张志铭:法律解释原理(上)

选择字号:   本文共阅读 1883 次 更新时间:2024-06-10 22:51

进入专题: 概念法学   法律文本   法治   规则   自由裁量  

张志铭 (进入专栏)  


摘要:法律解释是对法律文本意思的理解和说明, 其概念主要涉及法律解释的场合、法律解释的主体、法律解释的对象、法律解释的目标和目的、法律解释的理论模式等五个方面。 法律解释的基本问题是在对法律的理解和适用中,如何妥善处理法律的确定性和妥当性的关系, 这在很大程度上也就是法治视野中的规则制约与人的自由裁量的关系问题。 法律解释的基本内容包括法律解释原理、法律解释技术和法律解释体制三方面。 法律的解释问题值得关注的一个重要原因就是概念法学的衰微和近现代法治观念的转型和发展。

关键词:概念法学|法律文本|法治|规则|自由裁量

一、法治视野中的法律解释

法律解释为什么会在近十几年中国法学研究中凸显出来,被大家所关注,吸引了那么多的人力物力投入到这样一个问题的研究中来?

(一)概念法学衰微,法律解释意义凸现

法律解释的历史与法律存在和发展的历史是同样悠久的,也就是有法律就有对法律的解释,我们可以从学术史的角度进行梳理,人类自从产生法律的那一天起,就出现了大量的对法律的解释。但是从现代社会法律的发展史来看,法律解释意义的凸显,在法律研究中的中心地位是伴随着概念法学的衰微而发展的。搞民法研究的人应该对概念法学这个概念比较清晰,大家都知道,概念法学跟德国民法典有一种渊源关系,有一种相伴的因果关系。那么,什么是概念法学?

概念法学曾经盛行于西方19世纪的法典编纂过程。在概念法学的法治图景中,立法者充满理性,对于立法要解决的问题不仅具有科学圆满的论述,而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性,还拥有充分的表达能力和准确的表达手段,由于法律本身可以做到完美无缺,逻辑自足,可以与具体的个案事实形成恰当的对应关系,所以法律的适用者,比如法官,就像是一台“自动售货机”,投入法条和事实,就能输出法律判决。

概念法学关于近代法治的这样一种描述,也是我们今天法治的一种最初图景。近代法治的这种最初预测就建立在这样一整套的观点之上。法治作为社会治理的一种主要方式,就是因为法律有这样一些品德,而法律有这样一些品德是因为有这样一个逻辑上的前提、表达上的一些条件还有我们认知上的一些能力。这是一个关于概念法学的看法,这种看法实际上提供的是我们近现代法治的最初图景。

如果这样讲比较抽象,我们可以举一举拿破仑这个例子。拿破仑在组织编纂《法国民法典》的时候,他就带有这样一种确信,他认为法律可以变得很简单,任何一个可以把两个思想联系在一起的人都可以作出法律上的裁决,都可以做法官,都可以适用法律。大家想,一个人如果不能把两个思想、两个观点联系在一起,只有一种解释—这个人是木头人。正常智商的人都有一个想象力,可以把两个东西联系起来,如果不具有这样一种能力的,可能就是傻瓜或者是我们无法想象的奇才、天才。所以在拿破仑的信念里面,可以通过一种法律创制活动、法典编纂活动对社会提供一种对将来发生之事有充分预见的规则体系,有了这样一个规则体系之后,我们要选拔一些不是傻瓜的人来做法官,就可以实现法治,就可以实现社会的这种有序化。近现代的法治构成基本上就是这样一个问题。我们可以想想,我们中国直到现在为止,是不是还带有很强的这种近现代法治的对比功能认识的状况?这是对法治的一种原初的理解。

关于法治的这种理想构图很快就受到了来自理论和实践的批判。人们发现,法律并不是完美无缺的,在复杂多样的现实生活面前,对法律的解释永远都比法律本身来得更多。这是社会关系确定了法律所能提供的规则难免挂一漏万,尤其是当社会在转型的一种情况下,要实现一种规则调整,可能就更要正视法律这样一种刚性、在制定当时缺乏的一种预期而可能出现的一些问题,这是第一点。

第二点,法律不可能通过强调用语的规范严格达到准确的表达,因为语言本身具有开放的特性,它会因语境的不同而出现歧义和模糊,这是我们经常所讲的法律的空缺结构、法律的开放性结构,任何语词、语句可能都有一个核心与边缘,这是分析法学或者分析哲学中强调的一个概念。而在这之前我们对语词的理解是不可以达到一个准确理解的程度的。这就是说任何语言都有一个空缺机构,都有一个灰色地带,而法律是用语词来表达的,司法判决是借助于语词来构书的,当我们读到这些语词如何进行理解的时候,可能就不得不面临由于语词的这种开放特性所造成的歧义和模糊,这方面的例子是很多的。由于这种局限性,可能给予我们在法律的理解上造成一定的障碍。现在由于生活的变化往往造成立法大刀阔斧的修正,大批量的立法显然已没有传统立法的那份从容,而对相关法律用语缺乏相关法理分析的结果必然加深法律自身的不确定性。

现在全国人大对立法抱有非常高的一种期待,希望在2010年充分建立完备的中国法律制度,在这几年我们的每一届人大主要的任务就是立法,制定立法规划,时时刻刻都在讲立法。但是事实上我们现在的立法已经不像德国民法典的时候,可以先对万事万物进行充分的梳理,进行分类,建立相应的概念体系,在这个基础上我们来制定规则,很从容。我们今天面临许多的问题,需要赶紧制定一部法律进行规定,已经没有了以前立法的那份从容的心态。现在人大的立法都是框架的立法,具体的细则都是需要政府相应的细则推广。所以在这样一种社会关系极其复杂的情况下,我们的立法必然会出现一些问题,以传统的立法理论、传统的法治观念是很难面对的。

