强世功:中国法律社会学的困境与出路

选择字号:   本文共阅读 1103 次 更新时间:2016-01-06 10:26:33

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   最近一些年来,法律社会学研究陷入了双重困局。一方面,法理专业领域中的法律社会学研究出现了“对象化”的倾向,并因为这种对象化而日趋僵化或教条化,从而丧失了法律社会学思考乃至批判的活力与吸引力。另一方面,一些真正有创见的法律社会学研究往往出自部门法专业的学者,这些研究由于缺乏法律社会学的问题自觉或理论自觉,难以在理论上取得重大突破。之所以出现这种局面,是由于法学研究和教学在“专业槽”越挖越深的过程中,学科建制壁垒越来越高,形成画地为牢的格局。各部门法之间日趋自我封闭,既缺乏相互学习的兴趣,也缺乏相互对话的机制。以至于我们同在法学院,但却缺乏一个“法学界”,各个专业都在致力于编制自己的“行话”,以别人听不懂为荣,以别人搞明白为耻。这里所说的“别人”,不仅是通常理解的作为法治启蒙对象的大众,而且包括我们这些法学博士和法学教授们,因为面对任何部门法,其他学科的法学教授多数属于“法盲”。比如黄韬在《公共政策的法院》中所讲的金融司法问题,相信不少法学教授都属于“法盲”,至少我是如此。

   苏力教授最近在一个演讲中,批评法学界流行的说法——“像法律人那样思考”。其实,这个说法很多情况下是对非法律人士讲的,或对刚入学的法科生讲的。这个说法有助于提升法律职业的神秘性,实际上是法律人在社会大众面前建构自我权威的过程。对我们法学界内部人来说,这种说法恐怕没有几个人会当真。我们真的有一种共同的法律人思维方式吗?大家要么是从部门法专业出发,强调民法思维、刑法思维、行政法思维或宪法思维等,要么是从研究方法出发,强调法教义学思维或法经济学思维,要么从中国法的移植源流出发,强调普通法思维或大陆法思维等。由此,法律人思维的说法不过是法律专业化的代名词而已。托克维尔曾经认为,法律人应当抑制和抗衡民主时代的“多数人暴政”,那么顺着托克维尔的思路,谁来抑制和抗衡专业化时代的“专家暴政”呢?正是面对目前技术官僚统治时代日趋严重的“专家暴政”局面,苏力教授对所谓“像法律人那样思考”的批评,其实是对“专家迷信”的批评,从而希望我们日益专业化、部门法化的法律研究可以删文返质,返璞归真,回归到一些朴素的常识上来。

   其实,这个朴素的常识就是法律社会学的常识。法律人的思维无论多么神秘,一个简单不变的道理是:法律不是用来滋生法学概念的,而是用来解决社会问题的,不是在创建各种法学理论体系中完善的,而是在应对各种复杂局面中丰富发展起来的。由此,评价法律的最终标准不是法律或法学自身提供的标准,哪怕是发达的西方法治国以普适价值的名义所提供的标准,而是真实的社会生活所提供的标准,而且就是使得法律之所以成为法律的那个具体社会的标准。一如吉尔兹所言,法律乃是“地方性知识”。这样一种思考与其说是一种法律现实主义或法律实用主义的思考,不如说就是法律社会学的基石。法律人建构的法律概念体系或法学理论体系,就像生长在社会土壤之中的大树,只有能够有效解决社会面临的问题,从社会中汲取营养,才能茁壮成长,生生不息。无论我们从美国、德国、法国、日本等移植多少法律概念、法律规则、学说教义和理论思想,能否成长为“中国的”法律,取决于它们如何回应中国社会的问题,在中国社会的土壤中如何生根和发芽。法律不是在社会之外,而应当在社会生活之中。

