潘星丞:构成要件理论的误解与澄清

——兼与何秉松、陈兴良等教授商榷
选择字号:   本文共阅读 398 次 更新时间:2016-01-24 09:51:09

进入专题: 犯罪论体系   构成要件  

潘星丞  

   【内容提要】 四要件与三阶层的论战,暴露出双方对于犯罪论体系核心概念“构成要件”的误解,有必要正本清源。费尔巴哈之构成要件是从日常语义上理解的“可罚条件总和”或罪状,包含主、客观要素;贝林之构成要件是方法论概念,其作为犯罪类型的指导形象,具有连结违法、有责的机能,只包含客观要素;小野对贝林存在误解,但其构成要件作为犯罪类型,也具有方法论意义,是违法有责的法律定型,包含主、客观要素。德、日三阶层迥异;四要件只能与费尔巴哈构成要件相对应。

   【关 键 词】犯罪论体系/构成要件/四要件/三阶层/正本清源

  

   “构成要件”是犯罪论体系的核心概念,三阶层与四要件皆是如此。三阶层就是在构成要件(Tatbestand)理论的基础上建立并发展起来的,贝林因构成要件学说而享有盛名,并建立第一个三阶层体系;梅兹格因发现构成要件中的规范要素、主观要素而导致新古典三阶层;韦尔策尔将故意移入构成要件而创建目的行为的三阶层,等等。四要件则往往将“犯罪构成”与“构成要件”在同一意义上使用,而且经常从构成要件理论的起源寻求对四要件的支持。

   然而,我国学者在四要件与三阶层两种犯罪论体系的论战中,暴露出不少对于“构成要件”的误解。不夸张地说,一些著名学者(例如何秉松教授、陈兴良教授等)对于这一核心术语的误解甚至影响了整个论战:它使得四要件者所攻击、三阶层者所支持的“三阶层”,在很大程度上并不是真正的德日三阶层;也使得论战双方在批判和维护四要件的过程中,很多场合使用了一些谬误的论据。从而有让整个论战沦为“风车大战”之虞。因此,澄清论战双方对于“构成要件”的误解,对构成要件理论进行正本清源,就至关重要了,它能为探讨四要件与三阶层的差异根源提供一个正确的基点。需要澄清的,是对我国学者具有重要影响三位具有代表性的学者的构成要件理论:费尔巴哈(第一个在刑法中使用构成要件术语者)、贝林(德国三阶层的创始人)、小野清一郎(日本三阶层的创始人)。

   不容否认的是,参与论战的双方,有我极其尊敬的学者(例如何秉松教授、陈兴良教授等),他们的观点是我学术灵感的来源,但提出商榷是学术创新的使命,于我而言,更是一次学习机会。

   一、问题之提出

   对费尔巴哈、贝林、小野清一郎“构成要件”的误解及其反思,是分别由以下问题引出来的。

   (一)关于费尔巴哈的构成要件:四要件与三阶层同源吗?

   已形成共识的是:四要件最初在苏俄学者特拉伊宁那里得到完整的论述,三阶层则形成于德国学者贝林。论战中,我国学者何秉松教授提出:四要件与三阶层均源于费尔巴哈的构成要件[1](P.4)。基于“二者同源”的认识,四要件与三阶层论者均从费尔巴哈那里寻找支持;吊诡的是,双方都找到了这样的证据:主张三阶层的陈兴良教授认为,费尔巴哈的构成要件是客观的,贝林坚持了这一点,而特拉伊宁将构成要件改造成“犯罪成立条件的总和”,使得四要件成为“没有构成要件的犯罪构成”[2](P.23)。四要件者则认为,费尔巴哈的构成要件是主客观相统一的,苏俄学者保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性,而以贝林为代表的德国学者则对它进行了切割,把主观要素与评价要素从犯罪构成中排除;但三阶层实际“已经崩溃”,即:已“从分割走上统一,从三阶层走上二阶层,以后还要走上一阶层,即向费尔巴哈的‘Tatbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和’复归”[3](P.86)。

   这使得人们提出疑问:四要件与三阶层是否真的同源?费尔巴哈的构成要件究竟是主客观统一的,还是仅指客观的?是特拉伊宁遵循它而贝林切割它(排除主观要素),还是贝林遵循它而特拉伊宁扩充它(使之包含主观要素)?