第四,立法者在立法的时候不可避免的会带有自己的先见,即使法律制定的完美无缺,对适用这部法律也不可能是简单的反映与被反映,我们传统的法律制定的清清楚楚,适用时可以明明白白,他可以不带成见不带偏见很公正的适用法律,可是现在我们不可能站在一种很纯粹的立场上毫无偏见的适用法律。按照法律实用主义者的观点,如果法官早上一杯咖啡没有喝好就到法庭上,对刑事被告可能会更有偏见。一个法律条文,法官在理解上可能都有很大的不同,所以成见也是正常的,但是怎么看这个成见也是一个很好的问题。如果要对事物达到正确的认识,就必须放弃自己的成见,在正常的思维下思考。但是最新的研究表明,任何认识都不可能是一种没有偏见的过程。对法律条文能理解是因为对法律条文背后包涵的那一套原理在这之前,法学院的教育中已经获得,所以你知道什么叫数罪并罚、什么叫累犯等。研究表明偏见恰恰是认知成为研究可能的前提。而我们传统的做法是,要换取对事物的正确认识,不先入为主,以放弃自己的成见、先见作为条件,换取进入对象的门槛。所以这就有一个认知上的反映论,这就使得我们传统的规则主义和形式主义变得宽了。当我们的传统法治认识面临种种挑战的时候,我们这些要搞法治的人难免会觉得有一种危机感,自然会去研究这样的问题,法治是可能的吗?法律能够给我们提供一种确定性的指引,从而达到一种社会秩序吗?大量所谓法律的确定性问题就自然而然的凸显出来了。与这个问题密切相关的就是法律的解释问题,如果把这个问题放在近现代法治的演变过程里面来看,就会发现这个问题特别的重要,甚至关系到法治是不是可能的问题。我们在这个问题上没有一个很好的回答,我们主张法治、我们所选择的法治就是捕风捉影、自欺欺人!这也是为什么法律的解释问题这么值得关注的一个重要原因。

(二)、法律解释意义凸现的中国语境

大家都知道中国社会已经在人治和法治之间作出了一种抉择,法治化进程在不断的向前推进。但是我们时常也会感觉到困惑,这种困惑就是我们在理论上所探讨的规则为什么在现实生活中会处处的表现出一种规则的依赖,法治变成了规则之治。我们确实发现了一些问题,我们理论上所倡导追求的规则之治在现实中却处处表现为一种规则对人的依赖,所以我们会发现法律在很多法律实施者那里像谜一样的令人难以琢磨。老百姓会觉得法律只是一些小儿戏,有些人先是判了死刑,上诉以后又改判无罪,这不是儿戏吗?我们的社会要走法治道路,但我们却处处感觉到法律离我们很远,很难琢磨,这可能是我们中国在选择法治之后所面临的一个最大的问题—就是法律不仅要得到法律人的认可,它还要如何在社会中得到认同?中国确定性的选择过程已经完成,就是直接搞法治,走法治之路,建设社会主义法治国家。但是我们在生活中所看到的景象和这样一种趋势有很大的不同,最重要的就是在生活中法律有很多情况很难理解,在很多情况下我们所强调的规则都因人而异。针对以上的问题,我们觉得有必要检讨对法律和法治的这种认识,其中最重要的就是法律与人的关系问题。

大家可以回顾小平同志关于法治重要性的论证,就是讲制度和人的关系。小平的理解是很质朴的。我觉得这是法治里面最原初的问题。法治是使人的行为服从规则(广义)治理的事业。法律作用的弘扬,法治程度的提高,以对人性弱点的认识、对人的自由意志和自由选择的限制为前提。从这个意义上说,规则因素和人的因素之间的关系,是一种此消彼涨的关系。强调规则的结果就必然意味着人的这种自由空间要受限制的。人性是扩张的,对懦弱的人来说如果不遇到障碍他也会扩张。这是人性的一种可爱之处,但也是它的一种弱点。每一个人都不是一个个体,他必须生活在社会中,而在社会中他必然有一种扩张的本性,就会遇到障碍,如果不加以限制可能就会转化为一种扩张,这就涉及到原初意义上的法律规则和人之间的对比关系。我不相信一个社会法律越来越多,每个人的自由意志也越来越自由、越来越张扬。如果是这样,肯定也是辩证地说,不是绝对的。法治的程度、法治的作用能不能发生就看我们对人的弱点是不是有所认识,对人的自由意志和自由选择的意向是不是能进行限制。这是一个方面。

另一个,规则因素和人的因素之间也有一个相辅相成的关系。法治是人类社会借助于法律进行自我调控的措施,在法律与人之间,人是能动的因素,无论是法律的创制还是在现实中的实施,缺少人的因素,法律不足以自存,不足以自行。追求法治是人类的一种合目的行为,特别是在法律的具体实施中,体现这样一种合目的性,就不能没有人的判断和选择,不能排除人的自由意志,法治的贯彻是离不开人的这样一种意志行为的,所以这又是一种互相依存的关系。在这样一种规则因素和人的因素的对比中,我们得出一个结论:社会法治的兴衰,它是存在派别的。在实现社会法治的过程中,如何在规则因素和人的因素之间形成一种合理的分配,可能是中国今后实现法治过程中要处理好的一个很大的问题,就是人与规则之间的关系问题。那么解决的方案是,如何在规则限制和人的自由意志之间求得合理的一种张力?如何解决这样的一个问题,我想引用17世纪英国著名法官科克爵士在与王权的对抗中强调的“人为理性” (artificial reason)概念。法律所讲的理性不是“自然理性”,是人为理性,人为理性讲的是一种经验,是经过长期的学习实践而获得的。而没有经过这种学习和实践是不能获得的。这就是所谓的“人为理性”。宪政法在英国是最早发掘的,最初就有这样一种理念,这个理念包含这样一层含义,简单的讲就是规则,就相当于现在所讲的法律的概念。所以说,规则和人之间这种相关性的最后的解决,肯定不是说全是规则不注重人的因素,也不可能完全把希望寄托在一个人这,它必然实现规则和人的一种互动,而“人为理性”这样一个概念就提供了一种途径。我们搞了那么多年的普法教育,为什么要搞普法教育?可能我们很难想象古时候的那种愚民政策。我们现在的普法、法学教育、对领导同志的选拔,能不能实现法律与人的这种因素的很好的结合。比如国外很多议员总统都是搞法律的,他们信奉法律,所以能实现法律和人之间的一个很好的互动。而在中国人与规则之间的这种无序、紧张并没有得到很好的解决,我们必须要理顺它们之间的关系,“人为理性”概念给我们提供了一个很好的思维途径,而在这个概念里面可能就会自然而然的引发我们的一整套法律解释系统,它是一种有充分经验基础和共识基础、正当性的这样一整套体系,集中的体现了所谓“人为理性”这样一个概念。如果要了解现在为什么会有那么多的人去研究法律解释,可能他和整个近现代法律进程中所面临的问题,和法治在整个原理上所面临的问题都是分不开的,所以它不是一个局部的问题,而是关系整个中国法治进程的一个很大的问题。如果在法律解释上没有一整套的规则和技术、理论,我们很难建设一个真正意义上所谓法治大国。这是对意义上的一种阐释。