   法律部门各不相同,法学方法百花齐放,但我们要回应的却是同一个中国社会中所产生的问题。正是法律赖以生存的社会为不同的法律部门和不同的法律方法提供了共同的基础。因此,假如在各种法律专业、各种法学方法、各种法律传统提供的思维方式之上真的有什么“法律人那样的思考方式”,那恐怕就是法律社会学的思考方式了。法律无论怎么复杂,都是用来平衡社会利益、解决社会矛盾的。这样看来,法律社会学与其说是一种研究方法,不如说是一种问题意识。法律社会学也许不一定是法学研究中共同使用的方法,但却应当成为法学研究中共同的问题意识。我们无论在立法过程中,还是在司法过程中,无论用教义学的方法解释法律,还是用法律经济学方法来理解法律,都必须回答一个共同的问题:我们为什么要如此制定法律?为什么要如此解释法律?这样做究竟要解决什么问题?这样做的社会后果是什么?这样做会如何改变人们的行为预期?这样做哪些人获益、哪些人受损?这样做的正当理由究竟是什么?对这些问题的回答肯定存在着分歧,但正是这种共同的问题意识中,我们不同的法律部门、不同的法学方法在分歧和辩论过程中,最终构成符合中国社会传统的法律传统。

   从1980年代中国法治重建开始,法律社会学首先作为一种丰富、发展马克思主义法学的研究方法和研究路向在中国发展起来。北京大学法学院乃是法律社会学研究的大本营。沈宗灵先生和赵振江先生乃是领军人物,而他们的学生,诸如季卫东、齐海滨、陈兴良、姜明安、石泰峰、王晨光和徐友军等这批初出茅庐的青年法学家,虽然在不同学科专业中,但却共同分享法律社会学的基本研究方法,即不是单纯研究“书本上的法”或“法条中的法”,而是研究社会实践中的法,司法过程中的法。可以说,当时这批人的确有股创建“北大学派”的气象,他们的努力推动了法律社会学研究的第一波。

   由于众所周知的原因,法律社会学研究的第一波中断了。随着部门法的兴起,陈兴良在当时提出了著名的深挖“专业槽”口号,部门法开始走向了专业化道路。法律社会学不再是作为法学各部门共同分享的方法,而是变成了法理学科中的一个专业。特别是进入1990年代之后,伴随着中国社会科学的兴起,法律社会学研究迎来了第二波。苏力、梁治平、季卫东、邓正来、夏勇、冯象、贺卫方、高鸿钧、张志铭、朱景文、范愉等这些我们熟知的法学家基本上都致力于法律社会学研究。部门法学者比如陈兴良、姜明安、王亚新等人也参与其中,但此时部门法的专业壁垒已建立起来,法律社会学并没有成为法学界共享的方法。因此,法律社会学研究的第二波基本上集中在法理专业内部,尽管这种研究对部门法产生了相当的影响。

   与法律社会学研究第一波不同,法律社会学研究的第二波固然将法律社会看作是一种方法,但已经不再是“实践中的法”或“司法过程中的法”如此简单。在理论方法上,第二波的研究不仅引入了宏大理论范式,比如国家与社会理论、功能主义理论、程序正义理论、权力技术与现代治理术等,而且引入了法律经济学、法律人类学和后现代主义等各种分析工具。在问题意识上,第二波的研究直接审视中国法律的现代性问题,如果借用苏力教授的两本书名来说,就是在“道路通向城市”的过程中,为什么还要“送法下乡”,由此也成就了苏力提出的“法治本土资源”理论。在法律社会学运动的第二波中,北大法学院依然是法律社会学研究重镇,而苏力教授似乎也对“北大学派”这个说法情有独钟。特别是苏力教授与季卫东教授关于中国法制现代化与后现代法学的辩论,构成了法律社会运动第二波的内在张力。无论赞成还是反对,对中国法治现代化进程的反思无疑构成了法律社会学运动第二波的共同问题意识。

   然而,这个问题意识似乎并没有成为法学研究的共同问题意识。比较之下,部门法学整体上处在与国际接轨的进程中,这样的进程也当然获得了主流法理学说的支持,比如市场经济乃法制经济论、权利本位论、现代法精神论等等,当然还有其背后更为广大的普适价值理论。在这个意义上,法律社会学第二波的主流思想非但未能成为各部门法学科共同的研究方法与问题意识,反而构成了对部门法领域中全面国际接轨进程的批判。在这个意义上,法律社会学运动的第二波相当于一场批判法律运动,实际上包含着对现代性法律的批判。虽然这种批判的指向有所不同,一部分人运用法律社会学工具来批判政法传统,从而希望在中国建立西方式的现代法治,而另一部分人则对西方法治本身展开批判,希望建立中国自己的法治传统。由此,传统与现代,西方与中国,整个思想界讨论的问题意识其实也都展现在法律社会运动的第二波之中。

