肖泽晟:宪法意义上的国家所有权

选择字号:   本文共阅读 897 次 更新时间:2015-11-27 22:41

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肖泽晟  

【摘要】宪法意义上的国家所有权相对于社会主义目的而言只是手段,是为确保政府履行消除剥削、维护社会公平和保障公民基本权利实现的义务而赋予政府代表国家对国有土地、自然资源、财产上的利益进行合理分配的资格,是一种体现平等主义的义务性所有权、抽象所有权和私法类型的权利,政府原则上不享有收益权。政府只是这里的名义所有权人,真正的所有权人和受益人是全体国民。根据对我国宪法文本的解读,政府有义务优先将国有土地、自然资源和财产用于公共财产、公用事业建设和公民基本权利的保障,政府并无随意处置这类国有财产的权力。目前人们对国家所有权客体上的利益的无序争夺,很大程度上源于国有化之后政府并未按照宪法的原则和精神完成对国有土地、自然资源和财产利益的初始分配任务。

【关键词】 国家所有权;社会主义目的;基本权利;义务性所有权

虽然私有财产是创造财富最有效的手段,其存在有利于维护社会稳定,并约束政府的权力,但是受到个人私利驱使的经济活动将导致不经济的竞争,可能带来剥削和两极分化,因此,为确保每个人都有平等的机会去获得财产,我国现行宪法将大量土地和自然资源交给国家所有,甚至出于保护的目的而在法律上规定古墓葬等也属于国家所有。但是,在实现土地和自然资源等财产国有化之后,如果不对代表国家行使所有权的政府施加一定的义务或者限制,受各级政府利益驱动的经济活动同样将导致不公平的竞争,加剧国有土地和自然资源的实际控制者向百姓索取财富的冲动,人们可能为了争夺国有土地和自然资源上的利益而展开无序的争夺。一旦政府代表国家成为民法意义上的所有权人,就可能运用所有权向百姓索取财富。国家所有权就其性质而言,应属公法上的支配权而非民法上的所有权,[1]至少不是纯粹意义上的私权。宪法上的国家所有权应当是一种怎样的公法支配权?这种所有权要服务于怎样的目的?受到怎样的限制?本文首先结合我国宪法文本对国家所有权制度建立的目的进行解读,并在此基础上对宪法上的国家所有权应承担的义务,应受到的限制以及这种所有权的性质进行探讨。这里要特别说明的是,考虑到国家是由人民、主权和领土构成的一个概念,本文特将“国家”和代表国家行使权力的“国家机关”区分开来,并将后者归入广义“政府”的范畴。


一、我国实行国有制的目的

使土地、自然资源、财产成为国有要有正当理由。美国佛罗里达州的法律之所以规定州对主权领土范围内已被抛弃的无主埋藏物、文物、古迹等具有科学历史研究价值或对公众有益的东西享有所有权,并授权档案历史委员会行使该权利,[2]实际上是出于管理和保护这些无主物的目的。美国著名法学家萨克斯教授指出某些利益对每个公民来说天生就是如此重要,以致每个公民对它们的自由利用往往表明社会是所有公民的社会而不是奴隶的社会”,“某些利益完全是因自然的慷慨而给予人的特别恩赐,因而它们应当属于全体人民”,某些资源“具有特别的公共性,从而使它们不适合用作私人用途”。[3]从合理的平等主义的角度看,宪法规定土地和自然资源属于国家所有的目的就在于确保每个公民对于我们赖以生存所需要的土地和自然资源享有平等的控制权。