法律解释涉及到从法律实施的角度对什么是法律问题的回答。对法律解释的关注,是人们对法律现象研究的深入,从抽象的法律研究转入到对具体法律可操作性的研究。搞法学研究,造诣的深浅实际上就在于面对什么是法律这个问题的一种认识。搞法理学的都知道我们的教科书提供的法律的概念是没有任何时空限制的。引入“法律解释”的概念就是提出我们在面对什么是法律的时候,把它和具体的语境结合起来,甚至可以说限制在一个具体的个案当中,来定义什么是法律。原来的法律定义“法律体现国家意志”,对于打官司的人、当事人来讲,它能够捕捉到什么有用的信息吗?而如果我们引入“法律解释”概念,我们就可以看到在具体的个案中,对于什么是法律的问题,可能主审法官的认识更加深切,甚至我们会想到这种对法律的定义。传统的法院对“法律解释”最经典的理解就是法的解释,其它,如“对法律阶级性的解释” 、“是统治阶级意志的体现”都是法律之外的,因为即使你将他理解得再清楚,它还是法律之外的,说能明白什么呢?所以法律解释问题也反映了中国法治视野的一个真理。这样的视野使我们迅速将问题转向具体实施的方面。在这个意义上,我们要实现理论与现实的对接,要填补理论与现实之间的不具体。所以从九十年代中期,法律解释问题在中国的法律理论和实务界受到空前的重视。从总体上看,与上述背景分不开。法律解释是法律实施的前提,抽象的法律条文只有通过解释者的解释才能变得实际有效,才能与复杂多变的现实生活实现对接。法律解释中的一个基本问题,是在对法律的理解和适用中如何妥善处理法律的确定性和妥当性的关系,这在很大程度上也就是法治视野中的规则制约与人的自由裁量的关系问题。同时,法律解释涉及在法律实施的场合对什么是法律的回答,对法律解释问题的关注,反映了人们对法律现象的研究和认识的深入,即从法律条文本身转向法律的实现,从对抽象法律概念的探讨转向对现实制度设计和具体操作技术的研究。

二、法律解释研究的基本内容

法律解释既是一种客观存在的社会现象,又是一种实在的法律活动。对法律解释的研究大致可分为理论与操作两个方面。理论方面的探讨是以厘定概念为依归,它要回答的基本问题即什么是法律解释。法律解释是以指导行动为指向,包括解释技术和解释制度两个层面,要回答的基本问题是如何操作法律解释,即了解法律解释制度发生存在的制度框架和法律解释实际操作的技术和规则——寻找把个案事实和法律构成正当连接的合理途径。

法律解释的基本内容包括法律解释原理、法律解释技术和法律解释体制三方面:到现在为止,法律解释的原理是国内探讨的很少的一个领域。对法律解释原理的探讨最集中的体现为对法律解释的概括,就是什么是法律解释,怎样回答这样一个问题;法律解释技术是以法律解释方法为前提的,但是法律解释技术不仅仅是我们现在所讲的法律解释方法,而是一个有机的体系,我们在静态意义上所列举的方法只是这里面很少的一部分内容,还没法回答为什么法律解释就是这样一个情况,它是不言自明、真实有效的吗?这是法律解释的技术;解释体制方面最核心的问题是解释权分配的问题。谁有权解释法律,谁解释的法律是有效的?围绕着这个问题就有一个解释权的分配问题。这在中国的理论上显得尤其重要。现在很多学者都在研究法律解释,研究的是解释体制问题。很多情况下和国外的学者交流,人家会觉得不是司法解释,这可能就是一个体制的问题。我们讲法律内容里面这个问题也应该引起各方面的关注。任何方法的应用或者说任何法律解释的操作都是在一定的制度框架内,而这种制度框架必然要配以方法的运用。比如我们讲方法的时候说优先性的问题时都会讲到文意解释,为什么它相对系统解释、目的解释优越,这个问题如果脱离了整个国家近现代的政治方向,是很难解释的。法律解释是整个近现代法治的必由之路。如果在这方面没有一种好的认识,近现代法治是很难成立的。

第三个问题:什么是法律解释

从理论上讲有法律就有对法律的解释,法律解释的历史同法律存在和发展的历史是同样久远的。所以基于这样一种考虑,对于什么是法律这个问题的研究我们首先可以选择一种历史的视角,考察人类自古到今法律解释的认识和实践,不仅考察法律解释自身,还要变换视角考察人类社会在不同阶段对法律解释、对法律需求的特点,对解释活动特征的认识以及对法律解释的影响我们要转换视角,通过描述和概括来把握法律解释的概念,如果在这个方面有一个递近式的研究将会是一个非常好的视角。到现在为止国内的学者研究的并不够,这也是一种很艰难的选择,要在这样的一种视角下把这个问题做出来,典籍的运用、史料的运用把握就不可缺少,我自己的感觉是到现在为止国内可能还很难提供这样一种资料。我们这里所讲的思路是着重对现实法律现象的逻辑分析,通过对法律解释现象的不同侧面以及对这些不同侧面的分析研究包括对他人认识的考察评论,从这个意义上把握法律解释的一个基本特点。

对法律解释现象的研究往往会有不同的理解,这些不同的理解集中表现在对法律概念的不同看法。从五十年代开始一直到九十年,按照时间的顺序有九到十种法律的定义,可以发现一种对法律解释内容认识的变化,当然这个层次上是历史、一个线索而已。在这个基础上对于什么是解释这样一个问题,如果要进行一种很系统的分析,需要一种定义,需要一种法律解释可操作性的定义,这个可操作性的定义希望今天讲完之后大家能接受这样一个概念。因为做研究一开始经常是从概念切入的,而我们对概念有一种不当的期待,说出这个概念的定义之后要么就拿着这个定义,要么就不再定义。这是一种期待,但是事实上我们会发现任何一个新的概念都会面临着一个被反复定义的过程。搞学术研究尤其是博士,在这方面一定要有一个清醒的认识。在概念的定义问题上也要体会,不能有回避感,但是你所提供的不仅是对你当下研究的一种操作性或者说是临时性的定义。定义是必要的,无论是从叙述的角度还是从研究的角度、交流的角度,我们都需要定义,是操作性意义上的定义,是交流意义上的定义,当然它也涉及一种具体意义上的定义。