   (二)关于贝林的构成要件:构成要件的“桂冠”应当归谁?

   三阶层者将构成要件的“桂冠”归于贝林,例如,陈兴良教授认为,费尔巴哈虽然将构成要件引入刑法学,是构成要件理论的源头,但真正根据构成要件理论建立犯罪论体系的第一人,则是贝林[4](P.264)。费尔巴哈的构成要件没有“定型性”,不足以支撑罪刑法定;贝林的构成要件才为罪刑法定的实现提供了实质基础[5](P.74)。特拉伊宁把主观罪过纳入构成要件,偏离了贝林的构成要件[6](P.6)。

   而反对者(四要件者)则认为,将“构成要件的桂冠应当属于贝林”的只有三位学者:泷川幸辰、何秉松、陈兴良,而其余学者都认为“刑法‘Tatbestand’理论的创立者和奠基者的桂冠,应当属于费尔巴哈”。何秉松教授后来也修正了自己的看法[7](P.215)。因为“费尔巴哈《刑法教科书》第1版于1801年出版,标志着第一个Tatbestand犯罪论体系的创立”,而“贝林是在其1905年出版的《刑法纲要》第3版和1906年出版的《犯罪论》)一书中才提出自己的体系,晚于费尔巴哈一个世纪还要多。”贝林的构成要件偏离了费尔巴哈,其三阶层实际“已经崩溃”,最终应“复归”费尔巴哈[3](P.86)。

   但不容否认的是,费尔巴哈是因罪刑法定而被称为“刑法学之父”的,而贝林则是因其构成要件理论而获得学术名声的,并以此构建了第一个三阶层。在谈及罪刑法定时,鲜有论及贝林;而且,贝林的客观的构成要件被认为离开了实定法的立场[8](P.16)。而谈及构成要件的学说时,德日学者几未提及费尔巴哈,费尔巴哈的构成要件在我国如此受重视,令人诧异。

   那么,构成要件的“桂冠”究竟应属贝林,还是费尔巴哈?这从根本上关系到对三阶层的正确理解。

   (三)关于小野清一郎的构成要件:为何赞成“犯罪类型”,反对“指导形象”?

   小野学说对我国影响巨大,从未有学者提出质疑。同样吊诡是,四要件与三阶层都能从小野那里找到有利于自己的证据。

   小野认为,贝林前期将构成要件理解为“犯罪类型的轮廓”是正确的,而后期理解为只含客观要素的“指导形象”,则是错误的[8](P.47-48)。这成了四要件者批判贝林客观构成要件的论据。主张三阶层的陈兴良教授也认同小野的这一评述[9](P.103),但同时指出:小野论及的是刑法分则规定的特殊的构成要件[8](P.4-7);而分则的构成要件大体上是客观的,主观罪过是总则因素,不属于构成要件。贝林的构成要件是分则的,因而是客观的;而特拉伊宁构成要件一开始是分则的,却错误地走向总则[6](P.6)。该观点的错误显而易见:小野既然反对客观的“指导形象”,就不可能支持构成要件仅是客观的。

   但问题是,如果贝林的构成要件存在前期与后期的不同,按理说后期的理解更为深刻,为什么小野选择贝林前期(犯罪类型)而拒绝其后期(指导形象)的理解?小野与贝林究竟有何不同?

   二、费尔巴哈之构成要件:仅从日常语义上理解,并无方法论机能

   费氏的构成要件是从日常语义上理解的,具有通俗性、法定性、客观性,详析如下。

   (一)概念之通俗性:构成要件是“构成要素的总和”

   所谓通俗性,是指费尔巴哈的构成要件完全是按照日常用语的涵义进行理解的,指“特定行为特征的整体”[10](P.83),也就是“组成要素的总和”,并无特别之处。

   费尔巴哈虽然将构成要件由诉讼法引入实体刑法,这个转变只是构成要件的使用场合发生了变化,但其作为“要素总和”的代用语,仍然没有发生改变。如用在诉讼法上,就是“被诉犯罪事实的要素总和”,如在刑法上,则是“法定犯罪的要素总和”,毫无特别之处。当然,这种“构成要件”也可以用在其他领域,如“善意取得的构成要件”、“侵权行为的构成要件”,或说“广告作品的构成要件”,等等。至于谁第一个在某个领域(如广告学)使用这个概念,则没有多大意义。因此,费氏虽于1801年《刑法教科书》谈及了构成要件,但这种从日常语义理解的构成要件实在谈不上创新。