正因为矿藏、水流等重要的自然资源是“国民经济命脉的生产资料,是保证国民经济持续、稳定、协调发展的物质基础,是国计民生的基本保障”,[4]因而自1954年《宪法》开始,这些自然资源就一直被规定为全民所有即国有,且自1982年《宪法》开始,城市土地也被规定为国有。就此而言,我国的国家所有权有两个方面的内容:一是生产资料的国有,二是城市土地和大量自然资源的国有。生产资料的国有主要体现在我国现行《宪法》第6条第1款关于全民所有制的规定之中,而自然资源和城市土地的国有则主要体现在我国现行《宪法》第9条第1款和第10条第1款之中,[5]并基于其稀缺性而应归入公共资源的范畴。毫无疑问,人们并不能从这些条款中直接得出野生动植物属于国有,无线电频谱资源、风能等也属于国有的结论。只有弄清了将这些资源交给国家所有的社会主义目的是什么,我们才能合理解释这些资源是否应当交给国家所有,进而明了国家所有权的性质。虽然对于什么是社会主义目的依然是个没有明确答案的问题,但是,社会主义目的完全可以从宪法向政府施加的以下义务中解读出来。

一是消除因生产资料私有所带来的剥削。土地和自然资源一旦成为个人的资本,则更为可怕。因此,恩格斯在1891年就指出了社会主义制度的任务就是要消灭剥削,即在社会主义条件下,“通过有计划地利用和进一步发展一切社会成员的现有的巨大生产力,在人人都必须劳动的条件下,人人也都将同等地、愈益丰富地得到生活资料、享受资料、发展和表现一切体力和智力所需的资料”。[6]从制宪史来看,我国直到1982年才在宪法中第一次规定城市土地国有,就是因为当时很多城市私人土地所有者不仅利用所拥有的土地剥削他人,而且在政府为了公共利益征收私有土地时,漫天要价。[7]根据我国现行《宪法》第6条第2款和第7条的规定,将生产资料(主要源于土地和自然资源)交给国有的目的就是社会主义目的,即为了消灭因为生产资料私有所带来的剥削,维护社会公平,因此国家应当保障国有经济的巩固和发展,进而国有的生产资料就应由国有企业来经营,并将经营收益归属于全体人民。

二是保障服务于所有人的公共财产,举办系列公用事业。从现行《宪法》第12条第1款(社会主义的公共财产神圣不可侵犯)、第12条第2款(国家保护社会主义的公共财产)、第53条(公民有爱护公共财产的义务)的规定来看,公共财产是任何人都可以利用的财产。因此,不仅每个人都有爱护公共财产的义务,而且从维护社会公平的目的来看,国家有义务建设服务于所有人的公共财产。宪法关于国家举办公用事业的规定,即《宪法》第19条(教育事业)、第20条(科学事业)、第21条(医疗卫生事业)、第22条(文化事业)、第23条(人才事业)等的规定,则进一步说明国家有义务发展服务于所有人利益的公用事业。

三是平等保障每个公民基本权利和自由的实现。我国现行《宪法》第33条第3款规定,国家尊重和保障人权,而公民的基本权利和自由则是人权在宪法上的集中体现。众所周知,权利和自由的实现往往需要一定的物质条件作为保障,不仅公民社会权利的实现需要国家提供物质保障,而且宪法上的自由权的实现,对于穷人而言同样离不开国家提供的物质保障。根据社会权利理论,现行《宪法》第43条规定的休息权(国家应发展劳动者休息和休养的设施)、第45条规定的物质帮助权、第46条规定的受教育权和第44条规定的退休人员的生活受到国家和社会保障的权利等,本身对应的就是国家的积极作为义务,即国家有义务为公民实现这些社会权利提供充分的物质保障。我国《宪法》第34条规定,公民有选举权和被选举权;第35条规定,公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;第36条规定,公民享有宗教信仰自由;第47条规定公民有进行文化活动的自由。尽管这些权利和自由属于自由权的范畴,但并不意味着国家不需要为这些权利或自由的实现提供物质保障。例如,公园、街道、步行街等就是穷人进行集会、游行、示威活动,表达自己对国家和社会公共事务看法的物质保障。