对于法律解释的研究我们需要这种操作性的定义,即使是对以前定义的一种提炼,但他依然是操作性的定义。法律解释就是对法律文本意思的理解和说明。话虽简单,但道理不简单,需要做一个简要的解释。这里的法律主要是制定法,法律文本主要是指法律条文,意思就是通常所说的意义、含义,理解就是解释者对法律文本意思的内心把握,说明是对理解的外在展示。最重要的就是大家体会我所讲的理解和说明。之后我发现法律解释方法为什么从以前静态的方法的构建、运用展示就是基于这样的一个定义,法律解释所必须要考虑的新理论过程,这个过程是我们必须要加以关注的。除此之外,对法律解释的结果还要用某种恰当的方式、正当的方式把它表现出来。理解和说明,说明就是把理解、解释的结果表现出来。一个展开的解释就是解释者将自己对法律文本的理解通过某种方式展示出来,这就是法律解释。

按照这样一个操作定义,我们可以从五个方面对什么是法律解释问题所涉及的内容进行判断。刚才所讲的都是法律解释的原理问题,而这些解释的原理问题最后都要归结到什么是法律解释这样一个的回答上来。基于这样一个解释,可以从五个方面对法律解释这个问题进行剖析。

第一个是法律解释的场合。什么时候什么需要法律解释?第二个方面是法律解释的解释权问题,就是谁有权进行法律解释。第三个是法律解释的对象,法律解释解释什么?第四个方面就是法律解释的目标目的。为什么要进行法律解释?最后就是法律解释的理论疑问,即如何进行法律解释?

先讲法律解释的场合。法律解释的场合也就是在什么领域、什么时候需要或存在法律解释的问题。国内理论上到目前为止在分析上存在着两个方面的问题:第一个方面是如果把法律实践区分为立法和法律实施两个领域,法律解释是不是只存在于法律实施而不存在于立法。

这个问题不是一个简单的问题,而是一个非常大的问题。立法解释是不是解释,香港的一些法律人士对什么是人大的解释到现在也还弄不明白是什么回事。他们认为法律解释就是法官对适用法律的解释。按照法律实践我们经常讲法律探索、法律实施,法律解释是不是存在于法律实施领域,立法里面有没有法律解释。有也好、没有也好要敢于有一个说法。第二个方面如果法律解释只是存在于法律实施领域,那么它是存在于整个法律实施领域,还是只是存在于法律实施的某个环节。大家阅读会发现,有许多主张说法律解释只有司法解释,其它解释都不存在法律解释的问题,为什么会这么认为,为什么会基于这样一种观点去写一本书?而我们看国外的理论就会发现 ,他讲的这个法律解释 经常放在具体的司法个案裁判中来研究,很少在一般意义上泛泛的谈这个法律问题,为什么是这样?它在法律实施的什么情况下发生,这个是必须要回答的?前一个问题涉及到经常所讲的事先解释和事后解释,立法机关对法律的解释即立法解释须分为事前解释和事后解释,前者是指预防在法律适用时发生疑问而预先在法律中所做的解释,比如诉讼法中什么是当事人、什么是证据就是最典型的例子。后者是指法律适用发生疑问后立法机关所做的解释,立法机关在这个问题提出来之后所做的专门性规定,中国人大做了很多关于这种问题的决定和决议,现在法律分类把它作为立法解释来对待,在这之前因为我们很长时间宪法肯定了全国人大常委会有权解释宪法和法律,但很长时间(在香港回归之前)很少运用法律解释的定义,而是大量的做决定和决议。围绕这样一种区分,它的分切点在什么地方?有种观点认为事前解释属于法律解释,因为法律解释存在于法律活动的所有领域而不仅存在于法律实施领域,而且也存在于立法领域,另一种观点认为法律解释与法律实施密不可分,它只是存在于法律实施的领域,法律解释可以包括立法机关的社会解释,但是决定不能包括事前解释,因为事后解释属于法律实施的范畴,事前解释属于立法的范畴。立法机关需不需要解释法律,如果解释是在什么意义上解释法律才能称之为解释法律,这是它们最主要的一个分切点。

这个问题包括具体解释和抽象解释的认识分析,也是一个非常大的问题,具体解释是指具体个案的判断与法律适用相联系的法律活动,它是把法律解释适用于个案解释的大前提,抽象解释是与具体解释不同,它是指法定的国家机关如中国的全国人大常委会、最高人民检察院、国务院在法律实施过程中对法律的一般性的解释定义,具有普遍的法律效力。抽象解释是不是法律解释,这个问题只有在中国的语境下才有意义。如果和国外的学者去谈这样一个问题,他会瞪着眼睛看你半天不知道你在讲什么?这就是一种概念法学的问题。抽象解释是一个独特的概念。抽象解释是不是法律解释,不是法律解释的典型形态。如果在这个问题上没有一个正确的认识,就不能说是研究法律法律解释的,而是研究立法的。

尽管在认识上人们普遍把法律解释与法律实施相联系,但是非常有趣的一个现象就是就具体的联系方式而言存在矛盾的现象。就是一方面把法律解释与法律实施相联系,另一方面又出现下面的这种情况,一是在制度和实践上一般把法律解释只限于抽象解释,不承认具体解释、所以最高法院说只有他才有法律解释的权利力,省院及各地方法院都无权解释,这就是非常矛盾的现象。我们现在的制度和实践上讲法律解释有一个解释权问题,解释权只有一定特定的主体才能行使,其它主体都无权解释,也就是说不承认你解释的。就是在具体个案裁判中只能是适用法律不是解释法律。为什么会有这样一种观念,绝对不是中国的一种怪胎,而是有大陆法的一个源头在这里,这个是很有趣的。一方面我们讲在法律解释的层面密不可分,另一方面具体的法律适用无需解释法律,在制度上存在抽象解释。但是又有一个很复杂的问题,这些年我们的理论研究中,我们这些学院派的学者他们在近些年出版了很多著作,把法律解释仅仅视为具体解释,无视抽象解释的存在。还有认为抽象解释不是法律解释而是法律的范畴。我们现在经常把理论法学界作为批评的对象,这就是一个很典型的例子。我们现在的理论研究好像达到一个很共识的程度,认为法律解释就是具体解释,抽象解释不是解释,与实践严重脱节。这是分歧点,实际上这已经不是简单的分歧了,甚至是对抗。

