张志铭:法律解释原理(上)

选择字号:   本文共阅读 761 次 更新时间:2015-04-01 21:49:09

进入专题: 概念法学   法律文本   法治   规则   自由裁量  

张志铭 (进入专栏)  

  

   摘要:法律解释是对法律文本意思的理解和说明, 其概念主要涉及法律解释的场合、法律解释的主体、法律解释的对象、法律解释的目标和目的、法律解释的理论模式等五个方面。 法律解释的基本问题是在对法律的理解和适用中,如何妥善处理法律的确定性和妥当性的关系, 这在很大程度上也就是法治视野中的规则制约与人的自由裁量的关系问题。 法律解释的基本内容包括法律解释原理、法律解释技术和法律解释体制三方面。 法律的解释问题值得关注的一个重要原因就是概念法学的衰微和近现代法治观念的转型和发展。

   关键词:概念法学|法律文本|法治|规则|自由裁量

一、法治视野中的法律解释

   法律解释为什么会在近十几年中国法学研究中凸显出来,被大家所关注,吸引了那么多的人力物力投入到这样一个问题的研究中来?

   (一)概念法学衰微,法律解释意义凸现

   法律解释的历史与法律存在和发展的历史是同样悠久的,也就是有法律就有对法律的解释,我们可以从学术史的角度进行梳理,人类自从产生法律的那一天起,就出现了大量的对法律的解释。但是从现代社会法律的发展史来看,法律解释意义的凸显,在法律研究中的中心地位是伴随着概念法学的衰微而发展的。搞民法研究的人应该对概念法学这个概念比较清晰,大家都知道,概念法学跟德国民法典有一种渊源关系,有一种相伴的因果关系。那么,什么是概念法学?

   概念法学曾经盛行于西方19世纪的法典编纂过程。在概念法学的法治图景中,立法者充满理性,对于立法要解决的问题不仅具有科学圆满的论述,而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性,还拥有充分的表达能力和准确的表达手段,由于法律本身可以做到完美无缺,逻辑自足,可以与具体的个案事实形成恰当的对应关系,所以法律的适用者,比如法官,就像是一台“自动售货机”,投入法条和事实,就能输出法律判决。

   概念法学关于近代法治的这样一种描述,也是我们今天法治的一种最初图景。近代法治的这种最初预测就建立在这样一整套的观点之上。法治作为社会治理的一种主要方式,就是因为法律有这样一些品德,而法律有这样一些品德是因为有这样一个逻辑上的前提、表达上的一些条件还有我们认知上的一些能力。这是一个关于概念法学的看法,这种看法实际上提供的是我们近现代法治的最初图景。

   如果这样讲比较抽象,我们可以举一举拿破仑这个例子。拿破仑在组织编纂《法国民法典》的时候,他就带有这样一种确信,他认为法律可以变得很简单,任何一个可以把两个思想联系在一起的人都可以作出法律上的裁决,都可以做法官,都可以适用法律。大家想,一个人如果不能把两个思想、两个观点联系在一起,只有一种解释—这个人是木头人。正常智商的人都有一个想象力,可以把两个东西联系起来,如果不具有这样一种能力的,可能就是傻瓜或者是我们无法想象的奇才、天才。所以在拿破仑的信念里面,可以通过一种法律创制活动、法典编纂活动对社会提供一种对将来发生之事有充分预见的规则体系,有了这样一个规则体系之后,我们要选拔一些不是傻瓜的人来做法官,就可以实现法治,就可以实现社会的这种有序化。近现代的法治构成基本上就是这样一个问题。我们可以想想,我们中国直到现在为止,是不是还带有很强的这种近现代法治的对比功能认识的状况?这是对法治的一种原初的理解。

   关于法治的这种理想构图很快就受到了来自理论和实践的批判。人们发现,法律并不是完美无缺的,在复杂多样的现实生活面前,对法律的解释永远都比法律本身来得更多。这是社会关系确定了法律所能提供的规则难免挂一漏万,尤其是当社会在转型的一种情况下,要实现一种规则调整,可能就更要正视法律这样一种刚性、在制定当时缺乏的一种预期而可能出现的一些问题,这是第一点。