四是保障土地和自然资源得到合理利用。在我国制宪过程中,一些代表提出,为了更好地保障自然资源得到合理利用,以及防止集体或者个人破坏自然资源的合理利用,就应规定自然资源国有。[8]但是,这一规定存在的前提是,国家有义务保障土地和自然资源得到合理利用。结合公民在法律面前一律平等的规定来看,国家应当为我们子孙后代保留足够的可供开发利用的土地和自然资源,不能以牺牲子孙后代利益的方式发展当前的经济,否则就是对土地和自然资源的不合理利用;如果只让一部分人利用土地和自然资源,而其他人没有这样的机会,同样属于对土地和自然资源的不合理利用;如果把所有的土地和自然资源都作为生产资料交给国有企业进行经营,而根本不将其用于满足公民社会文化生活等的需要或者不用于建设直接服务于所有公民的公共财产,那也是对土地和自然资源的不合理利用。显然,保障土地和自然资源得到合理利用是国家不能推卸的义务。

政府应负的以上义务,集中体现了我国的社会主义目的以及将土地和自然资源交给国家所有的原因,进而暗示了国家所有权的行使必须受到的诸多限制。


二、国家所有权的宪法限制

在国家代表全体国民作为所有人的场合,如果缺乏公法对政府的限制,不给其设定义务,那么涉及社会公共利益的国有土地和自然资源就很容易被用于满足政府自身利益的需要或者被过度用于商业开发,国有财产就很容易被低价转让给私人,个人的自由将面临威胁。通过对现行宪法相关条款进行体系解释,可以发现,在社会主义制度之下,国家所有权和社会主义目的之间存在手段与目的的关系。为实现社会主义目的而由宪法施加给政府多项义务,使得政府在代表国家行使国家所有权时就会受到相应的限制,即应优先将国有的土地、自然资源和财产作为保障这些宪法义务得以履行的物质手段。

一是政府代表国家行使国家所有权时必须遵守符合社会主义目的的原则。政府代表国家行使所有权而采取的任何行动都应当体现公共意志,必须是为了消除剥削、维护社会公平这一社会主义目的所必要。按照人民代表大会制度的要求,全国人大及其常委会有义务按照全体国民的公共意志制定法律,并就代表国家行使所有权的主体应当负有的义务和这些义务的实现方式加以具体规定;同时要禁止这些主体利用对国有财产的控制权向公众索取财富,以确保国有财产真正服务于维护社会公平、保障人权的公共利益目的。

二是应优先将国有的土地和自然资源用于公用事业、公共财产建设,从而为所有公民基本权利的实现提供共同的物质基础。美国最高法院罗伯茨法官在1939年的“公园街头许可案”的判决中指出:“不论大街和公园的所有权归谁,它们有史以来一直是为了公共使用的委托而被占有,且自古以来就一直被用于集会、公民之间交流思想和讨论公共问题的目的。大街和公共场所的这种使用自古以来就是公民自由的优惠、豁免权和权利的一部分。为了交流对国家问题的观点而使用大街和公园的特权可以为了所有人的利益而受到规制,但它不得以规制为名而受到剥夺。”[9]社会上层成员占有大量社会资源,有充足的财力和渠道去实现自己的利益,而占社会大多数的中下层成员往往缺乏有效的发出声音的渠道。出版费的高昂,人脉的缺失,都使他们每一项主张的提出都步履维艰。因此,公共财产的开放对穷人来说具有更重大的意义。美国正是通过发挥公共财产的论坛功能,有效保障了全体民众尤其是中下层群体的表达自由。如果政府不允许人们自由使用这样的公共财产,公民的表达自由就无法实现。在公有制下,公众的日常生活对政府的依赖性增加,公有制反过来为国家民生保障义务的履行提供了充分的物质基础。因此,相比实行私有制的资本主义国家而言,社会主义国家不仅民生保障范围要加大,而且保障标准也要提高。

