融公司以7.47亿英镑收购北岩银行。[2]

   从事后归咎的角度分析,正是北岩银行激进的商业模式和盲目的规模扩张、金融监管机构的不当法律执行,以及英国破产清偿和存款保险法律的不完备等引发了北岩银行的法律风险。而流动性风险与法律风险的叠加和联动,则助推了北岩银行危机的爆发。因此,透视北岩银行危机,必须弄清商业银行的法律风险是什么?何以产生?如何克服?

  

   二、商业银行法律风险的界定

   对商业银行而言,法律风险并非新现象。遗憾的是,目前各界对法律风险的界定仍然莫衷一是,严重影响了对它的识别、评估和管理。概而言之,对法律风险概括式界定的方法有二:一是基于法律后果的定义方法。这种方法强调商业银行的过失行为构成法律风险的产生原因,法律对商业银行造成的不利后果则是对商业银行违法或不当行为的回应。这以2004年《巴塞尔新资本协议》(BaselⅡ)为代表。BaselⅡ规定:“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。”[3]这一定义侧重于监管风险和诉讼风险,却忽略了由于法律因素导致的合同无效和交易成本增加的风险;侧重于商业银行经营过程中的操作性过失导致监管处罚或民事赔偿的风险,却忽略了市场风险、信用风险甚至战略风险和声誉风险都存在法律因素。银行风险理论关于法律风险的这一狭隘界定一直为法律界人士普遍诟病,他们认为这是对法律风险本义的曲解。[4]与此相类似,FSA于2002年对保险公司的法律风险作出的定义,即“保险公司在没有考虑法律的影响、错误估计了法律的影响或者在对法律影响不确定的情况下进行经营,由此导致的法律被证实以一种不利于保险公司利益或者目标的方式运行”[5]无法涵盖由于法律的缺陷或变化而引发的风险,法律本身也可能成为法律风险的产生原因。二是基于法律原因的定义方法。这种方法强调法律的内在缺陷导致法律风险的产生。英格兰银行2000年将支付体系风险背景下的法律风险定义为“由于未预料到的法律解释或法律的不确定性导致支付体系或其成员遭受无法预见的金融风险暴露和可能损失的风险”。[6]这种定义的缺陷不言自明。但是,较之基于法律原因的定义方法,基于法律后果的定义方法更容易落入陷阱。因为不仅是法律风险,操作风险、流动性风险、信用风险等都可能招致法律上的不利后果。“所有影响银行的金融事件都可以被表述为法律事件……所有的银行风险也都可以被重新表述为法律风险”,[7]这显然会造成对法律风险的误解和滥用。学术界达成共识的是,引起风险的事件一定具有某种能够称之为“法律”的特有因素,才会被表述为法律风险;风险本质上的“法律”特性一定是在引起风险事件发生的初期就可以得到确认;“法律因素”应当构成法律风险概念的核心。

   或许正是意识到对法律风险进行概括定义的困难,国际社会多采用列举方式对法律风险进行具体化描述。巴塞尔委员会1997年发布的《银行业有效监管核心原则》指出:“商业银行面临的法律风险形式多样,既包括由于不完备或错误的法律意见、法律文件导致超出预期的资产价值减少或负债增加的风险,还包括现有法律可能无法解决商业银行所涉及的法律问题、法院针对特定银行的司法判例可能会波及其他银行的商业行为及其成本、影响商业银行或者其他企业的法律可能会发生变化,等等。商业银行在开展新型交易以及交易对手缺乏必要的法律权利时,特别容易遭遇法律风险。”[8]国际律师协会(IBA)法律风险工作组在2003年的法律风险问题研讨报告中指出:“法律风险是金融机构遭受损失的风险,这种风险主要是由下列原因引起:(a)一次有缺陷的交易;(b)遭到索赔(包括对索赔请求权的抗辩或反诉)或发生其他事件,导致金融机构承担责任或其他损失(例如,导致合同终止);(c)未能采取适当的措施保护金融机构拥有的资产(例如,知识产权);(d)法律发生变化。”[9]其中,前三项属于操作性法律风险,即由于特定商业银行操作风险的内部控制体系不完善或无效,未能对法律问题作出及时、有效的反应而产生的风险;第四项属于环境性法律风险,即法律本身导致不利后果的风险,表现为可能对商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件,即法律的变化。[10]2004年美联储、联邦存款保险公司和证券交易委员会等在联合政策声明中指出:“金融机构可能因其所参与的结构性金融交易涉及上市公司财务会计报告欺诈而遭到起诉。法律风险也可能出现在其他情况下,如金融机构所参与的金融交易中,客户是基于规避金融监管、财务报告要求或逃避税收的目的而进行交易,或者客户有其他违法或不当行为。”[11]中国银行业监督管理委员会(以下简称中国银监会)2007年发布的《商业银行操作风险管理指引》规定:“法律风险包括但不限于下列风险:1.商业银行签订的合同因违反法律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的;2.商业银行因违约、侵权或者其他事由被提起诉讼或者申请仲裁,依法可能承担赔偿责任的;3.商业银行的业务活动违反法律或行政法规,依法可能承担行政责任或者刑事责任的。”