   第二点,法律不可能通过强调用语的规范严格达到准确的表达,因为语言本身具有开放的特性,它会因语境的不同而出现歧义和模糊,这是我们经常所讲的法律的空缺结构、法律的开放性结构,任何语词、语句可能都有一个核心与边缘,这是分析法学或者分析哲学中强调的一个概念。而在这之前我们对语词的理解是不可以达到一个准确理解的程度的。这就是说任何语言都有一个空缺机构,都有一个灰色地带,而法律是用语词来表达的,司法判决是借助于语词来构书的,当我们读到这些语词如何进行理解的时候,可能就不得不面临由于语词的这种开放特性所造成的歧义和模糊,这方面的例子是很多的。由于这种局限性,可能给予我们在法律的理解上造成一定的障碍。现在由于生活的变化往往造成立法大刀阔斧的修正,大批量的立法显然已没有传统立法的那份从容,而对相关法律用语缺乏相关法理分析的结果必然加深法律自身的不确定性。

   现在全国人大对立法抱有非常高的一种期待,希望在2010年充分建立完备的中国法律制度,在这几年我们的每一届人大主要的任务就是立法,制定立法规划,时时刻刻都在讲立法。但是事实上我们现在的立法已经不像德国民法典的时候,可以先对万事万物进行充分的梳理,进行分类,建立相应的概念体系,在这个基础上我们来制定规则,很从容。我们今天面临许多的问题,需要赶紧制定一部法律进行规定,已经没有了以前立法的那份从容的心态。现在人大的立法都是框架的立法,具体的细则都是需要政府相应的细则推广。所以在这样一种社会关系极其复杂的情况下,我们的立法必然会出现一些问题,以传统的立法理论、传统的法治观念是很难面对的。

   第四,立法者在立法的时候不可避免的会带有自己的先见,即使法律制定的完美无缺,对适用这部法律也不可能是简单的反映与被反映,我们传统的法律制定的清清楚楚,适用时可以明明白白,他可以不带成见不带偏见很公正的适用法律,可是现在我们不可能站在一种很纯粹的立场上毫无偏见的适用法律。按照法律实用主义者的观点,如果法官早上一杯咖啡没有喝好就到法庭上,对刑事被告可能会更有偏见。一个法律条文,法官在理解上可能都有很大的不同,所以成见也是正常的,但是怎么看这个成见也是一个很好的问题。如果要对事物达到正确的认识,就必须放弃自己的成见,在正常的思维下思考。但是最新的研究表明,任何认识都不可能是一种没有偏见的过程。对法律条文能理解是因为对法律条文背后包涵的那一套原理在这之前,法学院的教育中已经获得,所以你知道什么叫数罪并罚、什么叫累犯等。研究表明偏见恰恰是认知成为研究可能的前提。而我们传统的做法是,要换取对事物的正确认识,不先入为主,以放弃自己的成见、先见作为条件,换取进入对象的门槛。所以这就有一个认知上的反映论,这就使得我们传统的规则主义和形式主义变得宽了。当我们的传统法治认识面临种种挑战的时候,我们这些要搞法治的人难免会觉得有一种危机感,自然会去研究这样的问题,法治是可能的吗?法律能够给我们提供一种确定性的指引,从而达到一种社会秩序吗?大量所谓法律的确定性问题就自然而然的凸显出来了。与这个问题密切相关的就是法律的解释问题,如果把这个问题放在近现代法治的演变过程里面来看,就会发现这个问题特别的重要,甚至关系到法治是不是可能的问题。我们在这个问题上没有一个很好的回答,我们主张法治、我们所选择的法治就是捕风捉影、自欺欺人!这也是为什么法律的解释问题这么值得关注的一个重要原因。