三是应优先将国有土地、自然资源和财产用于保障单个公民基本权利的实现,确保国家对单个公民的社会保障水平远高于资本主义国家。公民的幸福或者公民基本权利的实现不仅依赖于其本人,也需要一定的物质条件作为保障。如果政府不允许河流附近居民为日常生活之用从河流中零星取水,不向沿海渔民免费提供一定面积的养殖用海,公民的生存权就将面临严重的威胁;如果国家不能采取措施为单个公民提供适宜生存所需要的住宅,为单个公民提供死后安身之所,公民的基本人权就难以实现。因此,政府有义务优先安排部分土地和自然资源用于满足单个公民基本权利实现的需要,有义务将从国有土地和自然资源中获得的收入(实际上为地租)用于确保对单个公民的社会保障水平远高于资本主义国家。

四是在对国有土地、自然资源和财产上的利益进行分配时,必须遵循平等原则和合理原则,以确保国有土地、自然资源和财产得到合理使用,或将其用于同时满足不同世代人们的生存需要,或将其作为生产资料用于国有经济的发展,间接服务于公共利益。平等原则要求政府在进行利益的初始分配时,应当尽可能用于建设保障所有人基本权利得以实现的公用事业和公共财产,并尽可能平等地为单个公民基本权利的实现提供物质保障。合理原则要求政府在代表国家规划土地和自然资源的用途时,不仅要合理协调不同公共利益之间的冲突,让其最大化地服务于公共利益和公民基本权利的保障,而且要防治公害。

五是负责对国有的土地、自然资源和财产上的利益进行分配的主体以及对其进行开发利用的主体应受到基本权利条款的约束,接受公众的监督,如主动接受公民的批评并予回应。按照政府行为理论,[10]不管对国有土地和自然资源上的利益进行分配的主体是否属于法律授权的主体,也不管对国有土地和自然资源进行开发利用的主体是否为私企业,这些主体的行为都是由政府控制的行为,应视为政府行为,受到基本权利条款的约束。例如,由政府或其机构管理的公园、海滩、高尔夫球场等公共设施,就必须在平等的基础上对所有人开放。一个租赁国有财产并运营公共设施的“私人”在某种意义上也是国有财产所有者的工具,是政府的下属部门,因而承租人的行为就可能视同政府行为受到宪法的约束。

综上所述,宪法之所以将大量土地和自然资源交给国家所有,是为了实现社会主义目的,消灭剥削,维护社会公平,使每个公民获得赖以生存所需要的物质基础,无需仰仗他人赐予甘泉和雨露。因此,政府代表国家行使国家所有权时,有义务优先将国有土地、自然资源、生产资料用于保障人权和公民基本权利的实现,有义务按照合理原则与平等原则对国有土地和自然资源上的利益进行初始分配,不得随意转让以及利用国有财产向百姓索取财富。换句话说,这样的国家所有权已经完全不同于私人财产所有权。


三、宪法上国家所有权的性质和特点

在宪法上,政府代表国家负有举办公用事业、保障人权和公民基本权利的义务或者责任。这种义务或责任恰好是国家所有权的权利来源。宪法上的国家所有权实质上是为了让政府履行其保障土地和自然资源得以合理利用、平等保障公民基本权利的实现等义务而赋予政府代表国家对这些土地和自然资源上的利益进行分配的资格,并不意味着政府可以任意对国有土地和自然资源行使占有、使用、收益和处分的权能。从前面的分析可以看出,宪法上的国家所有权不是民法意义上的个人所有权、具体所有权,而是一种服务于公共利益以及确保所有公民基本权利得以实现的义务性所有权、抽象所有权和名义所有权。这样的国家所有权具有以下特点:

一是宪法意义上的国家所有权只是意味着政府有资格代表国家对国有土地、自然资源和财产上的利益进行初始分配,并无随意对其进行占有、使用、收益、处分的权利。在全能上帝带给人类的创造物中,有些是取之不竭而足以供所有人使用的,如阳光、月光、星星和天空,一定程度上空气和海洋也属此类。另一些并不充裕,不能持续地为所有人平等地共享。对于不能完全由所有人持续地共享的土地和自然资源,只有两种路径可以用来解决利益的分配问题:一是私有化方案,这必然使很多人无法享有而带来社会的不平等;二是国有化方案,即由国家来控制这类物质上的利益分配。如果从后一意义上来理解国家所有制建立的目的,显然不会有人有异议。事实上,正是为了保障政府有能力维护社会公平、确保每个公民的基本权利得以实现,宪法才确认国家所有权。因此,宪法上的国家所有权只是确认政府有一种对国有土地、自然资源和财产上的利益进行初始分配的资格。

二是宪法意义上的国家所有权是一种抽象所有权,不仅所有权的客体需要具体化、特定化,而且所有权客体的用途、代表国家行使所有权的主体、这种客体的使用管理规则等都需要通过法律进一步具体化,否则这种国家所有权将很难产生排他性的法律效果。宪法意义上的抽象国家所有权只有严格按照宪法的规定行使(既可以体现为利益分配规则的制定,也可以体现为这种利益分配规则的执行)之后,才可能使特定区域和范围的国有土地、自然资源、财产的用途得以确定,从而衍生出行政法意义上直接服务于公共利益的国家所有权和民法意义上间接服务于公共利益的国家所有权;前者受行政法调整,后者受民法调整。

三是宪法意义上的国家所有权对政府而言只是一种名义所有权。由于土地和自然资源是上帝给予人类的恩赐,任何人自其出生时起就对脚下的土地和自然资源拥有平等使用的权利。因此,为了确保土地和自然资源上的利益得到公平分配,就必须将其交给全体国民共有,即国有。在这种国有制下,政府只是托管者,受全体国民委托,为了全体国民的共同利益对国有土地、自然资源、财产上的利益进行分配和管理,并无随意处分以及利用其向国民收取费用的权利,更无剥夺国有化之前的土地、自然资源、财产的初占者继续使用的权利。政府的责任在于对这类财产上的利益进行公平的初始分配和对相应的利益冲突加以公正处理。因此,代表国家的政府只是名义上的所有权人,实质的所有权人和受益人都是全体国民。

四是宪法意义上的国家所有权不仅是一项公共权利,[11]而且是一种私法类型的权力,属于公权力的范畴,[12]很难与其他公权力区分开来。之所以将这里的国家所有权称为私法类型的权力,一方面是因为政府当局如同私人一样拥有土地和自然资源,并可能以平等主体的身份与私人发生关系,因而需要获得民法的确认和保护,[13]并遵守民事规则;另一方面是因为这样的所有权本身具有支配他人的力量,尤其是从目的上讲,政府当局行使这种所有权必须服务于政府所要保护和实现的公共利益目的,因而必须遵循公法规则,受到公法调整。例如,我国《旅游法》就没有将景区的开放视为民法意义上国家所有权的行使,而是将其纳入行政许可的范围,使其受到公法的规制,并且景区用途的确定权与收费决定权被分别交由不同的行政机构行使。再如,英国政府当局撤回为特定目的授予给公众使用国有土地的许可甚至卖地的决定,都要接受司法审查,[14]同样说明这种私法类型权力的有限性以及必须受到公法规则约束的特点。