对于上面两个问题应该怎样来看呢?我想可以从两个方面来分析和认识。第一个方面法律解释成为一种解释现象,只是解释现象之一,作为这样一种解释现象所存在的场合实际上我们可以做一种推而广之的理解的。如果简单的认为法律解释现象在什么情况下存在在什么情况下不存在,这可能是武断的,或者说会面临很大的这种说明责任。为什么这么说呢?第一个理由,如果我们不是固守于某种成见我们就会发现解释活动是人类社会生活中一个非常普遍的现象,按照哲学解释学的观点,解释具有文体论这样的意义,文体也就是最根本意义上的这种定义,他至少不是单纯从某个层面上来认识对象,解释植根于人类的理解,是理解范畴的实现,而理解又是人的基本能力,是人的存在方式,有人的存在就有人的理解和解释,有人的活动就有人的理解和解释活动。由此看来,所有的法律活动包括立法、司法、法律监督、法律研究和教学、法律服务等等在广泛意义上都是人的理解和解释,反过来我们至少可以说理解和解释现象存在于所有的法律活动中。解释从最根本意义上讲就是理解,而理解是一种本体论意义上的存在,有人的存在就有人的理解,就有人的意志活动。在绝对意义上无知无觉的人肯定不是人,理解有好坏有理解上的不同,但绝对不可能没有理解,从这个概念上我们还可以进一步衍生出这个概念。

以前马克思讲语言是人生斗争的一种工具,有没有这个工具好像不影响我的生存存在,但是再想一想如果没有语言我们还有人吗?没有语言肯定没有文化了,语言是文化的开始,没有了文化还有人吗?实际上理解和人的存在是可以等质的一个概念,在这个意义上法律活动当然是人的活动,所有的活动都存在于人对文本的理解,在这样一个意义上,法律解释在什么意义上有在什么意义上没有还是采取一个开门政策比较好,而且门应该尽可能开的大些。

第二个理由,现代社会立法与法律实施的两分格局已经被打破了,已经出现了立法与法律实施之间的相互交汇,兼有立法和法律实施性的活动已经形成了三分格局,我们姑且可以分为立法活动、实施活动和兼有立法和实施性的交叉活动。在这样一种情况下,如果我们继续按照传统的思路实际上我们就难以分清立法领域的法律解释、法律实施领域的法律解释,人类一旦形成某种传统之后若要改变他是非常非常困难的。关于法律创制与法律实施,关于立法与司法这样一种划分,如果现在要放弃这样一种传统的划分,要创立一种新的表达,处处都会遇到一种交流上、表达上的障碍,是不经济的。现在由于我们过渡依赖传统表达而存在一些表达乏力的问题。这也是我们面临的问题,比如讲现在大量的立法不是立法机关的立法,有人统计了,大约有百分之八十的法律是政府机关制定的。严格意义上人大制定的法律也只有二三百件,而国务院制定的可能有三千件,政府的规章就更多了,谁是真正的立法者,这个问题还可以进一步深入,谁是立法的技术精英。

第二个方面承认法律解释作为一种解释现象,它普遍存在于不同场合的法律活动之中。并不妨碍我们在不同场合下对法律的不同解释作出区分,也不影响在研究法律解释时只是限定于某种场合。由于不同场合下的法律解释具有不同的目的和特性,为了不使法律解释的目的陷于泛化而导致混乱,我们才必须作出区分和限定。各种解释都是解释,但是事前解释和事后解释,具体解释和抽象解释它的特点是不一样的、目的是不一样的。把它们混在一起讲就讲不清。所以如果研究法律解释就研究抽象解释,抽象解释的目的就是提出一般性的解释并规定具有普遍适用的效力,他和具体个案中和法律裁判相关的那种解释是不一样的。 我想虽然特征不一样,但研究的道理是一样的。比如事前解释,带有很强的法律创制性,而事后解释就不一定这样,当然这个问题比较复杂,事后解释到底怎么看,这种解释对具体问题的解决有特别大的作用。我的意思就是尽管我们在什么是法律解释这个问题采取一种宽泛的立场,但是在这个前提下,我们依然要对不同解释之间的特点有所把握,不能混淆。

法律解释作为一种解释现象是存在于人类法律活动的各个领域的,但是不同领域的法律解释是具有不同解释特性的。我们研究法律解释首先要说明法律解释所在的场合,研究的到底是什么场合下的法律解释,同时也要看到在人类社会尤其是现代社会的法律实践中,作为一种具有普适性的理解,法律解释一般是指在具体个案当中或者与法律适用相联系的一种活动,如果要和国外学者去交流,就请你记住这句话,他们讲的法律解释必然是在个案裁判中,适用法律的这样一种解释,而不是我们国内所讲的法律解释。因为我们的法律解释概念是个抽象的概念,而他们的解释是在个案中法官的解释,这种分歧是非常非常大的。当然要承认他们的这种理解是更为普适性的。而我们的理解是更加关起门来的自我欣赏的理解。