   法律社会运动的第二波刚好与中国持续进行的大规模司法改革运动相呼应,法律社会研究也自然将司法改革作为研究对象,由此导致法律社会学研究趋向于对象化,即将法院或司法过程作为研究对象,由此产生了大量的学术论文。而与此同时,在国家法与习惯法、“本土资源”以及“送法下乡”这些理论范式的影响下,乡土社会以及民间习惯法也成为法律社会学研究的对象。法理专业中的法律社会学研究基本上集中在司法改革背景下的法院运作以及乡土社会的习惯法这两个领域中,而将这两个问题结合在一起的调解问题,似乎成为法律社会学研究不可或缺的重点所在。在法学专业中,这两个领域刚好不属于任何部门法的研究对象,从部门法的角度看,这两个问题领域恰恰是部门法研究中的剩余范畴。在法学部门法化或专业化的背景下,许多法理学者也很难深入到部门法的内部,用法律社会学方法研究部门法中的问题,其结果,法理专业的法律社会学往往自觉不自觉地选择部门法领域之外的剩余范畴,而很少运用法律社会学方法研究诸多部门法问题。

   至此,可以说法律社会研究进入了第三波,这一波并没有统一集中的理论范式或问题意识,而是一种分散化的研究取向。其一,法理学专业中的法律社会学研究日趋对象化在上述两个问题领域之中,其中不乏一些不错的研究,比如侯猛关于最高法院的研究等。但就整体而言,特别是和法律社会学运动的第二波相比,这一波的研究缺乏更大的问题意识和理论关怀,变成了在研究问题对象化之后的专业操作,许多研究往往是用经验数据或田野故事包装出来的、千篇一律的学术工业品。

   其二,只有极少数法理专业中的法律社会学研究能够深入到部门法的“内部问题”中,用法律社会学方法来研究这些问题,从而与部门法的学者进行对话。比如苏力就深入到一系列刑法问题中,讨论强奸幼女问题、黄碟案和许霆案等,与刑法学者展开辩论。同样,苏力也把法律社会学方法带入到对宪政问题的研究中,讨论中国古典的宪政秩序。凌斌则从法律经济学方法入手研究公司法和知识产权法中的诸多问题。这个研究方向无疑代表了将法律社会学研究从第二波的宏观理论转向第三波的微观分析。然而,囿于部门法形成的专业壁垒,法理学者需要花费相当的精力才能越过某个部门法的门槛,从而与该领域的部门法学者形成“内部的专业对话”,否则,部门法学者会认为法律社会学对部门法问题的讨论是一些无需关注的“外部问题”。这样一种局面对法理专业的法律社会学研究无疑增加了难度,一方面,法理学者需要与更大的政治哲学问题和社会理论问题展开对话,另一方面法理学者又要和部门法学者进行对话,这就意味着法理学者对部门法问题的研究若要有所深入,只能选择一两个部门法问题,而很难对所有的部门法问题展开讨论。

   如果一个法律社会学家真的要对所有可能的部门法问题进行专业领域中的“内部对话”,除了具有波斯纳式的写作狂热,就必须将法律社会学降低为一种分析工具或操作方法,用这种工具或方法横扫一切领域的部门法问题。比如就波斯纳而言,必然要把法律社会学蜕变为一种法律经济学方法和一种实用主义的态度和立场,其结果可能丧失了法律社会学本来具有的问题意识:我们为什么要用法律来建构社会关系?我们试图用法律建构怎样的社会关系?究竟用我们想象的法律建构社会,还是要求我们的法律符合社会?怎样的法律才能建构我们所期望的社会生活?由此,法律社会学研究越来越趋向于对微观问题的分析,自然可能丧失了对宏观问题的把握。法律社会学在与部门法进行微观对话的过程中,有可能丧失与社会理论和政治哲学进行宏观对话的机会。

由此,特别值得我们关注的是在法律社会学研究的第三波中,对部门法领域中具体问题的法律社会学研究不是来自专业的法理学者或法律社会学家,而是部门法学者自己的研究,尽管这些研究受到了法律社会学研究第二波中提出的种种理论范式的影响。我随便举几个大家所熟知的例子。比如在行政法领域,罗豪才教授推动了对“软法”问题的研究;姜明安、王锡锌和沈岿等推动的“新概念行政法”实际上就是用法律社会学的问题意识和方法来研究公共行政过程中面临的诸多问题;何海波的行政诉讼法研究一直采取实证研究的立场(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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