五是宪法意义上的国家所有权不是民法意义上的自我所有权,而是一种体现平等主义的公共所有权。为弥补或者纠正效率缺陷,确保国民的受益人地位,国家所有权原则上禁止收益权。虽然马克思批评了法国小资产阶级社会主义者普鲁东的许多主张,但是两人对自我所有权的批判却是一致的。普鲁东在给布朗基先生的一封信中指出,社会不平等的根源有三,即集体财富无偿地私有化、交换过程中的不平等和所有者的收益权,[15]而社会主义国家实行公有制的目的就是为了消除导致社会不平等的根源。“从一个较高级的经济社会形态的角度来看,个别人对地体的私有权,和一个人对另一个人的私有权一样,是完全荒谬的。甚至整个社会,一个民族,以至一切同时存在的社会加在一起,都不是土地的所有者。他们只是土地的占有者,土地的利用者,并且他们必须像好家长那样,把土地改良后传给后代。”[16]显然,我国宪法将大量土地、自然资源、生产资料交给国家所有,是为了重新分配财富,以实现平等主义的目标,让每个公民都从这些国有财产中受益。由于收益权属于受益权的范围,如果把收益权从受益权中剥离出来交给政府行使,公民的受益权将荡然无存,因此,只要国家所有权行使的结果使得某一范围内的国有财产的直接受益人是全体国民,那么政府原则上就不能再享有收益权。也许会有人认为,政府只要能将收益用于全体国民,就没有必要禁止政府享有收益权。但是,考虑到我国目前还缺乏强制政府将财政资金直接用于保障公民基本权利得以实现的法律机制,财政资金还主要被用于吃饭财政,为了确保政府能够优先将国有土地和自然资源的收益用于保障公民基本权利的实现,防止政府随意利用国有财产向百姓索取财富,除了基于国有土地和自然资源本来的性质而只能交给特定人利用因而必须收费之外,原则上应禁止政府享有收益权。

由上可见,与私人财产所有权因为公共利益需要而受到国家的外在限制不同,宪法对国家所有权所施加的限制,是这个国家的人民对自己的政府所施加的限制,本质上属于内在限制,是“主人”对“仆人”所施加的限制,涉及“仆人”在代表“主人”行使所有权时应对“主人”负何种义务以及如何使这种义务得到切实履行的问题,不仅属于法律问题,更属于政治问题。


四、国有化后尚未完成的任务

就如同私有制不一定等于不平等一样,公有制也不一定等于平等。只有当公有制与实行公有制的目的紧密结合在一起时,公有制才能真正消灭剥削。从人类发展的历史来看,人类各种保障的基础均依赖于土地和自然资源,而要想在有限的土地和自然资源基础上实现人类总体保障水平的最大化,就必须让国家独占土地和自然资源,并由政府代表国家对土地和自然资源上的利益进行公平分配。因此,从宪法解释的角度看,我国宪法意义上的国家所有权并非民法意义上的自我所有权,政府并不能代表国家建一道“篱笆”把国有财产控制起来并将所有公民阻挡在外;相反它是一种体现平等主义的义务性所有权、一种抽象所有权。因而国家所有权对政府而言只是一种名义所有权,只是意味着只有政府才有对国有土地、自然资源等进行合理分配(即利益的初始分配)的资格,而政府对其行使占有、使用、收益或处分的权能要受到其所承担的宪法义务的限制。例如,地下水和河流虽属国有,但在进行利益分配时,必须认可公民有使用附近的地下水和从附近河流取水的权利;长江虽属国有,但国家也不能任意将长江改道,或者将长江水全部截流,或者将长江的水全部调往北方,而全然不顾长江两岸居民的生活用水、航道用水、水生动植物保护用水等的需要。

我国《宪法》规定大多数土地、自然资源国有,是为了实现社会主义的内在价值,即消灭剥削、维护社会公平、保护自由和增加公民的福利。[17]因此,社会主义法治国家的最重要任务在于,确保国有财产优先服务于维护社会公平、消除剥削的社会主义目的,限制政府的收益权,防止作为百姓日常生活所依赖的国有土地和自然资源成为政府或者私人向老百姓索取财富的工具。然而,长期以来,我国的国有土地和自然资源作为最主要的公共资源,很少被用于建设每个公民都需要的公共财产或公用设施,即使建设了一些公共财产,也大部分成了管理者挣钱的手段,如在城市道路两侧施划了大量车位并向使用者收费。在公共资源有偿使用的旗号下,为片面追求经济效率,不仅公共资源的使用成了只有有钱人才能享有的特权,而且大量有形或无形的公共资源正由特许经营者进行排他性利用,成为向百姓索取财富的工具。这充分表明,目前我国政府并未完全按照平等主义的要求和宪法对国家所有权所施加的义务,完成对国有土地、自然资源和财产上的利益进行公平初始分配的任务。正如有学者所指出的,不合理的权利配置将导致对资源的浪费性使用,将导致对最初使用者的不公平,[18]引发人们对这种资源的无序争夺。