三、法律解释的主体

法律解释主体的范围取决于对法律解释场合的认识。法律解释主体的范围尽管广泛,但不同主体解释法律的效力并不相同。按照法律解释的主体和效力的不同,国内学界通常认为法律解释可分以为法定解释和学理解释。法定解释我们通常又叫有权解释,学理解释又叫无权解释,我觉得这个说法是很让人讨厌的。法定解释包括立法解释、司法解释、检察解释、行政解释,这些都是有权力的机关的解释,学理解释就叫无权解释,但是若没有学理解释法律解释不就成强权解释了吗?强权为什么说学者的解释就是无权解释呢?把法律解释作为一种权力是我们中国的一种特别的现象。把解释法律这样一种在国外你有权适用法律就有权解释法律单独作为一种权力,只是少数的主体有,这反映了什么?反映了法律解释的垄断和控制,是在法律解释问题上的一种垄断,这样一种做法在中外历史上是有非常长的渊源。法律解释的权威太多了,肯定影响法律的权威性。例证一:中国古代商鞅变法,为贯彻其“壹刑”思想,树立法律权威,首创官方释律制度。在这种制度下,要求“以吏为师”,主张“法无二解”,严禁私家注律。此后各朝各代,私家注律或得到统治者的承认和鼓励而兴盛,或受到统治者的压制而归于衰落。例证二:在西方,设立法律解释权主要是大陆法系传统的一种实践。公元1世纪前后,罗马皇帝奥古斯都鉴于罗马共和政体后期法律解释的自由发展导致法律适用的混乱,损害法律的安定性,首创了法律解答权制度。他授予一些业绩优异的法学者解答法律问题的资格,从而使法学者的解释活动与国家权力联系起来。公元6世纪,罗马帝国皇帝查士丁尼依靠法学家的帮助成功地完成了《国法大全》的编纂,在《国法大全》颁布的同时,他立即禁止在裁判中参考任何法学家的著作,并禁止对《国法大全》作任何评注,意图借此维护自己和法典的绝对权威。他甚至焚毁主持《国法大全》编纂的大臣特里波里所收集的一些法学家的著作手稿,以此来强化他的禁令。(这与中国古代的“焚书坑儒”实为异曲同工。)但查士丁尼的禁令收效甚微,在其在世时就遭到了蔑视。18世纪末,法国在大革命期间曾通过法律(1790年),规定“当法院认为有必要解释一项法律或制定一项新法时必须请求立法会议”,还通过立法创立附属于立法机关的“上诉法庭”,负责监督各类法院,以防司法偏离法律条文,侵犯立法权。所以对司法的不信任是大陆法系的一种传统,这种传统尤其是在法国法。特别是近现代法治是民主的城堡这种观点是完全不一样的。就像我们刚开始讲的英王的那段对话,形成英国司法法律解释传统的一段对话,也就是后来我们讲英国的法治宪政学也要引用这段话,它形成了一种法治的传统。但大陆法传统直到今天司法和法官更加官僚化、更加行政化。这也是法律传统形成过程中的一个必然。大家也可以追溯到法国民法典第四条第五条就规定法官不得以创制一般规则的形势作出裁判,同时又规定法官不得以法律没有规定为由拒绝审判。1794年,在近代启蒙运动和理性法观念的影响下,弗里德里希·威廉二世主持编纂了包含多达17000个具有决疑效用的琐细条款的《普鲁士邦法》,在该法典的颁行敕令中,他明确禁止法官出于任何理由对法律规定自作解释,在有疑问的情况下,要求法官向专门设立的“立法委员会”提出咨询。近代法律确立之初的那种我们对于法律的概念,法律是通过立法介绍给我们的,可能知道现在为止我们还是有很强的这样一种观点。还可再以拿破仑为例,看看大陆法系传统中统治者对待法律解释的心态。拿破仑同样是在法学家的帮助下完成了《拿破仑法典》的编纂,尽管他没有禁止对民法典进行评注,但希望评注不要公开发表,以致传说当他得知第一本评注出版时,惊呼“我的民法典完了!”

统治者对法律解释的态度:一方面,历代统治者都不得不借助于法学家的努力完成自己定规立制、编纂法律的任务;另一方面,由于对法律的自由解释,尤其是法学家对法律的不同解释,会导致在法律理解和适用上的混乱,削弱法律的权威,就使得统治者对法律解释活动往往采取戒备或控制的态度。控制的思路和做法主要是推行宏大的法典编纂计划,并建立官方的法律解释权制度,在这同时,或者对民间尤其是法学家的法律解释活动采取否定态度(往往不能成功),或者采取积极利用的态度。关于法律解释我们现在为什么讲这个背景,为什么中国是这样一个法律解释体制,为什么中国的司法当局会强调自己的司法解释权。

做出这样一个态度之后,从近代以来大陆法系传统中法律解释权的产生和演变情况看,有四点值得注意,我主要讲趋势问题,刚才讲的是历史问题。

第一,它的目的并不是要排除民间尤其是学者对法律的解释,而是为了体现严格的分权原则,防止法官借解释之名行立法之实,以免司法专横。因此,它是在法律解释主体泛化的前提下对法律解释活动的一种针对性控制。这是德国法的规定,为什么会这样,事实上是为了防止法官借解释形势司法专横。这就是几种模式,一是不同的权力由不同的机构行使,另一种是同一权力由不同的机构分享。德国的这种模式就是不同的权力由不同的机构来行使。而美国的模式就是同样的权力比如立法权只能由不同的机构来行使。这都是分权。直到现在为止都是这样的,观念上并没有改变。大陆法也是这样,并不是像有的学者所讲的,大陆法国家也改变了,这是没有根据的。依然坚持的是司法只是适用法律,并不创制规则。

第二,它最初是设立附属于立法机关的专门机构,如法国的“上诉法庭”,普鲁士的“立法委员会”等,并要求法院把法律解释的疑难问题提交这种机构解答,但是,随着最初对司法机构通过法律解释发展法律的不信任的消失,这种“立法性法院”逐渐演变成为法院的一部分,如法国的“上诉法庭”演变为刑民事方面的最高法院,其任务是撤销下级法院错误适用法律的判决,并有权作出正确的解释。其他一些国家如德国的最高法院甚至还能作出改判。大家要注意,他讲的是解释适用,不是创制规则。

第三,这种法律解释权自产生起就与具体个案的裁判背景相联系,随着“立法性法院”融入普通法院系统,它也与具体个案的裁判程序融为一体。所以大陆法的法律解释从一开始就不与个案脱离。这一点与中国的判决是不一样的

第四,1912年生效的《瑞士民法典》在第一条规定中明确承认现实法律的缺漏,并将填补工作委诸于法官,同时提供了工作标准。法国法学家Geny说:“也许这是现代立法者第一次以一般规定正式承认法官在立法上的不可缺少的作用。” 该法典的做法代表了大陆法系国家今后的立法走向。

这是1912年在瑞士民法典上的一个变化,《瑞士民法典》第一条第二、三款规定:如本法没有可为适用之规定,法官应依据习惯法,习惯法也无规定时,法官应根据其作为法官阐发的规则判案,在此,他要遵循业已公认的学说和传统。应该指出的是,1811年《奥地利民法典》第7条就已经赋予法官填补法律漏洞的权力:倘若一诉讼案件不能依法律的既有文字规定也不能依法律的自然含义予以判决,法官须参照法律就类似案件规定的解决办法和其他适用法的根据来处理,如仍无法判决,则应按照自然正义的法律原则予以裁断。因此,《瑞士民法典》的规定可能并无新意。它之所以引人注目,就在于它在清晰的位子、以鲜明出色的语言表达了自概念法学衰微以来人们已普遍承认的一个事实:法律存在缺漏,需要法官通过创制活动予以填补。

但是大家一定要注意在法官创制法律规则这个问题上,直到现在为止实际上发生的是这样一种状况,法官在规则创制方面有它一定的作用,在正当性的修饰度上,法官依然并不创制规则,而只是在适用法律、解释法律,而并没有背离立法的原理,所以大陆法传统到现在为止虽然也在创制规则,但是理论上并没有真正的承认。但最终都还要依靠理论的支持而不能任意的去创制。

四、如何看待当代中国的法律解释权制度的“本土特色”?