   (二)、法律解释意义凸现的中国语境

   大家都知道中国社会已经在人治和法治之间作出了一种抉择,法治化进程在不断的向前推进。但是我们时常也会感觉到困惑,这种困惑就是我们在理论上所探讨的规则为什么在现实生活中会处处的表现出一种规则的依赖,法治变成了规则之治。我们确实发现了一些问题,我们理论上所倡导追求的规则之治在现实中却处处表现为一种规则对人的依赖,所以我们会发现法律在很多法律实施者那里像谜一样的令人难以琢磨。老百姓会觉得法律只是一些小儿戏,有些人先是判了死刑,上诉以后又改判无罪,这不是儿戏吗?我们的社会要走法治道路,但我们却处处感觉到法律离我们很远,很难琢磨,这可能是我们中国在选择法治之后所面临的一个最大的问题—就是法律不仅要得到法律人的认可,它还要如何在社会中得到认同?中国确定性的选择过程已经完成,就是直接搞法治,走法治之路,建设社会主义法治国家。但是我们在生活中所看到的景象和这样一种趋势有很大的不同,最重要的就是在生活中法律有很多情况很难理解,在很多情况下我们所强调的规则都因人而异。针对以上的问题,我们觉得有必要检讨对法律和法治的这种认识,其中最重要的就是法律与人的关系问题。

   大家可以回顾小平同志关于法治重要性的论证,就是讲制度和人的关系。小平的理解是很质朴的。我觉得这是法治里面最原初的问题。法治是使人的行为服从规则(广义)治理的事业。法律作用的弘扬,法治程度的提高,以对人性弱点的认识、对人的自由意志和自由选择的限制为前提。从这个意义上说,规则因素和人的因素之间的关系,是一种此消彼涨的关系。强调规则的结果就必然意味着人的这种自由空间要受限制的。人性是扩张的,对懦弱的人来说如果不遇到障碍他也会扩张。这是人性的一种可爱之处,但也是它的一种弱点。每一个人都不是一个个体,他必须生活在社会中,而在社会中他必然有一种扩张的本性,就会遇到障碍,如果不加以限制可能就会转化为一种扩张,这就涉及到原初意义上的法律规则和人之间的对比关系。我不相信一个社会法律越来越多,每个人的自由意志也越来越自由、越来越张扬。如果是这样,肯定也是辩证地说,不是绝对的。法治的程度、法治的作用能不能发生就看我们对人的弱点是不是有所认识,对人的自由意志和自由选择的意向是不是能进行限制。这是一个方面。

另一个,规则因素和人的因素之间也有一个相辅相成的关系。法治是人类社会借助于法律进行自我调控的措施,在法律与人之间,人是能动的因素,无论是法律的创制还是在现实中的实施,缺少人的因素,法律不足以自存,不足以自行。追求法治是人类的一种合目的行为,特别是在法律的具体实施中,体现这样一种合目的性,就不能没有人的判断和选择,不能排除人的自由意志,法治的贯彻是离不开人的这样一种意志行为的,所以这又是一种互相依存的关系。在这样一种规则因素和人的因素的对比中,我们得出一个结论:社会法治的兴衰,它是存在派别的。在实现社会法治的过程中,如何在规则因素和人的因素之间形成一种合理的分配,可能是中国今后实现法治过程中要处理好的一个很大的问题,就是人与规则之间的关系问题。那么解决的方案是,如何在规则限制和人的自由意志之间求得合理的一种张力?如何解决这样的一个问题,我想引用17世纪英国著名法官科克爵士在与王权的对抗中强调的“人为理性” (artificial reason)概念。法律所讲的理性不是“自然理性”,是人为理性,人为理性讲的是一种经验,是经过长期的学习实践而获得的。而没有经过这种学习和实践是不能获得的。这就是所谓的“人为理性”。宪政法在英国是最早发掘的,最初就有这样一种理念,这个理念包含这样一层含义,简单的讲就是规则,就相当于现在所讲的法律的概念。所以说,规则和人之间这种相关性的最后的解决,肯定不是说全是规则不注重人的因素,也不可能完全把希望寄托在一个人这,它必然实现规则和人的一种互动,而“人为理性”这样一个概念就提供了一种途径。我们搞了那么多年的普法教育,为什么要搞普法教育?可能我们很难想象古时候的那种愚民政策。我们现在的普法、法学教育、对领导同志的选拔,能不能实现法律与人的这种因素的很好的结合。比如国外很多议员总统都是搞法律的,他们信奉法律,所以能实现法律和人之间的一个很好的互动。而在中国人与规则之间的这种无序、紧张并没有得到很好的解决,(点击此处阅读下一页)

进入 张志铭 的专栏     进入专题: 概念法学   法律文本   法治   规则   自由裁量  

本文责编:wenhongchao
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/86113.html
文章来源:《国家检察官学院学报》2007年第6期

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网