毫无疑问,在对国有财产上的利益进行公平初始分配的任务完成之前,人们争夺国有财产上的利益的无序状态将继续下去。面对这一艰巨任务,作为保障宪法得以实施的首要责任人,全国人大及其常委会应当及时制定《国有财产用途确定法》或《国家所有权行使法》这一宪法性法律,使国有财产与公共利益的实质联系具体化,并按照国家所有权所负义务的要求,建立完善的国有土地、自然资源和财产上的利益初始分配机制,限制政府对国有土地和自然资源的收益权的行使,确保国有土地、自然资源、生产资料被优先用于维护社会公平和保障公民基本权利的实现。只有这样,国家所有权才可能不再是一个神话!


【注释】

肖泽晟,法学博士,南京大学法学院教授。

[1]参见[日]美农部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第161页。

[2]2FLA.STAT.§267.061(1)(b)(1967).

[3]Joseph L. Sax, The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention, Michigan Law Review, vol.68,1970, pp.484-485.

[4]蔡定剑:《宪法精神》,法律出版社2004年版,第168页。

[5]这里要说明的是,国有的“土地和自然资源”与国有的“生产资料”是两个既有交叉又有区别的概念。前者可能作为生产资料,也可能不作为生产资料,而后者可能表现为土地和自然资源,也可能不表现为土地和自然资源。

[6]《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第330页。

[7]参见许崇德:《许崇德全集》第7卷,中国民主法制出版社2005年版,第2361页。

[8]同前注⑥,许崇德书,第2362页。

[9]张千帆:《西方宪政体系》上册,中国政法大学出版社2004年版,第549页。

[10]按照这一理论,如果私人行为属于履行政府的传统专属权,则该行为就是政府行为;如果政府在相当程度上卷入了私行为,那么该私行为就可以转化为政府行为;当法院对法律的适用是一种积极行为时,其行为也是政府行为,应当受到宪法以及基本权利条款的约束。See Thomas P. Lewis, The Meaning of State Action,60 Colum. L. Rev.1083(1960).

[11]有学者以国家所有权由民法进行了规定、国家所有权实现手段的行政化并不影响国家所有权作为民法权利的性质、国家既可以享有公权力也可以享有民法上的所有权三点理由,主张国家所有权为民事权利,而非公共权力。参见程淑娟:《国家所有权民法保护论》,法律出版社2013年版,第84~98页。

[12] See Tom Comford, Towards a Public Law of Tort, Ashgate Publishing Limited, 2008,pp.63-69.

[13]参见程淑娟:《论我国国家所有权的性质》,《法律科学》2009年第1期。

[14]同前注⑩,Tom Comford书,第64页。

[15]参见[法]普鲁东:《什么是所有权》,孙暑冰译,商务印书馆1963年版,第437页。

[16]《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第574~575页。

[17]当然,“如果私人所有权能够比国有化或者集体化更好地服务于上述内在价值,那么也未必一定要消灭私有制。”换句话说,哪些类型的财产应当公有,哪些应当私有,依然是一个需要进一步研究的问题。参见[匈牙利]雅诺什?科尔奈:《社会主义体制》,张安译,中央编译出版社2008年版,第82页。

[18]参见[瑞典]托马斯?思德纳:《环境与自然资源管理的政策工具》,张蔚文等译,上海三联书店、上海人民出版社2005年版,第94-98页。




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