   实际上,在19世纪(费尔巴哈的年代)时,构成要件已被当作一般的法学概念(不限于刑法学领域)来使用了,而且在哲学、心理学领域也被使用。法律上的构成要件是指作为一定“法律效果”产生的前提的“法律上所必要的事实条件的总体”,亦有称为“法律要件”。“犯罪的构成要件”只是“法律上的构成要件”的一种。费尔巴哈只不过将一般法学领域的构成要件概念使用于刑法而已。这种日常语义的构成要件可以进行各种分类,如主观构成要件与客观构成要件,其中,影响力最大的是弗兰克的分类,他认为在刑法上有一般构成要件(犯罪成立条件总和)与特殊构成要件(各种具体犯罪特有的要素总和),这已成为19世纪的通说[8](P.4-5)。

   正因为费尔巴哈的构成要件完全是按日常语义来理解的,也就谈不上特别的学术贡献,其构成要件的理论意义根本没有我国学者想象中那么大,更不可能“除泷川幸辰、陈兴良外,其余学者都认为刑法‘Tatbestand’理论的创立者和奠基者的桂冠应当属于费尔巴哈”[3](P.86)。例如,小野就明确指出,费氏虽将构成要件当作实体刑法上的概念来使用,但并没有考虑它的特殊理论机能,所以19世纪还没有形成今天这种意义上的构成要件理论[8](P.5-7)。

   可以说,对于费尔巴哈而言,只有构成要件的概念,而无构成要件理论;其构成要件只有语源意义,而无刑法机能。学界在构成要件上提及费尔巴哈,是对贝林的构成要件进行语源考察所致。因此,所有论及三阶层的德日学者,均不以费尔巴哈为起点。

   (二)内容之法定性:构成要件由刑法具体条文规定

   费尔巴哈构成要件的内容完全源于刑法具体条文,是“适用刑法的条件”,因而具有法定性。

   首先,费氏将构成要件之含义由行为事实转变为法律规定。诉讼法上的构成要件指被诉犯罪事实的构成要素总和,费氏将构成要件从诉讼法引入实体法后,构成要件就“从事实意义的东西变为抽象的法律概念”[8](P.6),它用来表示该犯罪事实是“受到刑法规定的”。详言之,费氏认为,科处刑罚有“客观的绝对可罚性根据”和“主观的绝对可罚性根据”,其中,客观根据在于:(1)存在犯罪事实;(2)该事实被刑法规定为犯罪行为。前者是事实,后者是法律规定的“犯罪的构成要件”,即“特定行为特征的整体”。因此“客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在,而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。”[10](P.83-85)

   其次,费氏的构成要件是其实现罪刑法定的工具。费尔巴哈最大的学术贡献在于其最早提出“法无规定者不罚,亦不为罪”[7](P.214),即“罪刑法定”,他也因此被称为“刑法学之父”,而构成要件则是他实现罪刑法定的工具。小野明确指出,费尔巴哈之所以将构成要件使用在刑法中,“主要是因为在刑法中,从罪刑法定主义原则出发,将犯罪具体地、特殊地加以规定是非常重要的。”[8](P.6)

   费尔巴哈严格地依照实定刑法来认定构成要件,具有法律实证主义的特点。例如,他认为,犯罪的“法定概念”不同,构成要件也不同。对于构成要件中的主观要素,他是这样理解的:故意是否属于构成要件,应依分则条文(罪状)而定,如条文中没有规定故意或过失,则故意并非构成要件,故意、过失都可以构成该罪,此时故意、过失仅是决定刑罚轻重的根据;如刑法将故意规定在罪状中,则该条文之罪名只能由故意构成,而不能由过失构成[10](P.85)。

进而言之,费氏的构成要件不是在“犯罪成立条件”下讨论的,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 犯罪论体系   构成要件  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/96587.html
文章来源:《政法论坛》(京)2015年3期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统