哪些是本土特色,哪些是大陆法传统口语的一个延续,如果没有中国特色的这样一个背景,这个问题就是不清楚的。比如解释权浓淡的想法,关于立法机关才能解释法律的问题,否定各地基层法院的法律解释,解释法律和具体个案相脱离的问题,其中有些是口语,有的是与大陆法一脉相承的,有的是大陆法的一种变种,还有的就是我们所说的中国特色,比如司法解释和具体个案相脱离,这就是很纯粹的一种中国特色,有的人说司法解释在如今中国法律不完善的情况下起到了很大的作用,而且这也是中国的一个特点,一种国情,为什么不符合经典司法的概念、不正当不能成立呢?我觉得这就是文过饰非。因为你可以肯定中国的法律解释体制里面的很多东西,但是你要在这一点上去肯定它,必须要有一种学理分析在里面,不能简单说大过实践,不能说以前法律不完备,这个曾经起过历史性的作用,如果没有正当性它还能存在吗?就像黑格尔讲的,只要现实的就是合理的,但只有是合理的才会成为现实的,所以现实终归是肯定的。所以我决的现在各级法院在法律解释问题上还没有变,但是我觉得它缺乏最根本的一个学理,但也有可能他们根本就没有看到这一点。我想司改过程中很多措施都是权宜之计。如何来看待中国的法律解释体制。

六、法律解释的对象和目标

怎么看待法律解释的对象和目标

“有意义的形式”和“意义” :意大利哲学家贝蒂认为,人们展示自己和理解他人总是要通过各种外在的“表达式”,包括口头言谈和书面文件,有声物和无声物,符号语言和形体语言,抽象文字和艺术象征,等等。尽管表达式多种多样,但它们有一个共同点,都是有意义的,所以他把它们统称为“有意义的形式”。他还认为,解释活动实际上包含三个基本要素,第一是有意义的形式外,第二是解释者,第三个是对象化于有意义的形式中的精神;在解释活动中,有意义的形式是一种“中介”,解释者通过这种“中介”而理解其制作者的内在精神,因此,有意义的解释形式既是解释的前提条件,也是解释结果客观性的保证。哲学家怎是把简单的问题说的那么复杂,但是还是有点道理的。这里所表达的有意义的形式和这个形式所承当的意义的这样一种区分。台湾学者黄茂荣写的一本书《法律方法与民法》认为,法律解释的对象或标的和法律解释的目标是两个不同概念。法律解释的对象是作为法律意旨表达方式的法律文本,包括法律规范的条文,立法文献如立法理由书、草案、审议记录等,以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。法律解释的目标是解释者通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的法律意旨,也就是法律解释的目标。这种对法律解释的对象和目标的区分,对象是文本,目标是文本或法律条文的意义,与刚才所讲哲学家在一般意义上对“有意义的形式”和“意义”的区分思路相像,而且与人们通常所说的形式和内容的区分也大致相当。

当然内容的概念和我们讲目标的意义还是要宽泛的多,在肯定上述区分的基本思路的同时,在细致的意义上可以提出以下一些不同看法:

第一,在法律解释的对象上应该区分法律文本和语境材料。“文本”是哲学解释学中广泛使用的一个术语,按照法国哲学家利科广为接受的界定,“文本就是任何由书写所固定下来的话语”,它是语言实现的合理形式之一,是与言谈的话语相对应的书写的话语。这种区分是非常有意义的。 法律文本同样是一种“书写的话语”。因此,如果认为法律解释的对象是法律文本,同时又认为其范围包括法律规范的条文,立法文献如立法理由书、草案、审议记录等,以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况,那么就会有不对称的问题,因为各种“附随情况”可能会以非文本的形式出现。法律解释所直接针对的法律文本或法律条文,是狭义的法律解释对象,而法律条文与各种相关的语境材料一道构成广义的法律解释对象。法律解释在狭义上就是那个法律文本法律条文,广义上才涉及到各种语境材料,这种语境包括书面的,也包括非书面的。一个法律的通过有一定的历史背景,通过这个法律的情况是怎么样的,这个经常有助于我们对法律的理解。

第二,与上述对法律解释对象的直接-间接或狭义-广义的区分相对应,法律解释的目标上也可以并应该区分最终目标和阶段目标。法律解释活动是一个复杂的过程,如果说法律解释的最终目标是要探明需要适用的法律条文的意思,那么法律解释所可能包含的阶段目标则是要探明各种相关的语境材料的意思。我们讲法律解释,之后我们讲法律解释技术的时候,我们会引进一种复杂因果链,法律解释不是一个环节完成的,一个法律解释结论的产生可能需要各种层次的理由,而这些理由可能都是阶段性的解释。

第三,应该区分法律条文和法律规范。如果我们所说的法律解释中的“法律”是指成文的制定法,那么准确地说,法律解释的对象应该是法律条文,而非法律条文所体现的法律规范。我们很多法律解释的定义都说法律解释是对法律规范意义的说明,这是错误或者说是不准确的。法律条文是法律规范的载体,法律规范则是法律条文的内容。法律条文是法律解释的直接对象,法律规范属于法律解释的目标。法律解释所探求的“法律意旨”,所指的就是法律条文所包含的规范含义或内容。所以我们对法律的解释就是要揭示法律条文的规范意思,这是法律解释的目标而不是它的对象,这两个概念是不一样的。所以如果对法律条文与法律规范这两个概念不加区分,可能就会在法律解释的对象与目标之间的界限处于模糊状态,可能就会出现定义上的缺陷。我们很多定义的定位都是对法律文本的,而不是对法律规范的。

第四,在区分法律解释的对象和目标的同时要注意它们的关联。因为法律解释的对象和目标是两个不同概念,前者要回答的问题是“解释什么”,后者要回答的问题是“为什么解释”,解释当然是要发现条文的规范含义。但是对后者的不同认识往往会影响对前者的认识。例如,如果解释者奉行的是“主观说”(历史原意说),认为法律解释的目标是探求立法者在制定法律时的主观意图,那么他就会把包括立法准备材料在内的各种反映立法者意图的历史材料归入法律解释对象的范围。反之,如果解释者奉行“客观说”(语义原意说),认为法律解释的目标是探寻体现在法律文本中的客观的规范含义,那么他就不会把这些材料归入解释对象的范围。所以解释者在法律解释目标上的偏重,也会导致他在解释材料认识和运用上的偏重。