   由上可见,这些定义或多或少地描绘了商业银行法律风险的轮廓,却无法准确概括其全貌。这是因为,一方面它源于商业银行法律风险的复杂性和来源的多样性。商业银行的法律风险既可能源于商业银行及其董事、高管和其他雇员的不当行为,也可能源于其交易对手的不当行为,还可能源于外部监管、法律环境和金融市场环境的变化;引发商业银行法律风险的法律不仅是金融法,还包括劳动法、反垄断法、环境法等法律;法律风险的表现形式不只是诉讼,还体现为监管机构的行政处罚、合同无效、交易成本增加、资产价值减少等其他不利后果。这些因素的叠加和联动,导致识别、评估和管理商业银行法律风险的高度困难。另一方面,它源于法律风险与操作风险、信用风险、流动性风险、声誉风险的高关联性。法律风险极易诱发、助长商业银行其他风险的产生和蔓延。当商业银行的法律风险根植于法律的内在缺陷时,只要该缺陷没有得到解决,由此引起的商业银行的法律风险就始终存在,严重损害商业银行的经营和金融市场的稳定。例如,在1992年“哈默史密斯案”[12]中,英国上议院判决地方议会无权根据1972年《地方政府法》第111条第1款的规定参与互换交易,并宣告地方议会与银行间的互换交易无效,这引起了包括外国银行在内的金融机构对伦敦金融城法律环境和市场环境的广泛质疑。[13]因此,笔者建议采用概括加列举的方式对商业银行的法律风险加以界定,即商业银行的法律风险是指商业银行经营过程中由于法律因素导致损失的可能性,包括法律的内在缺陷、商业银行基于错误的法律理解或法律适用而实施的商业行为、监管机构的不当法律执行等因素导致商业银行遭受诉讼、制裁或其他不利后果的可能性。

  

   三、商业银行法律风险的产生

   引发商业银行法律风险产生的因素是多元的,根本在于法律、金融与风险之间的互动关系,具体源于法律的内在缺陷、商业银行基于错误的法律理解或适用而实施的商业行为、监管机构的不当法律执行等因素。

   (一)法律、金融与风险之间的互动

法律、金融与风险之间的互动关系主要体现在“风险的制度化”和“制度化的风险”上:一方面法律和金融是规制、管理风险的制度选择和安排,制度化的方式可以有效弥补个人管理风险的不足;另一方面,法律和金融在管理风险的过程中,可能制造出新的风险,衍生由制度伴生的“制度化的风险”。也就是说,风险与法律、金融之间存在张力。金融作为一种超越血缘的非人格化的风险管理形式,向市场中不特定的参与者提供信贷、保险、证券、基金等金融产品,在更广泛的群体间转移和分散风险,其风险管理更加大众化、更加有效。风险管理已经成为现代金融的核心功能。在全球风险社会的大背景下,一个经济社会能否最有效地配置资源,在很大程度上取决于其金融制度的风险管理能力。但是,由于这种市场化的风险管理形式脱离了“熟人社会”的网络,以声誉等为基础的非正式契约执行机制难以起作用,而法律作为外部的、正式的、非人格化的契约执行机制对金融市场的运行至关重要,因此现代金融与现代法律制度相伴随行。围绕法律与金融的关系,1998年来自美国哈佛大学和芝加哥大学的拉波塔、洛佩兹?西拉内斯、安德烈?施莱弗和罗伯特?维什尼四位学者发表了《法和金融》一文,[14]开创了法和金融学。根据他们的观点,不同的法系渊源由于对投资者保护程度的不同,导致不同法系国家在金融发展程度上的差异。虽然法律作为社会控制的工具可以保护投资者、规制金融市场中的风险,对金融发展起到推动作用,但法律风险也是金融市场中重要的风险类型。这不仅源于法律规制风险过程中产生的“制度化的风险”,还因应了金融对“去管制化”的内在驱动——当外在市场力量和市场机制与金融机构内在要求相结合,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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