第五,要分辨法律解释的目标和目的。从通常意义上说,目标和目的是同一个意思,皆相对于方法、手段或路径而言。但是在细致意义上还是可以有一小的区分:法律解释的目标是指解释者在法律解释活动中所要理解和说明的法律文本的意思,也就是法律文本的规范含义;法律解释的目的则是指法律解释活动及其结果所起的作用,也就是如何妥善的适用法律;前者强调的是弄清法律文本的意思,以便适用法律条文或者形成一般的解释规定,后者凸现的是为了正确适用法律,所以我们需要弄清法律文本的意思。适用法律的要求不仅是一个简单的理解条文,因为要处理好法律文本的本性和确定性的关系问题。所以它要正确适用法律。它和如何更好的理解有非常密切的联系,但是他们的侧重点是不一样的。所以作为一个律师我们经常会发现,一个法律究竟如何适用才能真正符合外在正义的目的。还有的强调怎么样坚守法律的条文,强调法律自身的这种确定性。

第六,要分辨和把握法律文本解释的两种基本路径。法律解释的直接对象是法律文本或法律条文,但在具体个案的司法裁判和法律适用过程中,对法律文本或法律条文的解释可以采取两种不同的进路,即文本解释和剪裁事实。什么是文本解释?文本解释就是直接就所适用的法律文本或条文进行解释,然后将解释的结果与具体个案事实相联系。剪裁事实就是不直接就所适用的法律文本或条文作出解释,而是就有关的个案事实进行区分、剪裁,然后将事实与法律文本或条文相连接。剪裁事实并不一定意味着对事实采取任意取舍的态度,也不一定意味着对法律采取“普洛克路斯忒斯之床”的态度。这是一个典故:普洛克路斯忒斯是希腊神话中开黑店的强盗,他把劫来的人绑在他的铁床上,强使他们与铁床相齐,短的拉长,长的截短。中国成语中也有“削足适履”的典故。为什么讲这个典故,实际上这两个进路是非常非常重要的。比如中国地方法院无权解释法律,如果它必须要解释法律的时候必然要采用剪裁事实的方法来对它解释法律来进行正当性操作。而英美法系,法官可以造法,它就可以公开说我在解释法律。所以剪裁事实和解释法律可以说是涉及到不同法律传统的价值,对法官创制规则或者说解释法律可以这样理解。文本解释采用的是包容法律,而剪裁事实是把事实推出法律。由于法律解释可以以变相或间接的剪裁事实的方式进行,在一些国家如法国的法律制度和实践中才得以认为司法裁判是将法律适用于具体事实的过程,而无需解释法律;中国的情况大致也是如此。在实际的法律解释过程中,文本解释和事实剪裁往往会同时并用。有的是把事实剪裁的符合法律的规则的范围。事实上剪裁事实是一种正当性的要求,不是说剪裁就是任意剪裁。英美法常说的这种区分技术实际上也是一种事实剪裁。同样案件同样审判,这里的同样只能是在人为理性上发生的一种实践。

第七,应该注意研究法律文本不同于其他文本的特性。可以从以下两个方面来分析:一方面,法律文本是文本的一种,它与其他非法律文本一样,都具有文本的共同特性。这里简单讲一下文本理论,希望大家有所关注,法国哲学家利科认为,文本作为以书写方式固定下来的“话语”,相对于以言谈方式出现的“话语”来说有三个不同特点:首先,在言谈的说与听关系中,说话者的意向和说出的话的意义一般是重合的,说话者总是要说他想说的东西,听话者则是要把握说话者的话意,并可以通过问答的方式与说话者直接交流。而在文本中是写与读的关系,作者的当下性没有了,文本成为独立的东西,因此,读者只能通过文本去了解作者的意思,重点落到了文本和它的意义上。第二,言谈一般面对的是确定的听者,而文本面对的是潜在的任何读者,这就使得文本面临无限多样的阅读。写一篇文章,发表一篇作品,你的读者你是无法预测的,这就是他面临一种开放性的阅读,和我们的封闭式交流不一样。

第八,文本不受直接指称的限制。按照德国哲学家弗雷格的区分,意义可分主观意义和客观意义两个方面,前者指说话者或作者想说的意思,后者指言语本身的意思;客观意义又可进一步区分为含义和指称,它们大致相当于通常所说的内涵和外延的区分。在言谈中,说话者说的行为与想的过程同步,他可以通过手势、表情、指示词等方式进行直接、实在的指称,而在文本中,由于没有了言谈的当下性,直接指称被悬置了起来。文本的指称只是一种可能性,它在解释的过程中展开。

以上三个基本特点显然为包括法律文本在内的任何文本所共有,它们从一个侧面、从一般意义上向我们展示了文本解释的特性。

另一方面,也应该注意研究法律文本的特性。尽管对法律文本特性的完整阐述,是一个需要专门探讨而迄今仍为研究者所忽视的非常有意义的问题,但是,我们还是可以感到法律文本与其他各种文本有明显的不同。比如说与文学作品比较:法律是一种关于人们权利和义务的规范体系,法律文本与文学作品等各种非规范性文本的根本不同,就在于法律文本具有规范性和权威性。什么是规范性?法律文本是一种规范化的文本,这表现在它是立法制度或程序运作的产物,而非个人的自由创作;它必须运用规范的立法语言,追求表意上的平实、直接、严谨和准确,而不能运用比喻、夸张、拟人等修辞手法,不能运用感叹号、问号、引号、省略号等标点符号,不能追求个别化的独特语言风格;它所针对的是法律主体的外部行为,而不能在内心刻划、感情描述上比高低;它的形成不可能无拘无束,而必然要受到人们关于立法活动的各种“预设”的制约,如立法者应该使用规范的普通语词或专门语词,应该遵行宪法,应该避免荒谬或明显不公的结果出现,应该不使立法具有溯及既往的效力,等等。第二个是权威性,法律文本是一种权威性的文本,在司法裁判的法律适用过程中,解释者对法律文本的解释必须以对法律文本权威的承认为前提,必须服从制度和程序的制约,而且,强调这种制约并不需要担心被指责为“专制主义”。这和文学作品是不一样的,因为在文学领域,认为确立文学作品的意义是文学批评与文学研究的合法目的这样一种观点受到非常严厉的批评。那种企图限制意义生成的语境范围或者企图使作品意义生成那无休无止、不断推演的不确定过程停止下来的做法,被指责为“专制主义”。但是法律不是这样,波斯纳说:“法律文本与文学文本之间有巨大的差别。”

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文章来源:本文转自《国家检察官学院学报》2007年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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